ATS 398/2014, 13 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 48/2013, dimanante de Diligencias Previas 226/2010 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2013 , en la que se condenó "a Juan Luis , como autor responsable de un delito consumado de posesión y favorecimiento de la difusión pornografía infantil, en su modalidad agravada, previsto y penado en el art. 189.1.b ) y 189.3.d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, le condenamos al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Jaime Llamazares Modino. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts.189.1.b ) y 189.3.d), así como el art. 189.2, todos del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 14.1 del CP ; 4) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 5) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y 6) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. A tal efecto se aduce que el juzgador erró al considerar que el acusado puso a disposición de los usuarios 18 archivos de vídeo de contenido pornográfico y en los que intervenían menores; invoca el recurrente el informe pericial aportado por la defensa, obrante en autos, y en concreto, dentro de sus conclusiones, la que dice "el programa E-mule no solicita autorización ni informa al usuario de que toda descarga será inmediata e inevitablemente compartida con el resto de usuarios de la aplicación a través de internet. Es poco probable que un usuario con poca experiencia conozca este comportamiento por defecto de Emule. No es posible conocer de antemano el contenido de los archivos que se descargan, sino que es necesario esperar hasta que hayan sido descargados fragmentos suficientes como para que al menos, en el caso de los archivos de vídeo, se pueda llevar a cabo una previsualización". Dice el motivo que no hay elemento probatorio alguno que contradiga tal contenido. El motivo expone el "perfil informático" del acusado, al que denomina perfecto analfabeto funcional informático, para afirmar que no es posible concluir válidamente que supiera a ciencia cierta que los archivos que iba descargando o que tenía en la carpeta "incoming"de Emule, eran compartidos. Por mera falta de certeza o por aplicación del principio "in dubio pro reo" no cabe presumir en su contra que el acusado sea informático experto o avanzado. El hecho probado habría de modificarse sin que se pueda considerar probado que el acusado tuviera la menor conciencia de que al tiempo que se descargaba archivos, los compartía con terceros.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ).

3. El motivo no puede prosperar, la propia pretensión -in dubio pro reo- enunciada al final de su desarrollo así lo viene a mostrar. El contenido del informe pericial que el motivo cita no muestra ninguna afirmación errónea en el hecho probado, ni podría hacerlo, dada la genérica afirmación que la conclusión pericial expone. El dictamen no niega, ni podría hacerlo, que el acusado llevara a cabo la conducta que se declara probada, cuya comisión con las circunstancias que recoge el hecho probado, es resultado de las pruebas practicadas y de la lógicas apreciaciones derivadas de ese resultado -incluido el atestado policial y las manifestaciones del acusado, a que también alude el motivo- que expone el Tribunal. El recurrente pretende negar que el acusado actuara sabiendo lo que hacía, pero ello no es sino una valoración que en modo alguno se acredita con la cita del informe invocado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts.189.1.b ) y 189.3.d), así como el art. 189.2, todos del CP .

1. Alega el recurrente que debió ser condenado con aplicación del tipo previsto en el art. 189.2 del CP , pues no existe actividad de distribución sino de tenencia para uso propio. No hay dolo directo ni eventual, pues no cabe predicar que el acusado tuviese capacidad de prever que al descargar ficheros para su uso personal, los estuviera, a su vez, difundiendo, ni cabe afirmar que de haber sabido que al descargarlos los compartía, no le hubiese importado y hubiera continuado su conducta. Estas afirmaciones, fundamentadas en presunciones sin base fáctica chocarían con la presunción de inocencia. Reitera el recurrente el informe pericial antes citado y afirma que, estando probado que se produjo la descarga de ficheros para uso propio, la conducta puede enmarcarse en el tipo previsto en el art. 189.2 del CP , sin perjuicio de la referencia al error que es objeto del siguiente motivo de recurso.

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

   Como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo , en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores, que al ser Emule un programa de archivos compartidos , para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se descarga unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P ). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

3. El hecho probado narra que con ocasión de una operación policial contra la pornografía infantil, se detectó que, sobre las 19:47 horas del 11 de diciembre de 2008, el acusado utilizando el programa "eMule" se estaba descargando y, al hacerlo, compartía con otros usuarios, el archivo de vídeo "Best Nuria Bj & Handjob with sound R@y gold Pedo ReelKiddnov Underage Illegal Lolita Daughter Incest Xxx.avi", archivo de contenido pornográfico, en el que intervenían una niña menor de 13 años y un adulto, realizando actos explícitos de contenido sexual, entre ellos una felación. Previa autorización judicial, a las 11:55 horas del 17 de noviembre de 2009 se procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado, localizándose en su interior el ordenador que utilizaba, siendo intervenido el disco duro y un disco óptico DVD.

