STS 198/2014, 12 de Marzo de 2014

1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Gijón instruyó procedimiento abreviado con el número 169/2012, por un delito de robo con intimidación y otros, contra Feliciano , Romeo , Marco Antonio , Baldomero , Nicanor y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón, cuya Sección Octava dictó sentencia el día 3 de abril de 2013 con los siguientes hechos probados:

   A) Los acusados Feliciano , Romeo y Marco Antonio , previamente concertados, el día 28 de febrero de 2011 se desplazaron desde su lugar de su residencia en Vizcaya hasta Gijón, donde se dirigieron a las inmediaciones del "Bingo Sporting", sito en el número 16 de la Avenida de Portugal, portando en una caja de cartón dos pasamontañas, una navaja, un dispositivo de descargas eléctricas, una pistola, cuyas características no constan, y cinta americana adhesiva.

   Puestos de común acuerdo y dentro de un plan preparado para sustraer dinero del bingo, concertado con Lázaro , esperaron hasta las 8 horas del citado día la llegada de la empleada de la limpieza Susana , y mientras Marco Antonio realizaba labores de vigilancia, los acusados Feliciano y Romeo se abalanzaron sobre ella, al tiempo que se ponían pasamontañas y guantes para evitar su identificación, poniéndole una mano en la boca, arrojándola al suelo y arrastrándola hacia el interior de la sala, donde procedieron a maniatarla con cinta americana. Minutos más tarde, sobre las 8,05 horas, llegó al local la empleada Agustina , y mientras el acusado Marco Antonio cerró a su paso la puerta de acceso al Bingo, los otros acusados, portando ya los pasamontañas, se abalanzaron sobre ella, maniatándola con cinta americana, dejándolas a ambas en la sala de juego bajo la vigilancia de uno de los acusados con pasamontañas y que portaba una navaja, mientras los otros dos registraban el local.

   Sobre las 9,30 horas llegó al local Ignacio , consejero delegado del "Bingo Sporting" de Gijón con el fin de recoger la recaudación del fin de semana para ingresarla en el banco, entrando en el local por una puerta del almacén, siendo abordado en el hall del local por dos de los acusados, uno encapuchado y Marco Antonio , portando este último la pistola de color negro -cuyas características no han quedado acreditadas- y el segundo individuo con pasamontañas el dispositivo de descargas eléctricas, indicándole que se tirara al suelo, para a continuación conducirle hasta la oficina, donde Marco Antonio le exigió mientras le apuntaba con la pistola que abriera la caja de caudales, apoderándose por este procedimiento de 128.784Eur. en metálico.

   Una vez obtenido su propósito lucrativo, se trasladó a Susana y Agustina , quienes permanecían maniatadas, desde la sala de juego hasta el despacho en el que se encontraba Ignacio , procediendo entonces los tres acusados de común acuerdo y con el fin de garantizar su huida a atar a Susana , Agustina y Ignacio de pies y manos a las sillas que ocupaban cada uno y colocándoles cinta americana en la boca, cogiendo el móvil y las llaves de Ignacio , cerrando la puerta de la oficina y rompiendo la llave en el interior de la cerradura, cerrando igualmente la puerta exterior del local y huyendo del lugar.

   B) En las inmediaciones del exterior del "Bingo Sporting" se encontraba el también acusado Lázaro prestando apoyo y realizando labores de vigilancia, teniendo conocimiento de la situación de retención de los perjudicados ya que obedecía a un plan ideado y concertado con el mismo.

   C) El acusado Nicanor , sobre las 10 horas del mismo día y por indicación de Lázaro , recogió a Feliciano , Romeo y Marco Antonio , en las inmediaciones de la "Ferretería Delca" de Gijón, a bordo de una furgoneta amarilla de su propiedad, Mercedes Vito, matrícula ZI- ....-EZ -, en la que transportaron en bolsas el metálico sustraído y los útiles del robo, conduciéndoles por indicación de Lázaro hasta el local restaurante "G.69", regentado por él mismo y sito en las Quintanas en Gijón, marchándose Nicanor del lugar y percibiendo posteriormente por su participación 1.800Eur. de mano de Lázaro , tras informarle éste que el dinero procedía del atrajo al "Bingo Sporting" y decirle que no se preocupase, que todo estaba muy bien planeado.

