ATS 372/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:2142A |
| Número de Recurso | 2255/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 372/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 89/2011 dimanante de las Diligencias Previas 3453/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat se dictó sentencia, con fecha 12 de septiembre de 2013 , en la que se condenó a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión y multa de 110.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Hugo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús García Letrado, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.- En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1 y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la libertad del art. 17 CE y la infracción del art. 492 LECrim . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con los arts. 849.1 y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE . Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí de ahí que los abordemos agrupadamente.
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Se alega, en el motivo primero, que la detención del Sr. Hugo no estaba justificada y fue ilegal, vulnerando el derecho a la libertad personal y con infracción del art. 492 LECrim ., al no concurrir los presupuestos exigidos para proceder a la detención. Sostiene que el traslado a dependencias policiales junto con su vehículo para el registro del mismo, no se produce tras una detención formal pero añade que la situación de privación de libertad es análoga y no tuvo justificación, puesto que ya había sido identificado y al no existir evidencias de que hubiera cometido ningún delito. Se trata por tanto, argumenta, de una detención ilegal con las consecuencias procesales de nulidad de todo lo derivado de la misma en cuanto vulneradora del derecho fundamental a la libertad, dado que tanto el posterior registro del vehículo como el de su domicilio tienen una conexidad con dicha privación de libertad. Denuncia, en el motivo segundo, la nulidad del Auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet, de fecha 4 de junio de 2013, al haberse fundamentado el mismo en el hecho mendaz informado por los agentes, consistente en la intervención de una bolsa en el vehículo que supuestamente contenía un kilogramo de heroína, cuando la realidad es que dicha bolsa solo contenía cafeína y paracetamol, como se demostró a través del correspondiente análisis realizado en el Instituto de Toxicología.
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En realidad las cuestiones planteadas encuentran respuesta, desestimatoria eso sí, en nuestra STS 387/2013, de 24 de abril , por la que se estimó el recurso del Ministerio Fiscal contra la primera sentencia absolutoria dictada en esta causa por la Audiencia Provincial de Barcelona el 8 de marzo de 2012 , casando y anulando la misma, declarando el reenvío de la causa al Órgano de procedencia para que por el mismo Tribunal se dictara una nueva sentencia en la que se valore el material probatorio indebidamente excluido. La nueva sentencia es la ahora recurrida.
Decíamos en la referida STS 387/2013 , por lo que aquí y ahora interesa destacar que convenía recordar las circunstancias en que se produjeron los hechos que nos corresponde ahora analizar. Para ello había que partir de la secuencia fáctica de la que da cuenta la sentencia impugnada, que se guía a su vez con carácter preferente de lo manifestado en el juicio oral por los Mossos d'Esquadra y, en especial, por uno de ellos. Refirieron los agentes cómo el acusado venía siendo objeto de seguimiento policial al existir sospechas fundadas de que pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas. Participando todos los agentes deponentes en las labores de vigilancia del día de autos, procedieron al seguimiento a pie del sospechoso, apercibiéndose éste de ello en un momento dado, por lo que aceleró la marcha. Tras darle alcance e identificarse como policías, observaron los agentes dos datos a tener en cuenta: uno de ellos, el excesivo estado de nerviosismo del individuo requerido; el otro, que arrojó disimuladamente al suelo las llaves de su vehículo en un momento de la entrevista. Por tal motivo, decidieron que dos de los componentes del grupo de vigilancia trasladaran al sospechoso a dependencias policiales para su identificación, sin mediar por el momento detención alguna. Entretanto, los otros dos agentes, conocedores por los previos seguimientos policiales de las características del vehículo que habitualmente conducía el sospechoso, lo localizaron en el aparcamiento en cuyas inmediaciones se encontraban, procediendo a su apertura con las llaves abandonadas y hallando en su interior dos bolsas, que trasladaron junto con el vehículo a dependencias policiales. Al igual que señalamos en la STS núm. 1347/2011, de 30 de noviembre , nada irregular cabe atribuir hasta el momento a la actuación policial, en tanto que amparada en las facultades de identificación que confiere el art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , y en las de prevención e investigación del delito que tanto el art. 282 LECrim como el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, reconocen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Sometido el contenido de ambas bolsas a un preliminar «drogotest», consta que en un caso la sustancia -de unos 150 gramos de peso- arrojó un resultado negativo al reactivo, mientras que en el otro dio positivo a heroína [«falso positivo» dice la sentencia, pues con posterioridad, a través del análisis oficial, se constató que en realidad no se trataba de heroína, sino de "una sustancia de las habitualmente empleadas para el corte de la droga" (sic)]. Fue el contenido aparentemente ilícito de esta segunda bolsa - de aproximadamente un kilogramo de peso ( art. 899 LECrim )- el que propició la detención de Hugo y, a un tiempo, la solicitud policial de autorización judicial para registrar su domicilio. Sobre esta base, la comisión judicial practicó, en efecto, el registro domiciliario, estando presente en dicho acto el ya detenido y ocupándose en su interior las diferentes sustancias y efectos expuestos en los hechos probados de la sentencia, a saber, 389'7 gramos de cocaína al 63 % de pureza, 511'8 gramos de cocaína al 82 %, 556'3 gramos de heroína al 49 %, otros cuatro envoltorios con una mezcla de heroína y cocaína en cantidad de 73 gramos (de los que la heroína presentaba una pureza del 6'6 % y la cocaína del 50 %), otro envoltorio más con 2'809 gramos de heroína, dos básculas de precisión con restos de sustancia estupefaciente, varias partidas de ácido bórico con un peso conjunto próximo a los 400 gramos y, finalmente, un total de 25.700 euros.