   Utilizando el programa antes indicado, entre el 5 y el 17 de noviembre de 2009, el acusado se descargó 501 archivos, la mayoría con nombres que aluden a relaciones sexuales con intervención de menores; más concretamente, la palabra "pedo" aparece en el título de diversos archivos, y en otras el título es todavía más explícito para quien entienda el idioma español ("Niñas Polacas de 11,12, 13 años mamando y cogiendo", "Niñas hermosas de 8,9,10 mamando cogiendo y enculadas", "Pedo Club Vendo Alugo Puta Menor Escrava Do Sexo Anal", " Nuria -Pedofilia 13 anos", "( Nuria ) Pedoflia Part2", "Pedofilia Boys Rape Girl"). Entre estos archivos se encuentra, ahora con otro nombre, el video "Best Nuria Bj & Handjob with sound R@y gold Pedo ReelKiddnov Underage Illegal Lolita Daughter Incest Xxx.avi", que el acusado también se descargó el 9 de noviembre de 2009.

   En el momento de realizarse la entrada y registro en el domicilio del acusado, éste estaba descargando, utilizando para ello el programa "eMule", 19 archivos de vídeo de contenido pornográfico en el que también intervenían menores, y a los que, por haberse realizado una descarga suficiente, podían tener acceso otros usuarios del mismo programa a través de internet, habiéndose transferido a la red un total de 638 megabytes. Uno de estos archivos era el titulado "(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg", en el que podía visualizarse a dos niñas de edad inferior a los trece años, bajo los efectos de la inhalación de alguna sustancia estupefaciente y mostrando signos de sufrimiento en algún momento, y que practican por turnos sexo oral, anal y vaginal con un adulto, presentando una de las menores heridas en su zona genital.

   Además, también a través de internet y utilizando aquel programa, el acusado puso a disposición de los usuarios del mismo otros 18 archivos de video de contenido pornográfico y en los que intervenían menores; estos archivos se descargaron por el acusado el 17 de noviembre de 2009, o en fechas anteriores, se encontraban en la carpeta de archivos completos y compartidos del ordenador del acusado, y de ellos se han distribuido o transferido a la red 7,59 gigabytes. La palabra "pedo" aparece en el título de algunos de estos archivos. Por su dureza, destacan determinados ficheros, cuyo contenido se describe en el hecho probado. Entre ellos uno que muestra a un adulto penetrando anal y vaginalmente a tres niñas menores de trece años, una de las cuales permanece con las manos atadas a las piernas mediante cinta adhesiva mostrando claros signos de dolor mientras es penetrada por el varón, que también le introduce un objeto en la zona genital y le acerca al mismo sitio una vela ardiendo. Este archivo fue descargado el 17 de noviembre de 2009, a las 11 horas, esto es, poco antes de que se iniciara la entrada y registro. Otro tiene una duración de más de una hora y cuarenta y siete minutos, y en él aparece la misma niña del archivo inicialmente investigado desnuda y realizando toda clase de actos sexuales con un varón adulto (entre ellos, penetración bucal, vaginal y anal), llegando a permanecer atada y disfrazada mientras practica una felación y, posteriormente, el adulto le introduce un objeto alargado en la vagina. Este archivo fue descargado el 10 de noviembre de 2009 a las 18 horas.

   El acusado sabía que, tras descargarlos de internet utilizando el programa "eMule", u obtenerlos por otras vías, almacenaba numerosos vídeos de contenido pornográfico y en los que intervenían menores. También sabía o, por lo menos, aceptaba que, mientras utilizaba el programa "eMule" y se descargaba archivos de contenido pornográfico en los que intervenían menores, o éstos se habían descargado ya y permanecían en la carpeta "incomming", tales archivos podían ser a su vez descargados por otros usuarios de aquel programa. Así mismo, el acusado aceptaba que el contenido de los archivos que se estaba descargando o se había descargado ya, y podían ser descargados por otros usuarios del programa "eMule", tenían un contenido como el que antes se ha descrito someramente en relación con los archivos titulados "(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg", "(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi" y "Kylie Freeman- Nuria -The Complete Collection.vmv".

   A la vista de este contenido fáctico, el Tribunal consideró los hechos como la realización de la modalidad agravada del delito de favorecimiento de difusión de pornografía infantil prevista en los arts. 189.1.b ) y 189.3.d) CP . Atendiendo a la elevada intensidad de la violencia física y sexual que muestran algunos de los vídeos reseñados en el hecho probado.