   D) Mientras se producía la huida, Ignacio logró desasirse de las ataduras, al igual que Susana Agustina , llamando desde el teléfono existente en la oficina donde se encontraban a los empleados del bingo Jesús Luis y Claudio , poniéndoles de manifiesto que habían sido víctimas de un atraco y que se encontraban encerrados en las oficinas del bingo, quienes inmediatamente sobre las 10,15 horas dieron aviso a la Policía, acudiendo al lugar agentes de la UDEV, que con el auxilio del citado Jesús Luis abrieron la puerta exterior del local que se encontraba cerrada, accediendo a su interior, donde a su vez, y después de registrar el local, tuvieron que derribar la puerta del despacho al estar la llave rota dentro de la cerradura, procediendo a liberar a las personas retenidas.

   E) Personados en el lugar Funcionarios de Policía adscritos a la Brigada de Policía Científica dela Comisaría de Policía de Gijón, realizaron la correspondiente inspección ocular y recogieron, entre otros efectos, unos trozos de cinta americana que, tras el correspondiente análisis de restos biológicos, contenían ADN del acusado Feliciano .

   F) La entidad "Alberto Menéndez, S.A." tenía concertada a la fecha de los hechos una póliza de seguro con Zurich, la cual le abonó la cantidad de 2.103,54 euros y ha renunciado a toda indemnización.

   Ignacio , en su calidad de Consejero Delegado de las entidades "Alberto Menéndez, S.A." y "Recreativos Gijón, S.L.", reclama por el metálico sustraído y no indemnizado por la compañía aseguradora la cantidad de 126.680,46 euros.

   Los perjudicados Agustina , Susana y Ignacio , que no sufrieron lesiones físicas, reclaman por los daños morales sufridos

   G) Los acusados Feliciano , Romeo y Lázaro carecen de antecedentes penales.

   Marco Antonio fue condenado por sentencia firme de 11/10/1990 por un delito de robo y por sentencia firme de 20/11/2008 por delito de lesiones en el ámbito familiar.

   Nicanor fue condenado por sentencia firme de 6/6/2011 por delito de tráfico de drogas a 3 años de prisión, pena suspendida durante 4 años por auto de 26/10/2011.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Que debemos condenar y condenamos 1) a Feliciano , Marco Antonio y Lázaro . como autores de un delito de robo con intimidación y de tres delitos de detención ilegal en concurso ideal medial con el anterior concurriendo en los dos primeros la agravante de disfraz y sin circunstancias modificativas los otros dos, a los dos primeros a la pena a cada uno de seis años de prisión y a los otros dos a cada uno de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como al pago cada uno de 4/17 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, 2/ a Nicanor , como autor de un delito de receptación ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, con la misma accesoria que los anteriores, y al pago de 1/17 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, 3/ a Feliciano , Romeo , Marco Antonio y Lázaro a que indemnicen conjunta y solidariamente a Susana , Agustina y Ignacio en 1.000 euros a cada uno , y 4/ a los cinco acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Ignacio , en representación de Alberto Menéndez de Recreativos Gijón S.L., en 126,680, 46 euros.

   Firme esta sentencia, devuélvanse a Regina los teléfonos que le fueron intervenidos, y destrúyanse el resto de las pruebas de convicción.

   Se decreta el embargo, para cubrir las responsabilidades civiles establecidas en esta sentencia, de los vehículos Seat-León matrícula ....-SPK propiedad de Feliciano , Audi A-4 matrículo ....-MJQ propiedad de Romeo , Mercedes Benz matrícula ....-ZRQ propiedad de Lázaro y Mercedes Benz 110 matrícula ZI- ....-EZ propiedad de Nicanor .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma contra la mencionada sentencia, que se tuvieron por anunciados, por la representación de Ignacio , Alberto Menéndes S.A y Recreativos Gijón, S.A, en el ejercicio de acusación particular; por la representación de Romeo , así como por la representación procesal de Lázaro y Nicanor . Dichos recursos se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Ignacio , Alberto Menéndes S.A y Recreativos Gijón, S.A, basa su recurso en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por infracción de preceptos legales de carácter sustantivo al entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 77 del Código Penal . concurso ideal medial, en el delito de robo con intimidación y los tres delitos de detención ilegal por los que se condenó a los acusados.

