ATS, 19 de Febrero de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2014:2032A
Número de Recurso20768/2013
ProcedimientoCUESTION COMPETENCIA
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Con fecha 27 de noviembre se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición y testimonio de las Diligencias Previas 4454/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 3 de Granollers, Diligencias Previas 2342/13, acordando por providencia de 2 de diciembre, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, y el traslado al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal por escrito de 8 de enero, dictaminó: "... En todos los casos en que se produce una estafa con las características de la presente denominada "phising", la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado, de forma harto repetida, que es irrelevante el domicilio del perjudicado y el lugar en que tenga su cuenta corriente, siendo relevante el domicilio de la persona implicada en la recepción y transmisión de la transferencia "el apodado mulero", salvo que fuese conocido también el lugar en España en que se hubiera producido la realización de la aprehensión de las claves y si hubiere efectuado la orden de la transferencia, lo cual no se da en el caso presente.

Por lo expuesto y de conformidad con el criterio unánime sentado por el Tribunal Supremo entendemos que, en el caso presente, se ha de declarar la competencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers en cuyo partido judicial tiene su domicilio la persona que recibió el dinero y se encargó de enviarlo al extranjero ".

TERCERO

Por providencia de fecha 4 de febrero se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 18 de febrero para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

De la exposición y testimonio remitidos se sigue que el Juzgado de Instrucción de Lugo incoó Diligencias Previas por denuncia de un particular al que le había sido extraída cierta cantidad de su cuenta corriente.

Las investigaciones policiales concluyeron que se había transferido a la cuenta de una ciudadana extranjera radicada en Granollers. Ésta, a su vez, lo reenvió ya en metálico al extranjero. El Juzgado decidió la inhibición de 1/4/13 a favor del Juzgado de Instrucción competente de Granollers. Éste debía de ser el que conociera de la causa en tanto en cuanto en ese partido judicial aparece por primera vez una persona con responsabilidades y allí domiciliada. El Juzgado nº 3 de Granollers rechaza la competencia por auto de 4/9/13: estando el domicilio del perjudicado y su cuenta corriente radicados en Lugo, corresponde el conocimiento al Juzgado de su partido judicial, que es el que además inició primero las actuaciones. El juzgado de Lugo promueve la cuestión de competencia negativa.

SEGUNDO

La cuestión de competencia debe ser resuelta, como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, en favor de los Juzgados de Granollers. Es objeto de la investigación un ciberdelito conocido como "phishing". Una atractiva oferta laboral es difundida por correo electrónico: trabajar desde el propio domicilio, a cambio de retribuciones económicas, generalmente porcentuales respecto de cada ingreso. La tarea consiste en recibir en una cuenta bancaria, cuyos datos se proporcionan voluntariamente, unos ingresos aparentemente derivados de actividades económicas legales realizadas en España por la empresa que ofrece el trabajo, retirarlo de la cuenta y enviar el dinero a otra persona mediante algún mecanismo de envío de divisas. La excusa para el empleo de este inhabitual cauce se sitúa en razones fiscales. En realidad, se trata de impedir la rápida localización de sumas procedentes de sustracciones realizadas por la falsa empresa en cuentas bancarias de otras personas cuyos datos han obtenido ilícitamente. Parte de la cantidad fraudulentamente conseguida queda como comisión para la persona contratada aparentemente de buena fe que actúa como intermediario.

Como ha dicho esta Sala en asuntos similares (vid. Auto de 6 de abril de 2011 citado por el Fiscal en la instancia y luego recogido en algunos de los pasajes de la exposición elevada) se trata de determinar la responsabilidad penal de este intermediario, conocido como "mulero". Los encargados de la sustracción y posterior ingreso permanecen sin identificar. Suelen residir en el extranjero. La conducta se englobaría en la figura de la estafa informática, salvo que actúen bajo error. La propia dinámica comisiva está pensada para hacer verosímil el engaño, dando al intermediario la condición de víctima de los "scammers", que son quienes desde el extranjero transfieren el dinero apropiado a las cuentas de colaboradores, conscientes o inconscientes, situados en España. La responsabilidad de los "muleros" dependerá de si tienen o no conciencia del origen ilícito del dinero.

En resoluciones de esta Sala (ver auto de 30/3/10 y de 6/4/11 cuestión de competencia 20023/11 entre otras) se ha especificado que nos encontramos en presencia de cuatro ubicaciones:

  1. Lugar deemisión de los correos : A efectos de la investigación, éste sería el lugar en el que se inicia la trama defraudatoria, aunque a efectos de la investigación de los hechos resulta irrelevante por las propias indicaciones que hace la policía en torno al origen de este tipo de cuentas de correo y su anonimato.

  2. Lugar de actuación y de residencia de la intermediaria : Granollers, donde recibe las transferencias en su cuenta corriente, de donde se extrae materialmente el dinero del circuito bancario, y desde donde se efectúan los envíos de metálico a los destinos en el extranjero con arreglo a las instrucciones recibidas. A los efectos de la investigación del delito de estafa, este lugar cobra trascendencia. La actuación de Tamara implica una cooperación necesaria en el delito de estafa: Granollers sería el lugar donde se han realizado parte de las acciones típicas, y donde, se hace salir el dinero del circuito bancario al convertirlo en metálico. El envío por empresas dedicadas a tal fin produce al efecto de impedir la reversión del mismo al circuito y el reintegro a los perjudicados. Sería el Juzgado de Instrucción de Granollers competente para la instrucción de la causa por ser el lugar donde se han realizado conductas típicas del delito investigado. Además, es el lugar donde la investigación policial puede tener algún efecto, al poderse operar bien sobre el equipo informático de la imputada, bien sobre las empresas de envíos de dinero metálico al extranjero; en definitiva donde la instrucción puede alcanzar, dentro de lo posible, más eficacia.

  3. Lugar de residencia de las víctimas del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tienen abiertas sus cuentas corrientes. Estos son lugares, a efectos de la instrucción de la causa, absolutamente irrelevantes. La mecánica operativa desplegada a través de Internet prescinde de la localización física de la concreta sucursal bancaria en la que la víctima tenga situada su cuenta corriente. Se opera desde la red y a través de claves y procedimientos informáticos. La operativa que no precisa la presencia física del autor en las localidades donde se encuentran ubicadas dichas cuentas corrientes.

  4. Lugar de emisión de la orden de transferencia . Puede ser relevante para la investigación. Normalmente no coincidirá con ninguno de los lugares anteriormente considerados, ni los domicilios de las cuentas corrientes de donde se extrae el dinero, ni el domicilio de la cuenta corriente del intermediario.

Desconociéndose aquí el lugar en que se hubiese podido producir la aprehensión de las claves y se hubiese efectuado la orden de transferencia, la competencia ha de asignarse a Granollers.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers (D.Previas 2342/13) al que se le comunicará esta resolución así como al Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo (D.Previas 4454/09) y al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir la presente, de lo que, como Secretaria, certifico.

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