Continuaba la sentencia diciendo que para la Sala de instancia el inicial registro del vehículo y el posterior registro domiciliario no pueden ser tenidos por pruebas legítimamente obtenidas. La primera por haberse practicado precipitadamente, sin las garantías exigibles, y esta última por derivar de la anterior. Cita para ello la doctrina constitucional y de esta Sala sobre registros justificados en razones de urgencia y su consideración como prueba preconstituida. Sin embargo, ni la diligencia policial de registro del vehículo ni su resultado, consignado en la pertinente acta, han tenido en el presente caso el alegado carácter de prueba preconstituida. El registro del turismo no dejó de ser aquí una mera diligencia policial de investigación. Además, es preciso tener en cuenta que cuando el investigado es trasladado a Comisaría para su identificación no se había localizado aún el lugar exacto en el que el vehículo se encontraba aparcado, luego no es irrazonable que la policía tuviese en cuenta la urgencia de la inspección para prevenir la posible intervención de un tercero en el vehículo visto el traslado a la Comisaría del hoy recurrido, de forma que lejos de entender ambas actuaciones de traslado y de registro desvinculadas de las labores de prevención e investigación del delito, con aseguramiento de los instrumentos y efectos con ellos relacionados, hay que interpretarlas como el lógico ejercicio de estos mandatos en el contexto en que se produjeron ( artículo 282 LECrim ).
La SSTS 387/2013 , sigue diciendo: "Omite la sentencia además un aspecto relevante, referido igualmente por los agentes actuantes en la vista según consta en el acta (f. 52 del rollo de sala), que esta Sala ha podido comprobar al amparo del art. 899 LECrim y que en realidad fue el detonante de la intervención policial, cual es que mientras vigilaban aquel día al acusado y previamente a todo lo anterior le oyeron hablar por teléfono de lo que podía ser un intercambio de droga. El nerviosismo del sospechoso al ser requerido poco después por los agentes y su anómala actitud al despojarse de las llaves de su propio vehículo traslucían un comportamiento cuando menos extraño, que despertó las razonables sospechas de los actuantes. La subsiguiente diligencia de registro del turismo, tras su localización, se realizó con la premura propia de toda actuación policial dirigida a investigar un posible ilícito al tiempo en que se está cometiendo y a asegurar, a efectos de prueba, sus instrumentos de comisión.
No por ello la diligencia se convirtió en este caso en una prueba preconstituida, como tampoco anticipada. Las razones de urgencia y necesidad que sustentan este tipo de pruebas adelantadas tienen su principal sustento en la previsible imposibilidad material de reproducir la prueba en el momento procesal oportuno de la vista oral. Son, pues, otras razones -que ninguna relación guardan con las que cita la sentencia de instancia- aquellas que autorizan que una diligencia de esta naturaleza pueda adquirir "ex ante" el valor de prueba, por sí misma, siempre que se practique con esas especiales garantías que hemos señalado y que, en esencia, van dirigidas a salvaguardar anticipadamente la contradicción de las partes, de forma que la simple diligencia policial adquiera, en esa incipiente fase del proceso, el valor de prueba cuya incorporación al material probatorio se realice directamente después al amparo del art. 730 LECrim . Tampoco se hizo uso en este caso del aún más excepcional mecanismo de la validación del acta policial directamente en juicio que asimismo autoriza la doctrina constitucional.