   Segundo.- Por infracción de Ley del artículo 849, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al no haberse aplicado el artículo 73 del Código Penal .

   Tercero.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo al no haberse aplicado la agravante de disfraz, prevista en el artículo 22-2º del Código Penal , respecto del acusado Marco Antonio .

5. - La representación de Romeo , basa su recurso de casación alo amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24.2º de la Constitución Española , concretamente el derecho a la presunción de inocencia.

6. - La representación de Lázaro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

   Segundo.- al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 163.1 en concurso ideal medial del art. 77 del mismo Código Penal .

   Tercero.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 27 y 28, párrafo segundo del Código Penal .

7. - La representación procesal de Nicanor , basa su recurso de casación el los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

   Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

   Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa y no contradichos por otros elementos de prueba.

   Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma consistente en consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

8. - Instruido el Ministerio fiscal, interesa la estimación de los tres motivos del recurso interpuesto por Ignacio , Alberto Menendes S.A y Recreativos Gijón SA, inadmitiendo los motivos de los restantes recursos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de marzo de 2014.

Recurso de Ignacio , Alberto Menéndes SA y Recreativos Gijón SL

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim se ha denunciado la aplicación indebida del art. 77 Cpenal , al haber considerado la sala que la relación del delito de de robo con los de detención ilegal respondía a las características del concurso medial y no de concurso real. El argumento es que las detenciones fueron algo más que el medio imprescindible para cometer el delito de robo, puesto que lo precedieron y se prolongaron más allá de lo que habría sido necesario a tal efecto. Esta impugnación, se sustenta en una amplia cita de jurisprudencia que la avalaría.

El fiscal ha manifestado su apoyo al motivo y abunda en las mismas consideraciones.

El motivo es de infracción de ley, y, por tanto, idóneo para servir de cauce a la existencia de posibles defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Por tanto, se impone partir de estos en el examen del motivo.

Pues bien, lo que resulta es que, en efecto, los autores de la acción incriminada intervinieron sobre las empleadas del bingo, reduciéndolas y maniatándolas en torno a las 8 horas, de modo que, cuando llegó al establecimiento el consejero-delegado de la entidad propietaria (las 9,30) llevaban ya prácticamente una hora y media en esa situación. Luego, una vez llevado a cabo el apoderamiento del dinero, los tres fueron atados de manos y pies y recluidos dentro de un despacho; que se cerró con una llave, que luego fue rota, deliberadamente, en el interior de la cerradura.

Los recurrentes y el fiscal, tomando como referencia un criterio recogido en múltiples sentencias de esta sala (por todas la de n.º 337/2004 ), recuerdan que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal, cuando la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS12/2005, de 20 de enero , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos ( art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de este, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por este, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio ( STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras).

Pues bien, en el caso de la sentencia a examen la calificación de concurso real es la que mejor se ajusta al planteamiento jurisprudencial consolidado que acaba de exponerse, debido a que la privación de libertad precedió ampliamente en dos de los casos y se extendió en los tres producidos más allá de lo objetivamente requerido por el atentado contra la propiedad de las víctimas; afectando, por eso, de forma sustantiva y de manera autónoma a su derecho a la libertad de movimientos, dejando de ser un medio para la realización del primero.

En efecto, pues lo primero resulta de la sola constatación del tiempo transcurrido entre la actuación sobre las mujeres y el momento de la extracción del dinero de la caja de caudales. Y lo segundo del dato de que la forma de realización del encierro acredita un claro propósito de asegurar su permanencia por un tiempo indefinido, obstaculizando, además, hasta el límite de lo posible, la apertura de la dependencia en la que se produjo el encierro.

Siendo así, es patente que el supuesto tiene el mejor encaje en la tercera de las hipótesis previstas en la jurisprudencia, tomadas en consideración por los recurrentes y por el fiscal, y, en consecuencia, el motivo debe estimarse.

Segundo . Por el mismo cauce que en el caso anterior se ha alegado infracción, ahora, del art. 73 Cpenal , por su falta de aplicación.

El fiscal ha apoyado también este motivo.