   El recurrente no cuestiona esta calificación así expuesta sino el propio contenido del hecho probado en cuanto a la conducta del acusado, con argumentos semejantes a los que planteó en el primero de los motivos de recurso formulados y los que son objeto de los motivos siguientes.

   De lo que se sigue la inadmisión del presente de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo, tercero del recurso, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 14.1 del CP . Por su parte, el cuarto motivo de recurso planeta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De otro lado, en el motivo sexto (aunque enunciado como séptimo, resulta ser el sexto, en tanto que el enunciado como sexto, alusivo al principio in dubio pro reo, es renunciado por entender que se subsume dentro del primero y del cuarto) se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia recurrida, dado que no se pronuncia sobre la aplicación del citado art. 14 del CP . Procede dar respuesta conjunta a dichos planteamientos.

1. Alega el recurrente en el tercer motivo que el desconocimiento manifiesto por parte del acusado del hecho de que la descarga de archivos a través de "eMule" fuera constitutivo de infracción penal a causa de la contrapartida que supone el compartir los archivos "descargados" revela un verdadero caso de error de tipo, con aplicación del art. 14.1 del Código Penal , en la modalidad de error invencible o alternativamente, en la de error vencible. En el motivo cuarto del recurso se combate la afirmación de que el acusado fuese conocedor de que los archivos pudieran ser descargados por otros usuarios, por falta de prueba de tal extremo, existiendo elementos probatorios -informe pericial referido en el primer motivo de recurso- que sustentan, precisamente, lo contrario. Como tampoco se ha acreditado que el acusado pusiera a disposición de nadie archivo alguno. Finalmente, el motivo formalizado en último lugar denuncia que, pese a haberse interesado por la defensa la aplicación del indicado art. 14 del CP , la sentencia recurrida no ha hecho referencia alguna a esta cuestión.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   Hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 11-10-05 ).

3. Los motivos aducidos, como, en definitiva, la totalidad del recurso, tienen un único argumento, negar que el acusado fuera conocedor de que realizaba la conducta delictiva, favoreciendo la difusión de pornografía infantil. La conclusión de la sentencia al respecto, sobre la existencia de prueba que acredite tal conducta -con la consiguiente enervación de la presunción de inocencia-, supone el implícito e incuestionable rechazo de que el acusado actuara amparado por un error, lo que elimina tanto la aplicación del art. 14 CP como la omisión de pronunciamiento al respecto, que el recurrente denuncia en dos de los motivos. Por tanto, los motivos esgrimidos exigen el examen de la prueba de que dispuso el Tribunal, y la valoración que realizó de la misma.

   La prueba de que dispuso el Tribunal fue la siguiente: el testimonio policial, corroborada por el contenido del atestado; el análisis del disco duro del ordenador del acusado en pericial ratificada en juicio por los Agentes de Policía que lo realizaron; la diligencia de entrada y registro -acta y anexos- en la que intervino otro agente de policía que, asimismo, declaró en la vista; y la propia declaración del acusado.

   Comenzando por dicha declaración, el acusado vino a manifestar que se bajaba pornografía, utilizando el programa "eMule", y que entre los archivos que bajaba había mezclada bastante pornografía infantil; que él no pretendía bajarse este tipo de pornografía, que no leía los títulos de los archivos que descargaba, y que, cuando empezaba a visionar los archivos que se descargaba, los eliminaba si advertía que contenían pornografía infantil; que desconocía que con su actuación compartía los archivos y que, así mismo, desconocía que había guardado algunos archivos de pornografía infantil, intentando justificar esto último señalando que normalmente los eliminaba.

