ATS 406/2014, 13 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en el Rollo de Sala 8/2012 dimanante del Sumario 3/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 25 de octubre de 2013 , en la que se condenó a Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio de Inocencio . o a cualquier lugar en que pueda encontrarse, así como comunicar con él por teléfono, carta o por cualquier procedimiento durante 5 años.

Se le condena como autor de un delito de elaboración de material pornográfico, a la pena 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión relacionada con menores de edad por tiempo de tres años y la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Inocencio ., de su domicilio y lugar donde estudie o desempeñe algún tipo de actividad de manera cotidiana cuando esta medida se ejecute, y de comunicarse con él de cualquier forma por un plazo de cuatro años.

Debemos absolver y absolvemos a Jesús María del delito de posesión de material pornográfico ya definido.

Por vía de responsabilidad civil, Jesús María indemnizará a Inocencio . en la suma de 9.000 euros por los daños morales causados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jesús María mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Nieto Altuzarra, articulado en siete motivos (dos de ellos han sido renunciados por el recurrente): por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el motivo primero y tercero del recurso (agrupados por el recurrente), formalizados al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca infracción de precepto constitucional del art 24 de la CE . En el quinto motivo de casación (el cuarto ha sido renunciado), se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 181 del CP .

1. Según el recurrente, las pruebas practicadas en el juicio oral no pueden ser consideradas de cargo, ya que se ha tomado en consideración la declaración de la víctima, que no reúne los requisitos necesarios para constituir verdadera prueba de cargo. No ha quedado acreditado que mantuviera relaciones sexuales con el menor antes de que éste cumpliera los 13 años. En segundo lugar, considera el recurrente que la forma en que comenzó el procedimiento y las actuaciones que llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil y la Policía Judicial, vulneran derechos constitucionales y son nulas.

   En los tres motivos del recurso, el recurrente alega realmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Como ha recordado reiteradamente esta Sala (por ejemplo en la STS 301/2013, de 18 de abril ), el art. 11.1 de la L.O.P.J . establece que "en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Con carácter general la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, para asegurar que la prueba ilícita inicial no surte efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre , o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

3. En relación a la nulidad planteada al inicio del procedimiento por vulneración de derechos fundamentales, la Sala de instancia resuelve su improcedencia en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, donde se analiza con detalle la investigación practicada por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil por un supuesto caso de pornografía infantil relacionado con un foro en internet, de temática pedófila. La primera parte de esta investigación finaliza con un auto de sobreseimiento provisional, si bien una vez reabierta la investigación con la colaboración de la policía británica y centrándose en el foro de pedófilos "boylover.net", se obtuvo la relación de usuarios, datos del nick y la dirección de IP del recurrente. Por ello el Juzgado de Instrucción reabrió las Diligencias Previas y todas las diligencias practicadas a partir de este momento cuentan con el control judicial correspondiente. Las diligencias anteriores son de investigación policial, que no suponen ninguna injerencia en los derechos fundamentales, ya que se trata de meras líneas de investigación llevadas a cabo por los agentes policiales. A partir de este momento, se dictaron los correspondientes autos de entrada y registro, por la posible participación del recurrente en una red dedicada a la pornografía infantil. En dicho registro se incautó el material que contenía los archivos en los que aparece el menor víctima en actitudes sexuales con el recurrente, totalmente explícitas. Por tanto, las pruebas a que hace referencia el recurrente no han sido conseguidas vulnerando los derechos fundamentales, sino de forma totalmente regular y por ello constituyen prueba de cargo válidamente obtenida.

   En relación a la valoración de la prueba que el recurrente cuestiona, la Sala de instancia ha considerado acreditado que el acusado conoció a Inocencio ., cuando aquél jugaba con sus amigos de la misma edad en un parque cercano a su domicilio, cuando llevaba aproximadamente un año viviendo en Madrid, procedente de su país de origen, Ucrania. A partir de entonces comenzó un acercamiento progresivo, en el que el acusado invitaba a Inocencio . a comer, jugar a la Play Station, le dio clases particulares, ganándose así la confianza del menor que acudía regularmente al domicilio de aquél. Aproximadamente al año de conocerse, se inician los abusos, primero con exhibicionismo, exposición de material pornográfico, para culminar de forma progresiva, en tocamientos, masturbaciones y felaciones. En dichas fechas Inocencio . aún no había cumplido los trece años. En el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de octubre y el 21 de noviembre de 2009, el acusado realizó grabaciones en video y fotografías en su dormitorio en los que aparecían el menor y él mismo en actitudes sexuales explícitas, entre otras practicando sexo oral. Dichas imágenes y vídeos fueron guardados en el ordenador y dispositivos ubicados en el dormitorio de su domicilio.

   El recurrente reconoce haber mantenido relaciones sexuales con el menor, pero cuando éste ya había cumplido los 13 años. Los elementos probatorios en los que se ha basado la Sala de instancia para considerar probado que Inocencio . tenía menos de 13 años cuando mantuvo dichas relaciones, son los siguientes:

   - La declaración del menor, en la que asegura que los contactos sexuales con el acusado comenzaron a los 8 meses de conocerse, por lo que éstos tuvieron lugar cuando no había cumplido todavía el menor los 13 años. Para la Sala de instancia, el testimonio de Inocencio . en el juicio oral a los 17 años de edad, fue rotundo y totalmente creíble, tanto en el contenido de los hechos como en la ubicación temporal de los mismos. No existe ningún móvil de resentimiento o venganza contra el acusado. Como elementos corroboradores de su declaración, se encuentran: la declaración de su madre, a quien el menor le contó que el acusado le había obligado a desnudarse y a hacerse fotos; y el informe pericial, donde se hace constar que su testimonio es compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos y que sus circunstancias personales favorecen que el menor pueda ser víctima de abuso. Finalmente también existe persistencia en la incriminación, al ser un relato constante, reiterado y sin contradicciones.