Y es que, en efecto, tiene que ser estimado, porque lo que con el se pretende es, pura y simplemente, una implicación necesaria de la conclusión a la que lleva la estimación del anterior, pues tratándose de la concurrencia de varios delitos, los responsables deberán soportar las penas correspondientes a los mismos.

Tercero . También como infracción de ley, se ha aducido, en este caso, la falta de la extensión de la agravante de disfraz del art. 22,2ª Cpenal a Marco Antonio . El argumento es que es criterio jurisprudencial consolidado el de que, cuando se lleva a cabo, mediante concierto previo, una acción criminal, de cuyo diseño forma parte la utilización de disfraz, con el fin de obtener la impunidad en provecho de todos los partícipes, la agravación debe recaer sobre todos ellos.

El motivo ha sido asimismo apoyado por el fiscal.

El examen de los hechos pone de manifiesto que Marco Antonio no cubrió su rostro, y en los fundamentos de la sentencia se explica que fue visto, y luego identificado, por una de las víctimas.

Siendo así, lo cierto es que también existe jurisprudencia de esta sala, por ejemplo, las sentencias 314/1999 , 81/2000 y 207/2000 , relativas a casos del género, en los que la agravante no se aplicó a quienes, no obstante el acuerdo, actuaron a cara descubierta. Por eso, con este razonable fundamento, hay que estar con la sala de instancia, y el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Romeo

El reproche, formulado a través del art. 852 Lecrim , es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ), por la ausencia de prueba de cargo idónea para dar apoyo a la condena de este acusado. Al respecto, se argumenta que nadie le reconoció en el lugar del robo; que no hay prueba (de huellas, de ADN) que le incrimine; que no conocía al acusado Gaspar y que siempre ha negado los hechos. Se señala también que solo habría un motivo para relacionarlo con los delitos y es su condición de rumano.

Se subraya asimismo que Gaspar dijo haber sido coaccionado para declarar como lo hizo, inculpando al ahora recurrente; lo que tuvo lugar cuando fue devuelto por el juzgado a la comisaría, algo que el recurrente considera nada habitual. Y que no fue reconocido por ninguna de las víctimas, que los habrían visto antes de ponerse el pasamontañas.

Cierto que en las conversaciones interceptadas se habla de un Romeo , pero este -se dice- es uno de los nombres más comunes en Rumanía. Y tampoco indicaría nada el hecho de que viviera en Amorabieta (Bilbao) y que después de atraco hubiera ido por esa zona.

Es cierto que Gaspar declaró en el juzgado el 20 de junio de 2012 (folio1158 ss), y cierto también que -incomprensiblemente- fue devuelto a la policía, "a fin de practicar diligencias de investigación" (providencia de la misma fecha), sin que se explica qué clase de diligencias y sin que conste el porqué de esa delegación de competencias por el instructor. Y que así fue resulta inmediatamente confirmado cuando se advierte que, a pesar de haber sido oído en declaración por aquel, fue de nuevo interrogado en comisaría; y parece que las diligencias motivadoras de esa decisión se limitaron a la exhibición de algunas fotografías que muy bien podrían, mejor dicho, deberían haberle sido mostradas en sede judicial.

De todas formas, hay que decir que la imputación de Romeo por parte de Gaspar , que ciertamente se produjo en la declaración policial, ya había tenido lugar antes en la declaración del juzgado. Por lo que resulta que la anómala actuación aludida careció en este punto de consecuencias valorables.

Así las cosas, se trata de ver si el material probatorio tomado en cuenta por la sala de instancia para condenar a este acusado puede o no considerarse bastante.

El elemento central de esta imputación es el señalamiento y la identificación fotográfica del ahora recurrente por Gaspar , como implicado en el atraco. Pero ya se sabe que procediendo de un coimplicado en la causa, esta atribución de responsabilidad no podría haber bastado por sí misma, para concluir como se hace en la sentencia.

El tribunal es consciente de ello, busca elementos de corroboración, los encuentra en el hecho de que Romeo tuviera su domicilio en Amorebieta, cuando resulta que el teléfono de Gaspar estuvo activo cerca de Bilbao, adonde habría viajado después del atraco. Además, se dice, en conversaciones interceptadas a este último aparece un Romeo hablando en rumano. Y sucede que, según las víctima, el atracador que iba descubierto ( Marco Antonio , que no recurre), que hablaba en castellano, cuando se dirigía a los dos enmascarados lo hacía en una lengua extraña y con algunas palabras en español.

Según se lee en la sentencia de esta sala 944/2003, de 23 de junio , corroborar es dar fuerza a una imputación con datos de distinta fuente que los que prestaron soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

Pues bien, examinando estos datos a la luz del criterio que acaba de enunciarse, resulta que, realmente, no servirían siquiera para acreditar la existencia de una relación personal entre el tal Gaspar y el llamado Romeo ; de este modo, menos aún para inferir con una certeza razonable la implicación de este en la acción enjuiciada; de modo que el motivo tiene que estimarse.

Recurso de Lázaro

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que no se practicó prueba de cargo bastante para incriminar a este acusado. Desde luego -se dice- no hubo prueba directa, pues el no figuró entre los identificados por las víctimas; por lo que la tomada en consideración habría sido indiciaria.

El fiscal se ha opuesto al motivo.

La sala de instancia, en el tratamiento del material probatorio relativo a Baldomero , parte de la existencia de una detallada imputación por parte del también acusado Gaspar . Y cuenta con la evidencia, por demás obvia, de que debió existir un plan previo al que se ajustó la realización del atraco; y con el dato de que los que lo perpetraron sabían que ese día, lunes, acudiría el gerente a recoger la recaudación del fin de semana.

Ha tenido también en cuenta que teléfonos móviles de los implicados utilizados en la zona del bingo mientras tuvo lugar la acción criminal, estuvieron asimismo activos en fechas previas, en Gijón, donde Baldomero regentaba un restaurante; que había alguien en el exterior del bingo pendiente de los atracadores, en labores de vigilancia; y que se produjeron comunicaciones telefónicas entre unos y otro. Repara también que por alguna conversación interceptada a Gaspar (que reconoció ante el instructor haber participado en los hechos), se supo de su relación con un tal Marco Antonio que vivía en Asturias y tenía un restaurante en Gijón; y que, en otra de las intervenidas, un tercero, sobrino del que ahora recurre, dijo haber hablado con este de "lo de Gijon". A todo esto se une, en la consideración del tribunal, que Baldomero es o era compañero sentimental de una mujer empleada en al bingo, del que, además, ambos era clientes habituales, y que incluso conocía al gerente.

Estos elementos de juicio fueron tenidos en cuenta como elementos idóneos para corroborar el contenido de las manifestaciones de Gaspar al instructor (llevadas luego al juicio oral, en vista de su rectificación), como se ha dicho, donde le identificó por su nombre y apellidos y fotográficamente, señalándolo como la persona que propuso a el y a Romeo la realización del robo y les dijo dónde se hallaría el dinero; luego, explicó, repartido, precisamente, en la sede del restaurante. Y está lo declarado por Nicanor (también al instructor) señalando a Baldomero como la persona que le dio el encargo de recoger a los tres atracadores en lugar próximo al bingo y trasladarlos al restaurante.

Es verdad que Gaspar es coimputado y que es bien conocida la clase de precauciones a las que, reiteradísima jurisprudencia, obliga a atenerse en el momento de valorar aportaciones probatorias de tal procedencia. Pero el propio tribunal subraya el carácter no solo heteroinculpatorio, sino autoinculpatorio de las aludidas manifestaciones de Gaspar ; y se fija asimismo en la extraordinaria riqueza de detalles, todos plenamente convergentes y confluyentes en la misma dirección, que señalan de forma patente a Baldomero .

Así las cosas, partiendo de esa información, ofrecida al instructor cuando el declarante estaba debidamente asistido, y luego llevada al juicio donde fue examinada de forma contradictoria, con presencia de aquel; resulta que los elementos inculpatorios integrados en la misma tienen las múltiples corroboraciones que se ha dicho. Y sucede también, que no se trata de confirmaciones accidentales, sino de datos bien acreditados que relacionan directa e intensamente a Baldomero con el hecho objeto de esta causa, y, además, situándolo en el contexto en el momento de la preparación, durante la ejecución del mismo, y, en fin, en el de la distribución de lilícitamente obtenido.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, a tenor de todo lo expuesto y razonado, es claro que el tratamiento por parte de la sala de ese nutrido conjunto de elementos de juicio, se ajusta regularmente a este canon. Porque -no importa insistir- en el punto de partida hay un señalamiento (cierto que de coimputado, pero dotado de patente calidad convictiva, por la actitud de este y por la importancia del acervo de datos) que coloca a Baldomero en el núcleo de lo acontecido; y luego, toda una constelación de informaciones, de diversas fuentes que acreditan su implicación directa en la misma y en todos los momentos de su desarrollo.

Siendo así, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se dice infringido el art. 163,1º Cpenal , por su aplicación en concurso ideal medial del art. 77. El argumento es que no debería haberse apreciado el delito de detención ilegal, porque, en el caso, el delito contra la propiedad y el relativo al patrimonio se habrían fundido en un solo acto, al ser la privación de libertad inseparable del robo.

El asunto ya ha sido abordado al tratar el primer motivo del recurso de los acusadores particulares, de modo que basta con remitirse a lo resuelto al respecto.

Tercero . También como infracción de ley, se ha aducido, como indebida, la aplicación de los arts. 27 y 28,2º Cpenal . El argumento es que no estaría probada la existencia del acuerdo previo, por lo que -se dice- a lo sumo cabría hablar de complicidad.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, inadecuado para servir de cauce a objeciones relativas al tratamiento de la prueba por el tribunal de instancia.

Así las cosas, y partiendo de lo declarado en los hechos, que es lo obligado, la existencia de pacto entre los implicados, uno de ellos el ahora recurrente, está allí claramente afirmada.

Pero es que, además, aunque se siguiera al impugnante en su planteamiento, tampoco cabría darle la razón, porque la conclusión del tribunal acerca de la existencia de esa concertación previa, además de que, en abstracto, estaría demandada por la propia naturaleza de la operación, es que, en concreto, cuenta con el abrumador apoyo de datos al que se ha hecho referencia al tratar del primer motivo. Por eso, este tiene que ser asimismo rechazado.

Recurso de Nicanor

Primero . Bajo el ordinal segundo del escrito se ha denunciado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento de Nicanor es que simplemente fue llamado para realizar un transporte, desconociendo todas las circunstancias del contexto.

La sala de instancia parte en sus consideraciones sobre la prueba de la suficiente identificación del recurrente y de su vehículo, que, por lo demás, no es cuestión, una vez que el mismo ha aceptado que realizó el transporte.

Y, dada esta circunstancia, aparte de que el propio interesado ha admitido que en el asunto podía haber algo turbio; lo cierto es que, como bien dice el fiscal, el abono de 1.800 euros por la realización de un servicio como el que se produjo (el traslado de los autores del robo desde las inmediaciones del bingo hasta el restaurante de Baldomero ) es la mejor prueba de que lo así compensado no era un trabajo cualquiera; lo que, en fin, acredita la calidad de la inferencia, que se ajusta muy correctamente, por su racionalidad, canon antes trascrito.

El motivo, pues, tiene que rechazarse.

Segundo . Lo objetado, bajo el ordinal primero, es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por aplicación indebida del art. 252 Cpenal . El argumento es que Nicanor no tenía conocimiento de la perpetración de un delito al que pudiera estar asociado el dinero que recibió; ni, por consiguiente, pudo haber ayudado a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo. Lo único que hubo -se dice- es que una persona, con la que tenía relaciones comerciales habituales, que, por eso, le debía una cantidad, le llamó para que fuera a recogerla y le dijo, riendo, que procedía de un atraco. Así, es la conclusión, carecería de rigor la inferencia de que este recurrente sabía con la certeza necesaria de la existencia del delito; y en relación con el solo cabe hablar de que se limitó a realizar un transporte.

El motivo es de infracción de ley, y ya se ha dicho que los de esta clase solo autorizan a cuestionar la eventual errónea subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Y resulta que, en este punto, los hechos consta que Nicanor supo de donde venían las personas que transportó y, por eso, también de la procedencia del dinero, que, además, ya se ha dicho, habría sido cantidad francamente desproporcionada para la entidad del servicio prestado, si es que el mismo hubiera sido regular. Pero no lo fue, y es lo único que explica lo que, en otras circunstancias, habría por completo desproporcionado.