En cambio, tal y como reconoce la sentencia de instancia (FJ. 1º), los Mossos d'Esquadra que participaron en el operativo policial y, en especial, aquéllos que registraron el vehículo comparecieron en nuestro caso al juicio oral, prestando completa y directa declaración en dicho acto sobre cuantos extremos han quedado señalados. Sus manifestaciones se sometieron a la pertinente contradicción de las partes y a la inmediación de la Sala. Tanto el agente núm. NUM 002, en el que centra el Tribunal su atención, como los demás actuantes describieron con detalle las circunstancias que precedieron a la detención del sospechoso y al traslado y registro del automóvil; a la postre, al hallazgo de las citadas sustancias en su domicilio (vid. acta, f. 52 a 54 del rollo de sala). Todos ellos fueron oportunamente interrogados por el Ministerio Fiscal y por la defensa. Pudieron también serlo por el propio Tribunal, de haber estimado necesaria alguna aclaración. El resultado del registro del vehículo se incorporó, pues, al material probatorio mediante un legítimo y correcto medio probatorio, sin hacerse uso de ninguno de los excepcionales mecanismos de validación del acta policial como fuente de prueba a los que hemos hecho anteriores menciones. Frente a los argumentos de instancia, el registro del turismo devino de este modo en prueba apta para integrar la convicción del Juzgador ( STS núm. 45/2007, de 29 de enero ).
Tampoco con el tantas veces mentado registro se vulneró ninguno de los derechos fundamentales del acusado, como de contrario entendió la Sala de instancia. No se cuestiona que el automóvil era utilizado por el acusado exclusivamente como medio de transporte, por lo que no encerraba un espacio amparado por el derecho a la intimidad. Su registro por los agentes en el desarrollo de una investigación policial debidamente fundamentada ni precisaba del consentimiento judicial ni del consentimiento del interesado. Tampoco de la presencia de un letrado, pues no se hallaba detenido por el momento, y dicha asistencia técnica no se encuentra entre las prevenciones del art. 520 LECrim , que sólo se refiere a la necesidad de dar asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales de declaración, así como en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.
La intervención policial resultó asimismo proporcionada a las circunstancias concurrentes, que los agentes justificaron debidamente no sólo en el atestado, sino también en sede de enjuiciamiento. Por más que pueda compartirse o no el proceder policial, no por ello la conducta de los agentes implicó un abuso que, lesionando los derechos constitucionales del acusado, conduzca a declarar la nulidad de lo practicado ( STS núm. 1416/2003, de 30 de octubre ).
Tampoco atendiendo al «falso positivo» a heroína cabe entender viciada de nulidad la solicitud policial que precedió a la autorización judicial de entrada y registro en la vivienda. Como la sentencia expresamente reconoce, sobre este punto ilustró al Tribunal durante la vista el agente núm. NUM000 , afirmando en dicho acto que la constancia de que no se trataba de heroína, como inicialmente hizo creer el «narcotest», sobrevino después, a resultas del análisis pericial emitido días más tarde por Toxicología que reveló que se trataba de una sustancia de corte. Pero el aparente positivo constituía, desde la situación anterior en la que debe ser examinado, un indicio perfectamente atendible de cara a la solicitud y al ulterior dictado de la resolución judicial por la que se dispuso la entrada y registro domiciliarios".
4. Por todo ello, la Sentencia indicada concluía: "De lo expuesto resulta que no concurre ninguna de las razones atendidas por la Audiencia para rechazar de plano estas pruebas, señalándolas como nulas. Ni en su práctica se vulneraron derechos fundamentales, ni en su incorporación al juicio contradictorio se quebrantaron las reglas procesales.
En cambio, la decisión de la Sala de instancia lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal, cuyo recurso debe ser estimado, acordándose en este acto la devolución de las actuaciones al órgano de procedencia para que por el mismo Tribunal se dicte una nueva sentencia en la que valore el material probatorio indebidamente descartado".
Poco cabe ahora añadir a lo que ya dijimos en la referida Sentencia. En fin, no se observa ninguna irregularidad en la actuación de los agentes, ni en el traslado a dependencias policiales del sospechoso, que no es equiparable a una detención o privación de libertad; lo cierto, además, es que el recurrente en ningún momento promovió o sostuvo en la instancia esa supuesta nulidad de esas actuaciones de los agentes ni la pretensión de que se hubiera vulnerado el derecho a la libertad personal del encausado. Tampoco cabe concluir que el registro del domicilio no estaba justificado, pues además de lo hallado en el vehículo y aunque finalmente no fuera sustancia estupefaciente, se trataba sin embargo de sustancia de corte, el resto de indicios (conversaciones escuchadas por los agentes, actitud del investigado al tratar de huir y arrojar las llaves del vehículo y resultado de las investigaciones previas e informaciones recibidas) justificaban holgadamente la diligencia ahora cuestionada.
El recurso, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim ).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