   - La madre del menor, Josefina , explica que cuando su hijo contaba once o doce años, le contó que había conocido un chico bueno, que le había invitado a una coca cola, a comer, le decía que era mayor y le indicó que viniera a su casa para conocerlo, y se ofreció a ayudarle en sus estudios gratis. Hasta que una compañera le dijo que no se fiara y le indicó que no se acercara más al niño. Pero Inocencio . no hizo caso y siguió viendo al acusado. Hasta que un día llegó muy asustado y le contó que le había obligado a desnudarse y a hacer fotos.

   - El informe de las psicólogas, en el que se expone que Inocencio . vino a España a los diez años de edad. Cuando llevaba menos de un año, conoció en un parque al acusado y tardaron poco en ser amigos. A dichas profesionales les narra que comenzó cuando tenía diez años y a partir de ahí se mantienen contactos sexuales hasta los 12 años aproximadamente.

   - La declaración del acusado en el juicio oral, en la que admite que conoció a Inocencio . en el verano de 2007, es decir cuando el menor acababa de cumplir once años. Además reconoció haber mantenido con él relaciones sexuales, pero cuando el menor ya había cumplido los 13 años.

   Pues bien, la Sala de instancia ha valorado de forma lógica todos estos elementos probatorios y considera acreditado que las relaciones sexuales mantenidas entre el acusado y el menor se produjeron durante un periodo de tiempo indeterminado, pero en cualquier caso se inició antes de junio de 2009, esto es, antes de que el menor cumpliera los trece años de edad.

   Sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, los motivos no pueden prosperar.

   Los tres motivos deben inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, la falta de determinación de la fecha en la que sucedieron los hechos enjuiciados, supone un quebranto al derecho de defensa y al principio acusatorio.

2. La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio podría resumirse en los siguientes términos: el principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - el Tribunal Constitucional - tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

3. En el caso que nos ocupa, la falta de precisión de las fechas en que tuvieron lugar las relaciones sexuales entre el menor y el acusado, no supone ningún quebranto del principio acusatorio ni vulneración del derecho de defensa alegado. El periodo de tiempo que recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas (durante el año 2009), incluye los hechos cometidos entre el 1 de enero del 2009 a 26 de junio del mismo año, día en que el menor cumple los 13 años. Por tanto, sí se ha concretado en el escrito de la acusación que el acusado mantuvo relaciones sexuales con el menor antes de que éste cumpliera los 13 años.

Por tanto, existe plena consonancia entre el escrito de acusación y la sentencia recurrida, tipificando la totalidad de los hechos como delito continuado de abusos sexuales del art. 181 del CP e interesando la correspondiente condena. Las ligeras diferencias en concretar el periodo de tiempo existentes entre los hechos probados de la sentencia y en el escrito de acusación, no reflejan más que un mayor grado de precisión por parte del Tribunal de instancia al tratar de ubicar temporalmente lo sucedido, lo que no es más que el lógico fruto o resultado de la prueba practicada en el plenario.

Estos hechos reflejados en la sentencia tampoco han conducido a una diferente calificación jurídica más gravosa que la interesada por la acusación pública. Por tanto no se vulnera de modo alguno el principio acusatorio.

Ello determina que el motivo deba ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 885.1º de la LECRIM .

En el séptimo motivo del recurso (el sexto ha sido renunciado), de invoca infracción del ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.1 y 20.1 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de anomalía o alteración psíquica y debe imponerse una pena inferior a la que recoge la sentencia de instancia.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECRIM , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

3. En los hechos probados no se aprecian los elementos fácticos precisos para construir la circunstancia modificativa invocada, y ello es así porque, como razona el Tribunal de instancia atinadamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, el recurrente presenta rasgos de una personalidad dependiente y compulsiva, pero no ha quedado acreditado ningún trastorno de la personalidad. Estas características de su personalidad no afectan a sus capacidades cognitivas, volitivas o intelectuales. Como hemos señalado con reiteración el mero trastorno de la personalidad es insuficiente para dar lugar a una circunstancia modificativa, tal como ha señalado el tribunal de instancia de acuerdo con la doctrina de esta Sala (SSTS de 2-2-1999, nº 170/1999 ; de 8-7-2005, nº 911/2005 ; de 21-03, nº 383/2006 , etc.), según la que el trastorno de la personalidad no tiene suficiente naturaleza e intensidad como para incidir y modificar las bases psicológicas de la imputabilidad, al no modificar la capacidad de comprensión de los hechos y su alcance jurídico y tener capacidad para haberse podido comportar conforme a dicha comprensión.

El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 884.3º LECRIM .

En el octavo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 66 del CP .

1. Sostiene el recurrente que la pena impuesta para el delito de abusos sexuales es desproporcionada y la Audiencia Provincial no ha realizado una adecuada motivación de la imposición de la misma.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. En el caso que nos ocupa, la pena por el delito de abusos sexuales se fija en 7 años y un día de prisión. Los hechos son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 182.1 del CP , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, que recoge una pena entre los 4 a los 10 años de prisión. Dicha pena debe aplicarse en su mitad superior por la continuidad delictiva, de ahí que el mínimo a imponer sea de 7 años y un día de prisión.

Por tanto la pena se ha impuesto en su mínimo legal y no es necesaria motivación alguna. Aún así el Tribunal de instancia justifica la imposición del mínimo legal de esta pena, por la carencia de antecedentes penales del acusado.

Se constata, por tanto, que la pena impuesta está justificada, es acorde a las previsiones legales y no resulta desproporcionada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: