ATS, 22 de Enero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 773/11 seguido a instancia de D. Santiago contra GRUPO EULEN, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 18 de diciembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado D. Camilo Martínez Ildefonso en nombre y representación de D. Santiago , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 18 de diciembre de 2012 (rec. 753/2012 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda, sobre derechos fundamentales, rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor fue agredido el 26-11-2009 por el encargado de la empresa quien fue condenado en juicio de faltas y despedido por dicha agresión. El actor causó baja por IT en 2009, con posterior recaída en febrero de 2010, siendo acordada su alta médica por el INSS el 16-3-2011. En principio fue contratado para información y parking (chaquetas verdes) y después se ha pasado al puesto de refuerzo exterior, puesto que se debe a una exigencia de AENA y que tiene funciones concretas y precisas. El actor ha sido sancionado dos veces disciplinariamente, sanciones que han sido confirmadas en vía judicial. En instancia y en suplicación se desestima la demanda en la que se denuncia vulneración del derecho a la dignidad, a la libertad sindical, a la garantía de indemnidad y acoso laboral. En primer término, conviene tener presente que la Sala de suplicación confirma la apreciación de instancia de no concurrencia del panorama indiciario, haciendo suya la argumentación de instancia, en la que frente a las alegaciones del trabajador se destacan las siguientes circunstancias: a) "Comunicación de todas y cada una de las órdenes por escrito", hecho que objetivamente ninguna discriminación o acoso supone, ni en nada perjudica al interesado, que, por lo demás, es quien ha exigido que las órdenes se le den por escrito (según testifical); b) no se ha acreditado que se le hayan negado permisos, es más, para favorecerle, en contra de la norma general de la empresa, se le concedieron los 30 días seguidos de vacaciones; c) no se ha acreditado que se le retirase la tarjeta de aparcamiento (únicamente se le retiró durante su situación de baja por incapacidad temporal); d) se ha acreditado que, contra lo que alega la parte, sí se le han dado medios de comunicación tipo walkie, que deliberadamente rompió para no estar localizado (lo que derivó en las sanciones correspondientes); e) no se ha acreditado que no disponga de un sitio donde estar, descansar o dejar sus pertenencias, y de la testifical resulta lo contrario (puede dejar sus cosas en la caseta y estar en la caseta cuando quiera como todos los demás, pero es el actor el que no quiere, aunque si utiliza el baño); f) no se ha acreditado que no se recoja su documentación cuando estaba de baja, ni que la empresa se negase a atenderlo (prueba testifical). Pues bien, atendiendo a los hechos declarados probados y a los dados por acreditados en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, llega la Sala de suplicación a la convicción de que no se ha producido un hostigamiento o ensañada persecución del trabajador sino una falta de aceptación por parte de éste del radical cambio que se produce a raíz de la entrada de Eulen SA como nueva adjudicataria del Servicio de Gestión de los Aparcamientos de Lanzarote en el que prestaba sus servicios, así como una falta de adaptación a las nuevas circunstancias, limitándose la parte actora a entender que todo es acoso y todos son sus acosadores.

Por lo que a la falta de ocupación interesa, denuncia la parte su adscripción al puesto de refuerzo exterior alegando que ha sido creado "ad hoc" para aislarlo; careciendo de contenido. Lo que no se compadece con las sanciones impuestas y confirmadas, que evidencian la necesidad de las funciones atribuidas al trabajador, ni con los partes que diariamente ha de cumplimentar, que revelan la ocupación a lo largo de toda la jornada, y sin que obste a esta consideración el hecho de que durante los periodos en los que el actor está de baja médica los partes no aparezcan cumplimentados en forma, lo que no es indicativo de que las tareas de refuerzo no se hayan realizado. Entiende la Sala que lo que realmente ha sucedido es que la nueva adjudicataria del servicio --Eulen SA-- ha organizado de distinto modo éste y al actor le ha asignado funciones de refuerzo exterior, que en ningún momento se ha cuestionado no se correspondan con su categoría, agente de aparcamiento.

También rechaza la Sala el alegato de que la empresa permanentemente lo controla, y lo somete a vigilancia continua, llamando la atención, al efecto, sobre el hecho de que desde el inicio de su relación el trabajador mostró su rechazo con las tareas asignadas desobedeciendo sus quehaceres, causando disfunciones, lo que justifica suficientemente el que la empresa decidiera ejercer sobre él un control más estricto, lo que explicaría, a su vez, la obligación de cumplimentar los partes de servicio detallando las tareas efectuadas y el tiempo en ellas invertido.

Y respecto al derecho de libertad sindical, la parte la entiende vulnerada porque ha sido revocado su mandato de representante unitario, lo que la Sala explica en el hecho de que la plantilla de Eulen SA en el centro del Aeropuerto la integran trabajadores nuevos, no procedentes de la anterior adjudicataria, y es lógico que sea su deseo que persona de su elección se erija en representante.

En síntesis, entiende la Sala que lo que ha sucedido en este caso es que cambia la empresa, cambia la organización, cambia el puesto de trabajo del actor, cambian sus compañeros de centro y deja de ser representante unitario, y si desde antes de iniciar su relación con la nueva adjudicataria ya se sentía acosado, el curso de acontecimientos no ha hecho sino que acentuar esa percepción haciendo mella en su salud psíquica. Pero de ello no cabe derivar ni la existencia real de un acoso, ni la consideración del trastorno adaptativo, ansiedad, que padece como necesariamente vinculado a una situación de acoso en el trabajo. Todo ello teniendo en cuenta que los hechos acreditados no revelan ánimo aniquilador que permita afirmar la realidad de la situación de acoso.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en sus pretensiones, y formulando cuatro motivos de recurso, a saber: vulneración de su derecho de libertad sindical, vulneración de la dignidad y falta la ocupación efectiva, consideración de la concurrencia de acoso laboral y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de inversión de la carga probatoria. No obstante, no es posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias que se aportan de referencia.

En efecto, para el primer motivo se trae de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1998 (rec. 2739/1995 ), que aprecia indicios de lesión de la libertad sindical en un supuesto absolutamente ajeno al de autos. En concreto, en este caso lo que sucede es que el trabajador comunica a la empresa su deseo de que se domicilie en nómina el abono de la cuota sindical y apenas veinte días después la empresa le comunica su traslado a otra oficina, respecto del que muestra su desacuerdo solicitando un puesto acorde con su condición y formación, siendo trasladado a otro departamento para realizar tareas administrativas. De otro lado, en noviembre de 1990 es elegido delegando sindical y en abril de 1991 la empresa le ordena la actualización del archivo del departamento, y, por último, tras acreditar médicamente la imposibilidad de realizar labores físicas se le envía a desarrollar funciones de cajero terminalista. Pues bien, el Tribunal entiende que la proximidad temporal entre la comunicación de la afiliación y lo relativo al descuento de la cuota y la decisión de traslado, es un indicio, que unido a otras decisiones empresariales que perjudican la promoción profesional del recurrente desde que se conoce su afiliación sindical, permiten invertir la carga probatoria.

Conviene tener presente que en el caso de autos la parte pretendió incorporar en fase de suplicación una serie de correos en los que la empresa mantiene que no era partidaria de ninguno de los sindicatos -pretendía la parte que constase que de ninguno de los candidatos--, pero tal pretensión es rechazada por la Sala, pues en ellos se hace constar que fue el sindicato CC.OO. el que promovió el proceso; que la revocación no es un acto de decisión empresarial; y que los correos no muestran siquiera que Eulen dirigiera la voluntad de los únicos protagonistas, los trabajadores del centro. En otras palabras, en el caso de autos no se da por acreditado indicio alguno de lesión del derecho de libertad sindical, sino simplemente que con el cambio de plantilla CCOO promovió un nuevo proceso electoral, con la consiguiente revocación del mandato del actor.

Así las cosas, mientras en el caso de autos lo único que se acredita es que por la incorporación de nuevos trabajadores a la empresa se procedió a la revocación del mandato representativo del actor, dándose la circunstancia de que fue el sindicato CC.OO. el que promovió el proceso y de que la revocación no es un acto de decisión empresarial, por lo que entiende la Sala que de ello no cabe deducir indicio de lesión de la libertad sindical, en el caso de referencia son indicios que estima suficientes el Tribunal la proximidad temporal entre la comunicación de la afiliación y lo relativo al descuento de la cuota y la decisión de traslado del trabajador, así como otras decisiones empresariales que perjudican la promoción profesional del recurrente desde que se conoce su afiliación sindical.

El segundo motivo de recurso, relativo a la lesión del derecho a la dignidad por falta de ocupación efectiva, tiene como sustento la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 2010 (rec. 5538/2010 ), que revoca la de instancia y declara la existencia de vulneración del derecho a la dignidad e integridad profesional y personal, ordenando el cese inmediato del comportamiento discriminatorio, y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, con condena a la empresa al abono a la trabajadora de una indemnización de 119,34 € por cada uno de los días de baja desde el 13-10-2009 hasta la reincorporación a su puesto de trabajo. Considera la Sala de suplicación que las circunstancias concurrentes son indiciarias de la lesión del derecho fundamental que alega la parte, y en particular los siguientes hechos: la comercial no da ocupación efectiva a la trabajadora, Técnico Administrativo, nivel 6B, al menos desde el mes de marzo de 2009, tan solo le asigna unas tareas residuales de escasa entidad tanto por su volumen como por su simplicidad, que le ocupan aproximadamente 20 minutos de su jornada; no le ha abonado la retribución variable correspondiente al año 2008 alegando que no ha cumplido los objetivos, cuando consta que el objetivo comercial anual ha sido alcanzado; no le ha abonado la retribución variable correspondiente al año 2009 porque deliberadamente no le asigna una ocupación efectiva acorde a la consecución de los objetivos planificados, haciendo con ello inviable el cobro de la retribución variable vinculada a los mismos; y ante el exceso de trabajo existente en la Dirección de Área Comercial, incorpora como refuerzo al departamento de ventas de derechos a una nueva trabajadora en el mes de agosto de 2009, y aún así mantiene sin ocupación efectiva a la actora. Hechos, los descritos, de los que deduce la Sala que la mercantil ha relegado a la trabajadora, en exclusiva, a la realización de unas tareas residuales de escasa entidad, lo que claramente incide en la dignidad personal de la misma, y menoscaba el respeto que merece como profesional ante sus jefes y compañeros, sin que tal actuación aparezca justificada en modo alguno por la patronal.

Huelga señalar que no concurre entre las resoluciones comparadas la contradicción necesaria, pues en el caso de referencia además de no facilitársele ocupación, a la actora se la relega inintencionadamente a la realización de unas tareas residuales de escasa entidad, sin que se haya acreditado razón para ello, habiéndose constatado, de otra parte, que la comercial no le ha abonado la retribución variable correspondiente al año 2008 alegando que no ha cumplido los objetivos, cuando consta que el objetivo comercial anual ha sido alcanzado; no le ha abonado la retribución variable correspondiente al año 2009 porque deliberadamente no le asigna una ocupación efectiva acorde a la consecución de los objetivos planificados, haciendo con ello inviable el cobro de la retribución variable vinculada a los mismos; y ante el exceso de trabajo existente en la Dirección de Área Comercial, incorpora la empresa como refuerzo al departamento de ventas de derechos a una nueva trabajadora en el mes de agosto de 2009, y aún así, mantiene sin ocupación efectiva a la actora. Nada de esto acontece en el caso de autos, en el que lo que realmente ha sucedido es que la nueva adjudicataria del servicio --Eulen SA-- ha organizado de distinto modo éste y al actor le ha asignado funciones de refuerzo exterior, que en ningún momento se ha cuestionado no se correspondan con su categoría, agente de aparcamiento. Constando que el actor ha sido objeto de sanciones confirmadas judicialmente, que evidencian la necesidad de las funciones que le han sido atribuidas, así como la existencia de partes que diariamente ha de cumplimentar, que revelan la ocupación a lo largo de toda la jornada.

La misma suerte adversa ha de correr el tercer motivo del recurso, sobre consideración de la concurrencia de acoso laboral, pues la sentencia de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de octubre de 2009 (rec. 4238/2009 ), resuelve un supuesto que ninguna relación guarda con el presente, referido a una oficial de notaría que, a raíz de una negativa a trabajar un fin de semana fuera de horario habitual -habiéndolo hecho solo el domingo a la tarde--, se la cambia de funciones, por otras de inferior responsabilidad, se le suprime un descanso intermedio durante la jornada que a los demás compañeros se les permite, no se le sube el sueldo ese año, ni se le paga ese domingo que trabajó, ni las comisiones por realizar las escrituras, a diferencia de sus compañeros. Circunstancias a las que se suma el ofrecimiento de una determinada cantidad por dar por terminada la relación laboral. La trabajadora inicia una baja psicológica reactiva a su situación laboral, y la Sala de suplicación confirma la apreciación de instancia de que ha existido acoso, rechazando la defensa empresarial de mala realización del trabajo previo y de uso de las facultades empresariales organizativas.

En efecto, las circunstancias fácticas analizadas en cada caso para valorar la existencia de acoso laboral no guardan la más mínima relación, así en el caso de referencia a la actora, a raíz de una negativa a trabajar un fin de semana fuera de horario habitual -habiéndolo hecho solo el domingo a la tarde--, se la cambia de funciones, por otras de inferior responsabilidad, se le suprime un descanso intermedio durante la jornada que a los demás compañeros se les permite, no se le sube el sueldo ese año, ni se le paga ese domingo que trabajó, ni las comisiones por realizar las escrituras, a diferencia de sus compañeros, habiéndosele ofrecido una determinada cantidad por dar por terminada la relación laboral. Nada de esto acontece en el caso de autos, en el que lo que ha sucedido es una falta de aceptación por parte del trabajador del radical cambio que se produce a raíz de la entrada de Eulen SA como nueva adjudicataria del Servicio de Gestión de los Aparcamientos de Lanzarote en el que prestaba sus servicios, así como una falta de adaptación a las nuevas circunstancias, habiéndose desmontado, por las pruebas practicadas en instancia, todas las alegaciones de acoso presentadas por la parte -el mismo exigió que las órdenes se le den por escrito, no se ha acreditado que se le hayan negado permisos, no se ha acreditado que se le retirase la tarjeta de aparcamiento, se ha acreditado que, contra lo que alega la parte, sí se le han dado medios de comunicación tipo walkie, que deliberadamente rompió para no estar localizado, no se ha acreditado que no disponga de un sitio donde estar, descansar o dejar sus pertenencias, y de la testifical resulta lo contrario, no se ha acreditado que no se recoja su documentación cuando estaba de baja, ni que la empresa se negase a atenderlo; y el especial control a que ha sido sometido trae causa en que desde el inicio de su relación el trabajador mostró su rechazo con las tareas asignadas desobedeciendo sus quehaceres, causando disfunciones--.

Lo mismo puede decirse del último motivo de recurso, para el que se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de 27 de diciembre de 2010 (rec. 2028/2010 ), que resuelve la demanda formulada por la modalidad especial de tutela de los derechos fundamentales por un camarero de un restaurante, estimada en instancia. La Sala de suplicación, por lo que ahora interesa, explica cómo la garantía de indemnidad cubre no sólo reclamaciones judiciales, sino también las previas o preparatorias necesarias, y también resalta el especial juego de las reglas de la carga de la prueba en caso de tal alegación y cómo, si el actor aporta indicios suficientes de lo que dice, incumbe al empresario acreditar que su conducta no está guiada por tal móvil represor. Indicios que considera concurrentes en este caso, al haberse acreditado un despido previo, una readmisión tormentosa, con diversas reclamaciones previas a juicio, sanciones empresariales por tomarse el trabajador vacaciones cuando considera le corresponden, modificación sustancial de condiciones, pleitos varios, etc. En particular, considera indiciario la Sala la clara sucesión temporal entre el despido del trabajador, su readmisión, las posteriores reivindicaciones laborales coincidentes con su reincorporación y las ulteriores decisiones empresariales. Mantiene la sentencia que «No cabe duda de que el escrito remitido por el trabajador a la empresa tras su despido y readmisión y las decisiones adoptadas inmediatamente después en relación con el disfrute de las vacaciones, las ausencias al trabajo y sus condiciones de trabajo son un fuerte indicio a favor de que la causa de estas está en la reclamación efectuada por un trabajador que previamente había sido despedido por ausencias al trabajo estando en situación de incapacidad temporal por accidente no laboral, siendo este hecho conocido por la empresa».

Así, en el caso de referencia se considera indiciaria la clara sucesión temporal entre el despido del trabajador, su readmisión, las posteriores reivindicaciones laborales coincidentes con su reincorporación y las ulteriores decisiones empresariales, tal sucesión de hechos no se produce en el caso de autos, en el que lo que ha sucedido en este caso es que cambia la empresa, cambia la organización, cambia el puesto de trabajo del actor, cambian sus compañeros de centro y deja de ser representante unitario, y si desde antes de iniciar su relación con la nueva adjudicataria ya se sentía acosado, el curso de acontecimientos no ha hecho sino que acentuar esa percepción haciendo mella en su salud psíquica. Dándose la circunstancia de que, como se ha dicho, la prueba practicada en instancia desmonta todos los indicios de acoso presentados por el actor.

Por lo demás, quizá convenga tener presente que esta Sala, entre otras muchas en su reciente sentencia de 14-10-2010, Rec 3071/2009 , recuerda que en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores (y en esta materia están en juego derechos fundamentales), tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre unos y otros puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, de ahí que esta materia tenga muy complejo el acceso a la casación -doctrina que también recuerdan las sentencias de 14-10-2010, Rec 1787/09 y 15-10- 2010, Rec 1820/09 --.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.