ATS, 5 de Marzo de 2014

Las entidades AZAHAR ENERGY, S. A. y CULTIVOS ENERGÉTICOS DE MARRUECOS, S. L. interpusieron, en fecha de 27 de noviembre de 2013, Recurso Contencioso-administrativo 432/2013 contra el Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Catálogo de especies exóticas invasoras; recurso que se concretaba a la inclusión en el Catálogo de la especie vegetal denominada "Nicotina Glauca".

Por otrosí del mismo escrito de interposición las entidades recurrentes solicitaron de la Sala la medida cautelar de suspensión en relación inclusión en el Catálogo de especies exóticas invasoras, de la especie vegetal denominada "Nicotina Glauca", operada ex novo por el Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto, impugnado .

Por Diligencia de Ordenación de 27 de noviembre de 2013 se ordenó formar Pieza separada de medidas cautelares, concediéndose a las partes audiencia por cinco días para que alegase lo que a su derecho conviniese sobre la suspensión solicitada, lo que así hizo el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , en escrito de 17 de diciembre de 2013, en el que suplica a la Sala que dicte resolución denegando la suspensión solicitada con condena en costas a la parte actora.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde ,

Mediante Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Catálogo de especies exóticas invasoras, se acordó, entre otros extremos, la inclusión en el citado Catálogo de la especie vegetal denominada "Nicotina Glauca".

Las recurrentes interesan suspensión cautelar del citado Real Decreto, en el particular expresado de la inclusión, en el Catálogo aprobado por el mismo, de la especie vegetal denominada "Nicotina Glauca", exponiendo, a tal efecto, las siguientes argumentaciones:

1. La pérdida de la finalidad legítima del recurso, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA), ya que la entidad mercantil CULTIVOS ENERGÉTICOS DE MARRUECOS, S. L. tiene como objeto social único y exclusivo la producción y comercialización de la especie vegetal denominada "Nicotina Glauca", por lo que su inclusión en el Catálogo comportará la inviabilidad de continuar con la actividad empresarial, provocando el cierre inmediato de la empresa con la consiguiente pérdida de puestos de trabajo (dos trabajadores), siendo la única empresa española dedicada a este cultivo, que viene realizando desde hace mas de un año, sin que el anterior Real Decreto 1628/2011 incluyera dicha especie.

2. En segundo término, las recurrentes apelan a la ponderación de los intereses en conflicto, señalando que la Administración alegará la protección ambiental de las especies autóctonas, a lo que responden las recurrentes, con referencia al fumus boni iuris, que tal inclusión, de conformidad con lo establecido en Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad (LPNB), debe venir avalada por la acreditación de una amenaza grave para las especies autóctonas, sin que quepa una genérica invocación del principio de precaución, debiendo contar con los correspondientes estudios científicos, cuya existencia, en estos momentos, es negada con base en la documental que aporta; igualmente se niega la existencia de estudios de riesgo, no existiendo en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, ni en el expediente ni un solo estudio o informe que avale la existencia de la amenaza. Por todo ello, las recurrentes niegan la existencia de perjuicio para el medio ambiente y señala la existencia de perjuicios económicos para las recurrentes y sociales para los trabajadores, que pudieran ser de carácter general, indicando, entre los primeros, las diferentes líneas de investigación que la especie puede suponer, y que no tendrían viabilidad.

3. También se apela a la doctrina del fumus boni iuri que fundamentan en la percepción de subvenciones con cargo a fondos comunitarios y en que tal posibilidad está avalada por la Administración española.

4. Por último, las recurrentes exponen que, en el supuesto de autos, se cumplen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la adopción de las medidas cautelares.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar formulada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora , "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine" al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus" , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la vigente LRJCA lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ).

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la LRJCA.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora" ; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" .

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero , 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio «únicamente» del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada" .

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".

Pues bien, obvio es que, en modo alguno, las entidades recurrentes han acreditado la concurrencia de los requisitos a los que acabamos de hacer referencia.

1) No concurre el periculum in mora por cuanto el Real Decreto impugnado se trata de una disposición de carecer general adoptada por la Administración española en el marco de una política tendente a la protección de las especies propias, con base en una serie de informes técnicos, y con la finalidad de evitar el crecimiento y de cortar la expansión de ---entre otras--- la especie invasora de referencia. El examen de la documentación aportada por la representación estatal acredita ---dicho sea con la provisionalidad que esta resolución implica y se nos permite--- que la inclusión de la especie de referencia en el Real Decreto impugnado cuenta con un soporte técnico que, al menos, acredita la evolución invasora y la gravedad de su impacto para la biodiversidad autóctona española debido a la competencia por los recursos hídricos escasos; incluso, se señala, la necesidad de haber articulado planes de erradicación en determinadas zonas del país, y, en concreto, en el ámbito de ciertos parque nacionales.

En todo caso, lo más significativo, desde esta primera perspectiva, es la excepción que se contiene en el Disposición Transitoria del Real Decreto impugnado, que deja abierta la posibilidad de la continuidad de la explotación por parte de las recurrentes ---en los términos contenidos en la disposición--- siempre que la misma no implique un mecanismo de aceleración de la invasión y se mantenga en el ámbito de control que exije.

2) Por otra parte, desde la perspectiva de la confrontación de intereses, obvio es que no podemos tomar en consideración los de carácter económico y social alegados por las recurrentes, frente a los de carácter general que se enmarcan en una política medioambiental de protección de la flora autóctona; frente a ello, por otra parte, debemos tomar en consideración la garantía estatal absoluta de devolución de la cantidad a la que pudieran ascender los perjuicios que pudieran causarse, en el hipotético supuesto de que la inclusión de la especie de referencia en el Catálogo de especies invasoras no resultare ajustada a derecho, con la estimación, en su caso, del recurso contencioso-administrativo.

3) Por último, tampoco desde la perspectiva del fumus boni iuris la medida cautelar solicitada resulta procedente a la vista del Informe emitido por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural, en el que se fundamenta la inclusión discutida en el cumplimiento de lo prevenido al respecto en el artículo 61 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad ; en la existencia del precedente constituido por el Real Decreto 1628/2011, de 14 de noviembre ---que ya consideró a la Nicotina glauca en el Listado de especies exóticas con potencial invasor---; en su inclusión, por parte de la Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza (UICN), en su base de datos con referencia en quince publicaciones científicas; en su inclusión en el denominado Atlas de la flora autóctona invasora de España publicado por el MAGRAMA; y, en fin, en las informaciones aparecidas en las publicaciones científicas que se citan y en las solicitudes realizadas para la inclusión de referencia por el Colegio de Ingenieros de Montes, el IBIOCA y el Cabildo de Tenerife.

Somos conscientes que solo desde una perspectiva de provisionalidad, y sin poder entrar en el fondo de la cuestión, podemos acercarnos, no obstante, a la valoración de la decisión adoptada, tomando en consideración los datos expresados, y sin vincularnos para con la decisión definitiva, pero la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, con base en los anteriores argumentos, nos ha permitido proceder a valorar los citados fundamentos jurídicos de la pretensión suspensiva de la recurrente, y, como acabamos de expresar, las conclusiones alcanzadas se nos presentan como correctas y con encaje en los requisitos exigidos por doctrina jurisprudencial expuesta.

Según lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en este incidente, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Vistos los preceptos citados y los artículos 129 a 134 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.