Por tanto, estando al tenor de los hechos, el motivo carece de todo fundamento.

Tercero . Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que, al no estar desmentidos por otras pruebas, evidenciarían la equivocación del juzgador. Al respecto, se señalan, sin más: la declaración del testigo protegido NUM000 ; el atestado policial; la declaración de Regina , la grabación y el acta del juicio oral y la sentencia.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, a los efectos del art. 849,2º Lecrim , carecen de la condición de documentos las actuaciones documentadas producidas dentro del proceso.

Pues bien, en vista del planteamiento del motivo, por lo que acaba de exponerse, es diáfano que el mismo carece de viabilidad, dada la total falta de rigor. Y es que, en efecto, los invocados no son documentos en sentido técnico y, además, de ninguno de ellos se derivaría de forma incontestable la veracidad de lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que su papel en los hechos fue realmente el que dice y no el que se le atribuye en la sentencia.

Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Cuarto . Al amparo del art. 851, 1º Lecrim , se reprocha a la sala la inclusión en la sentencia de conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo. En concreto de la afirmación de que "del delito C es responsable criminalmente como autor Nicanor ". Y el argumento es que se trata de un aserto carente de sustento probatorio, porque -se dice- el ahora recurrente no intervino en los hechos y los desconocía.

La sentencia de instancia tiene, ciertamente, una sistemática cuestionable, porque incluye los hechos probados dentro de un apartado de "Antecedentes de hecho", que, en rigor, estaría más bien llamado a contener los presupuestos probatorios de los hechos probados propiamente dichos. Pues estos deben contar con un campo autónomo y específico dentro de la resolución, de la exclusiva responsabilidad del tribunal; mientras que aquí aparecen integrados, confusamente en la calificación del fiscal.

Ahora bien, dicho esto, hay que decir también que lo denunciado como vicio de forma no es tal, pues la afirmación de que se trata, de naturaleza jurídica, en efecto, no figura en los hechos probados sino en los fundamentos de derecho de la resolución impugnada. Así, este motivo tiene que desestimarse.

FALLO

Estimamos el primero y el segundo motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ignacio , Alberto Menéndes SA y Recreativos Gijón, como acusación particular, contra la sentencia dictada el día 3 de abril de 2013, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón , en la causa seguida por delito de robo con intimidación y detención ilegal. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Romeo , contra la ya mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en el mismo.

Estimamos el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Lázaro , con desestimación del resto de los motivos. Declaramos de oficio las costas causadas.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Nicanor . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil catorce.

Se consideran hechos probados los de la sentencia de instancia, si bien sustituyendo la referencia a Romeo por la de un individuo cuya identidad se desconoce.

Por lo razonado en la sentencia de casación, Romeo debe ser absuelto, dejándose sin efecto el embargo de su automóvil.

Por lo también razonado en la sentencia de casación, los delitos de robo y detención ilegal cometidos se encuentran en relación de concurso real, y deben ser penados separadamente. Así, según el criterio seguido por la sala en la sentencia de instancia, a Feliciano , por la concurrencia de la agravante de disfraz se le impondrá, por el delito de robo, la pena de cuatro años prisión; a Marco Antonio la de tres años y seis meses de prisión; y a Lázaro , cooperador necesario, la pena de tres años de prisión.

Los delitos de detención ilegal fueron tres y así corresponde imponer: a Feliciano y a Marco Antonio la pena de cuatro años y seis meses de prisión por cada uno de ellos; y a Lázaro , cooperador necesario, la de cuatro años de prisión también por cada uno de ellos.

Feliciano , Marco Antonio y Lázaro indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades que se dice en la sentencia de instancia, que se mantiene en todo lo demás.

Se condena, como autores de delito de robo con intimidación a Feliciano , en el que concurre la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Por el mismo delito, a Marco Antonio a la de tres años y seis meses de prisión y a Lázaro a la pena de tres años de prisión, con la misma accesoria.

Por cada uno de los tres delitos de detención ilegal se impone: a Feliciano y a Marco Antonio la pena de cuatro años y seis meses de prisión; y a Lázaro la de cuatro años de prisión, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Feliciano , Marco Antonio y Lázaro indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades que se dice en la sentencia de instancia, que se mantiene en todo lo demás.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.