   Pero la sentencia razona que el acusado conocía perfectamente que, tras descargarlos de internet utilizando el programa "eMule", almacenaba, en el disco duro de su ordenador y en un disco independiente, numerosos vídeos de contenido pornográfico y en los que intervenían menores. Por las siguientes razones: no negó la posesión de tales archivos y declaró que examinaba el contenido de los que se descargaba, lo cual es lo más normal -dice el Tribunal-, pues no tiene mucho sentido descargarse archivos para no examinar su contenido, y, si fuera cierto que eliminaba los vídeos de carácter pornográfico en los que intervenían menores tan pronto como advertía tal cosa, o si tuviera la voluntad de impedir que quedaran descargados en la carpeta de archivos compartidos los de ese contenido, tales archivos no estarían ya en el disco duro de su ordenador cuando fue intervenido y, mucho menos, habrían quedado registrados algunos, con fechas anteriores al 17 de noviembre de 2009, en la carpeta "Mis vídeos" y en el disco óptico independiente también intervenido. En la carpeta "incomming" de archivos compartidos hay algunos con fecha del día de la entrada y registro, pero otros tienen fecha anterior (5-11-09, 9-11-09, dos de 10-11-09); además, en el título del archivo que el acusado se descargó el 11-12-08 aparecen las palabras "pedo", "Illegal" e "incest". Y algunos títulos de los archivos que el acusado se descargó entre el 5 y el 17 de noviembre de 2009, así como algunos títulos de los vídeos que guardaba en la carpeta "Mis vídeos" y en el disco óptico DVD, permiten concluir que, como mínimo, aceptaba que contenían imágenes de contenido pornográfico en las que intervenían menores. Explica aún el Tribunal que el acusado sabía o, por lo menos, aceptaba que otros usuarios de "eMule" podían descargarse los archivos que contenían pornografía infantil y que él previamente se había descargado parcial o íntegramente, archivos que aparecían al pulsar en el icono "compartidos", porque ello se desprende de lo fácil que resulta deducir tal cosa de semejante operación del programa "eMule", habiendo quedado acreditado que el acusado no hacía un uso ocasional, aislado y mínimo de aquel programa, sino un uso bastante intensivo, siendo capaz de desplazar los archivos desde el programa hasta otra carpeta del disco duro e, incluso, de copiarlos en un disco DVD independiente. Y las fechas relativamente recientes del historial de descargas permiten deducir que, pocos días antes de la entrada y registro, el acusado había eliminado del registro todas las descargas realizadas antes del 5-11-09. A lo que se añade por la sentencia que consta que las diligencias iniciales, relacionadas con la descarga realizada el 11-12-08 , se ampliaron al comprobarse que, utilizando la I.P. del acusado, se habían realizado descargas de archivos que contenían pornografía infantil el 28-05-09 y el 15-09-09, conforme a la declaración testifical del Mosso d'Esquadra, cuyas declaraciones se encuentran corroboradas por las imágenes que aparecen en el atestado, y del agente del Cuerpo Nacional de Policía, debiendo destacarse que el título del archivo al que se refiere la descarga efectuada el 15-09-09 ("Niñas violadas") coincide con el de uno de los archivos que el acusado tenía en la carpeta "Mis vídeos" del disco duro del ordenador que usaba, y que también aparecía en el disco DVD que le fue intervenido.

   La cuestión, a cuestión, aparece debidamente contestada por la Audiencia Provincial en el F.J. 2º de la sentencia, del que se descarta cualquier atisbo de error de tipo, por tanto. Afirma la sentencia que los datos acreditados y expuestos indican unos conocimientos de informática y del programa "eMule" que, junto con la propia popularidad del mismo, permiten concluir que el acusado conocía o, por lo menos, aceptaba la característica principal del programa que tan a menudo usaba: que los usuarios comparten los archivos que se están descargando y, también, aquellos que ya han sido descargados y se conservan en la carpeta "incomming" o en el directorio que se haya configurado como compartido, pues el programa "eMule" es una plataforma gratuita que permite el intercambio directo de archivos entre los usuarios conectados a través de ella, de modo que no existe un servidor central en el que se almacenan los contenidos. Atendiendo a los títulos de los vídeos que el acusado poseía y se descargó, al contenido de algunos de ellos, y al hecho de que el propio acusado declaró que miraba los vídeos que se descargaba, no es posible negar que suponiendo que no lo conocía aquél aceptaba que alguno de los vídeos que se descargaba y ponía a disposición de otros usuarios del programa "eMule" contenían imágenes extraordinariamente violentas y brutales de pornografía con menores y, más concretamente, imágenes como las que contenían los archivos titulados "(Pthc) Thailand 2003 (Two Little Girls 9Yo 10 Yo And a Man).mpg", "(Asian Lolita) Cambodian littel Girls Part1.avi" y "Kylie Freeman- Nuria -The Complete Collection.vmv," descritos someramente en la declaración de hechos probados. El momento en el que se descargaron total o parcialmente los dos primeros vídeos puede llevar a pensar que el acusado no llegó a visionarlos, pero esto no es incompatible con lo dicho anteriormente, y la fecha en la que el acusado se descargó el último de los archivos citados permite afirmar que el acusado conocía su contenido. Especifica la sentencia que tales conclusiones sobre el aspecto subjetivo de la actuación del acusado son perfectamente compatibles con las conclusiones recogidas en el informe pericial aportado por la defensa de aquél, y las que expuso su autor en el acto del juicio.

   Esta convicción resulta, de otra parte, excluyente de la aplicación al caso del principio in dubio pro reo.

   Por todo ello, no siendo apreciable error alguno, vencible o invencible, en la ejecución de las descargas por el acusado y sí, en cambio, un dolo eventual en su consciente acción de compartir el material bajado de internet, procede inadmitir a trámite los tres motivos.

   Todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el quinto motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que el Auto de incoación del procedimiento abreviado -de 27-01-13-, fija como objeto del proceso la posesión de material pornográfico, pero no la distribución del mismo, pese a lo cual, el escrito de acusación -y, a la postre, la propia sentencia- califican los hechos conforme al art. 189.1.b ) y 189.1.d) del CP . Se planteó como cuestión previa la indefensión producida por ello, siendo rechazada por el Tribunal sentenciador. Entiende el recurrente que se ha privado a la parte de poder usar todos los medios de defensa a su alcance, exponiendo su discrepancia con lo resuelto al respecto en la sentencia.

2. La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3).

   El tenor del reproche obliga a estar a las consecuencias reales de la irregularidad para la materialidad del derecho concernido, que aquí es, básicamente, el de defensa. Según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio", también lo es que "a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas". Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta sala (por todas la de nº 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

   En consecuencia, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda ( STS 21-12-12 ).

3. No obstante la indicación que se hace en el motivo de que se ha causado indefensión a la parte, a la que se ha privado de poder usar todos los medios de defensa a su alcance, el desarrollo de la denuncia se limita a reproducir la discrepancia con la decisión de la sentencia de no apreciar vulneración alguna por el hecho de que en el auto de 27 de enero de 2013, que acordaba la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, no se hacía referencia expresa a la difusión o distribución de pornografía infantil.

   Nada añade el recurrente a la cuestión que planteó en la instancia, no muestra en qué forma se le limitó la defensa, sino que considera que la decisión de la Sala sentenciadora es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva.

   La sentencia abordó esta cuestión al inicio de su análisis, exponiendo que no se ha producido indefensión y el acusado ha podido defenderse de la acusación que se ha dirigido contra él con todas las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico:1º, el acusado no recurrió el auto que acordaba la acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado y, por lo tanto, asumió que existían indicios suficientes de la comisión de un delito comprendido en el art. 757 LECrim , relacionado con la pornografía infantil; 2º, en aquel auto no se realiza una calificación precisa de los hechos (simplemente se dice que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de pornografía infantil), y si el Juez instructor la hubiera realizado no vincularía al Ministerio Fiscal; 3º, no cabe apreciar indefensión teniendo en cuenta que el primer auto de acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado fue recurrido por el Ministerio Fiscal señalando, precisamente, que existían indicios de que el acusado no sólo guardaba archivos informáticos de pornografía infantil, sino que también distribuía ese material, indicios que se verían confirmados o desechados atendiendo al dictamen sobre el análisis técnico del contenido del material informático intervenido, y en el auto que estima el recurso de reforma se establece también una relación entre ese análisis y los hechos imputables al acusado, relación que se ve luego reflejada en el auto de 27 de enero de 2013, en el que, además de aludirse a la existencia de archivos de pornografía infantil resultantes de la entrada y registro del domicilio del acusado, se alude al análisis de tales archivos por la Policía Científica, remitiendo así, expresamente, a las conclusiones de derivadas de tal análisis. Ya desde aquel momento, dice la sentencia, el acusado conocía la posibilidad de que el Ministerio Fiscal formulara la acusación en los términos en los que finalmente lo hizo. El acusado conocía perfectamente, afirma la sentencia, que las diligencias previas se incoaron, precisamente, por haberse detectado que, usando el programa "eMule" el acusado (entonces identificado como usuario de una determinada IP) se había descargado un archivo de contenido pornográfico y en el que intervenía una menor. Además, en el auto que acordó la entrada y registro también se aludía a la difusión de pornografía infantil.

   El motivo afirma que se ha privado a la parte de poder usar todos los medios de defensa a su alcance, pero lo hace sin desarrollo alguno, siendo que, de otro lado, el escrito de defensa comienza indicando que el acusado "no distribuyó ni mediante su actuación se difundieron imágenes o vídeos pornográficos". La mera reiteración del recurrente en orden a una indefensión que no concreta, no desvirtúa la exposición del Tribunal sentenciador sobre el conocimiento del acusado de las posibilidades del escrito de acusación respecto del "delito de pornografía infantil" al que se refería el Auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del presente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: