STS 178/2014, 26 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, incoó diligencias previas nº 2128/2012 contra Martin y Raimundo , por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que con fecha catorce de junio de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Se declara probado que los acusados, Martin y Raimundo , nacionales de Marruecos, con permiso para residir legalmente en España, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, puestos de común acuerdo y en compañía de un tercer individuo que no ha podido ser identificado, sobre las 19:45 horas del día 14/05/2012, se encontraban en un garaje público sito en la calle Pintor Alzamora con Escultor Ordóñez de esta ciudad en el interior de un vehículo Seat León matrícula ....KKK , con dos tabletas de sustancia prensada cocaína que poseían para destinarla al tráfico ilegal.- Al darse cuenta de que un vehículo policial accedía al parking, los acusados abandonaron corriendo el vehículo, uno de ellos en dirección a la calle Río de Janeiro, siendo interceptado por el agente NUM000 , el otro salió corriendo en dirección a la calle Estudiante y fue perseguido por el agente NUM001 , quien consiguió darle alcance en la calle Ciudad de Mallorca, el tercero logró darse a la fuga, si bien en la huida le cayeron al suelo las dos tabletas de sustancia estupefaciente y un teléfono móvil, que este portaba en el interior de una mochila blanca.- La sustancia debidamente analizada arrojó el siguiente resultado: 1.- tableta 1, peso neto 1001,1 gramos, riqueza en base 69% +/- 3%, cantidad total de cocaína base 690 gramos +/- 30 gramos; 2.- tableta 2, peso neto 989,4 gramos, riqueza en base 69% +/- 3%, cantidad total de cocaína base 683 gramos +/- 30 gramos.- Los acusados poseían la cocaína con la intención de destinarla al tráfico ilícito de terceras personas y obtener así importantes ganancias por cuanto el precio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito está entorno a los 60 euros " (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados, Martin y Raimundo , como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.5ª, ambos, del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena privativa de libertad en forma de prisión de SEIS AÑOS, TRES MESES y QUINCE DÍAS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 236340 euros, con responsabilidad personal subsidiaria‹ en caso de impago de 90 días de privación de libertad y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.- Provéase respecto de la solvencia del condenado.- Se decreta la pérdida y comiso de la droga y de los efectos intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal " (sic).

Por el Ministerio Fiscal se solicitó aclaración de la sentencia, la Audiencia dictó Auto en fecha tres de julio de dos mil trece cuya parte dispositiva es la siguiente: " Aclarar la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de incluir el artículo 369.5 CP en el Antecedente de Hecho Primero y en el Fundamento de Derecho Primero, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Martin y Raimundo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Martin : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional y, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haber recaído condena sin haberse practicado prueba de cargo suficiente. SEGUNDO .- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, dado los hechos que se declaran probados en la sentencia. II.- RECURSO DE Raimundo : ÚNICO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del apartado 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de febrero de 2014.

Frente al pronunciamiento condenatorio se alzan ambos penados, separadamente, en casación, bajo el común argumento de que la sentencia combatida lesiona su respectivo derecho a la presunción de inocencia ( arts. 5.4 LOPJ y 24.2 de la Constitución ), pues les traslada una inferencia de participación y consciente detentación de la droga intervenida cuando, en verdad, dicha tenencia material y su eventual preordenación al tráfico ilícito únicamente resultaría imputable al tercero que no llegó a ser identificado al conseguir evadirse del lugar sin ser interceptado por los Mossos d'Esquadra, siendo este sujeto quien en su huida perdió dichas sustancias.

La íntima conexión entre los hechos que la sentencia de instancia atribuye a ambos recurrentes, sobre la base de un mismo conjunto probatorio, así como la coincidente razón de pedir justifica que examinemos sus quejas de modo conjunto.

1. Desde una perspectiva constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos de cada acusado. Ya en la STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , declaraba el Tribunal Constitucional que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ. 2). En la misma línea, recuerdan más recientemente las SSTC núm. 107/2011, de 20 de junio , 111/2008, de 22 de septiembre , ó 68/2010, de 18 de octubre , por citar algunas, que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes respecto de la inferencia alcanzada, que el juez debe explicitar suficiente y racionalmente en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna -puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo- suponen, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTS núm. 98/2014, de 5 de febrero , 1041/2013, de 8 de enero de 2014 , 590/2013, de 26 de junio , ó 548/2013, de 19 de junio , por remisión a la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero ).

   El control, en clave casacional, del respeto debido al derecho a la presunción de inocencia únicamente llevará a esta Sala de Casación a examinar esa apuntada racionalidad de la inferencia del tribunal sentenciador -lo que no puede implicar la sustitución del criterio valorativo de instancia por el de este Tribunal-, así como de la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente ( STS núm. 70/2011, de 9 de febrero ). La prueba será adecuada cuando se haya obtenido respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Se comprobará, igualmente, que la sala de instancia haya construido su decisión con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y suficientemente expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. El juicio de inferencia del órgano «a quo» sólo será impugnable, por tanto, cuando resulte contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

2. Es, por otro lado, pacíficamente admitido por la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS núm. 723/2013, de 2 de octubre , 590/2013, de 26 de junio , 256/2013, de 6 de marzo , ó 269/2009, de 10 de marzo ) que el derecho a la presunción de inocencia puede quedar enervado a través de la prueba indirecta o indiciaria. Ahora bien, para que mediante ella pueda quedar enervada la presunción de inocencia, la prueba indirecta ha de cumplir las garantías propias de toda prueba de presunciones ( STS núm. 406/2007, de 4 de mayo ), que esta Sala viene concretando en las siguientes pautas:

   1. Desde un punto de vista formal, se precisa: a) que en la sentencia se expresen los hechos-base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, los jueces han llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo de cada acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace especialmente imprescindible en este caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. Desde un punto de vista material, han de cumplirse requisitos referidos tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto de los primeros, es necesario: a) que los indicios estén plenamente acreditados; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o, siendo un indicio único, posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, lo que no solamente significa que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino también que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

   Así pues, la ausencia de prueba directa de naturaleza incriminatoria no debe confundirse con la falta de prueba o con la debilidad probatoria, siendo apta la prueba indiciaria como mecanismo con el que desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia si cumple las garantías formales y materiales que deben acompañar a toda prueba de presunciones.

3. Examinando ahora si el Tribunal de instancia dispuso o no -como entienden los recurrentes- de pruebas válidas y bastantes como para fundamentar el fallo condenatorio emitido en este caso, llegamos a la doble conclusión de que se practicó prueba bastante para reputarlos autores del delito contra la salud pública objeto de condena y de que la inferencia judicial se ajusta a las pautas exigibles, que en sus líneas generales acabamos de explicitar.

   La Audiencia considera probado que ambos recurrentes -cuya presencia en el aparcamiento donde se produjeron los hechos no se cuestiona- habían consensuado con el tercer individuo que logró darse a la fuga reunirse en el citado aparcamiento con la finalidad de traficar con las dos tabletas de cocaína prensada (una de ellas, con un peso neto de 1001'10 gramos al 69 % de riqueza +/- 3 %, es decir, 690 gramos +/- 30 gramos de cocaína pura; la segunda, con 989'40 gramos de esta misma sustancia neta, con idéntica pureza y margen de error, resultando 683 gramos +/- 30 grs.) que en la huida de aquél incautaron los agentes, tras indicarles los testigos presenciales dónde habían caído las tabletas, siendo su destino y finalidad el "tráfico ilícito de terceras personas y obtener así importantes ganancias" , teniendo la cocaína en aquella época un precio en el mercado ilícito de unos 60 euros el gramo.

   Tal deducción de coposesión de las sustancias es fruto del examen de la prueba del que principalmente da cuenta el FJ. 4º de la sentencia. De su conjunto, avalado también por los datos que obran en las actuaciones ( art. 899 LECrim ), se desprende que fue Martin quien primero llegó al aparcamiento conduciendo un vehículo de la marca Mercedes -dicho vehículo consta registrado a nombre de su madre- y, apeándose del mismo, esperó la llegada del otro vehículo, un Seat León de tres puertas, a bordo del cual viajaban el coacusado Raimundo y el tercero no identificado. Tras conversar brevemente, los tres individuos se subieron al Seat León, ocupando Raimundo la posición de piloto y Martin la de copiloto, mientras ese tercer sujeto se posicionaba en la parte trasera del turismo. Así lo expuso uno de los testigos presenciales y así lo recoge el Tribunal en el inciso 5º del FJ. 4º.

   Fue entonces cuando los Mossos aparecieron en el aparcamiento y, tras adelantar a uno de los testigos que se disponía a aparcar su vehículo, vieron a los tres sujetos en el coche, levantando las sospechas de los agentes la actitud de uno de los situados en la parte delantera, que resulto ser Martin , el cual ante la simple presencia policial se agazapó en el interior del turismo tratando de no ser visto, mientras que el piloto ( Raimundo ) accionaba la marcha atrás en disposición de abandonar el lugar. Según manifestaron los agentes ante el Tribunal de instancia, esta anómala conducta motivó su decisión de bloquear la salida del vehículo, posicionándose con el coche policial detrás del de los acusados, lo que inmediatamente determinó que Martin abriera la puerta lateral y abandonara el vehículo emprendiendo rápida huida, en la que fue perseguido y alcanzado por uno de los policías, al tiempo que Raimundo hacía lo propio desde el lado contrario y en dirección opuesta, siendo asimismo alcanzado por otro agente.

   En esta situación, según los dos particulares que asimismo testificaron en la vista oral, el individuo situado en la parte posterior del Seat León aprovechó también para huir. Portaba consigo una mochila de la que, con el movimiento y al encontrarse abierta, se desprendió un primer paquete de droga. Al agacharse para recogerlo, de su interior cayó un segundo paquete, además de un teléfono móvil, optando este sujeto por abandonarlo todo para conseguir escapar, lo que efectivamente logró. Cuando los agentes regresaron al lugar donde habían quedado estacionados los vehículos, ambos testigos les comunicaron lo sucedido entretanto, indicándoles el punto exacto en el que, efectivamente, se localizaron estos efectos.

   Desde estos hechos, que verdaderamente no son objeto de discusión, son múltiples los elementos que conducen a descartar, con el órgano de instancia, ese pretendido desconocimiento por los acusados del porte de la droga por el individuo no localizado, como también su desvinculación respecto de tan importante cantidad de cocaína. El primero de ellos, el concierto de los tres implicados para reunirse en el aparcamiento en «actitud sospechosa», tal y como expresó uno de los testigos presenciales. El segundo, la relevante cantidad de cocaína ocupada, que supera tan ampliamente los límites de la notoria importancia -que casi la duplica- y cuya forma de presentación en dos únicos bloques, de considerable peso cada uno, resulta incompatible con cualquier hipótesis de que los acusados fueran simples consumidores dispuestos a adquirir allí las dosis necesarias para un consumo personal. De hecho, el registro del Seat León arrojó un resultado negativo a la presencia en su interior de instrumentos dirigidos a la partición en porciones menores. También la forma en que los tres implicados llegaron al aparcamiento conduciendo vehículos diferentes, uno de los cuales trasladaba a quienes resultarían el portador de la droga y el supuesto consumidor ( Raimundo ), hace irrazonable cualquier presunción de que este último únicamente pretendía adquirir allí la cocaína necesaria para su consumo, hipótesis que se planteó en la instancia y que, como expresa la Audiencia, carece de mínimo sentido.

   Aducen los acusados, y no les falta en ello razón, que ni en su poder ni en el registro de los vehículos y de la vivienda de Martin se ocuparon sustancias y/o efectos de los habitualmente relacionados con el tráfico, como tampoco dinero en efectivo más allá de unos 100 euros en el domicilio de este último. Asimismo, que ambos se encuentran en situación regular en España, gozando de trabajo estable y bien remunerado en el caso de Martin por el que cotiza a la Seguridad Social, como acreditan las actuaciones, todo lo cual hubo de inclinar la convicción del Tribunal hacia su absolución, pues ningún indicador llevaría a inferir un conocimiento y voluntad de traficar con la cocaína intervenida.

   Siendo esto cierto, no lo es menos que la actitud de los recurrentes no es la propia de quien desconoce la existencia de una importante cantidad de droga destinada al tráfico. Así, tal y como coincidentemente sostuvieron todos los testigos presenciales, Martin se agacha dentro del vehículo para evitar ser visto en el momento mismo en que se apercibe de la sola presencia de los agentes, en una vigilancia rutinaria del aparcamiento. Raimundo arranca entonces el vehículo y los tres tratan de abandonar precipitadamente el lugar en el que estaban estacionados. Al no conseguirlo por el bloqueo de los agentes, tanto Martin como Raimundo optan inmediatamente -sin que preceda todavía ninguna otra intervención o requerimiento policial- por emprender la huida a pie a la mayor velocidad y en direcciones opuestas. Todo ello es incompatible con la postura esperable en quien, disfrutando de una situación legal en nuestro país, no tiene nada que ocultar. Podría pensarse que la premura en abandonar el lugar viniera instigada en solitario por el tercer sujeto que detentaba la cocaína y que en aquel instante les habría podido comunicar su necesidad de escapar. Sin embargo, de nuevo la actitud de los hoy recurrentes es inconciliable con esta conjetura, pues al tratar de explicar en sus primeras declaraciones las razones que les habían llevado al aparcamiento, lejos de referir algo similar, relataron un supuesto pago de una deuda de unos 1000 euros entre ellos, versión que deviene rotundamente incierta desde el momento en que tal cantidad de efectivo no fue ocupada ni en su poder, ni en el interior de ninguno de los turismos.

   Frente a ello, las versiones de lo sucedido sostenidas por los Mossos d'Esquadra y por los dos particulares que asimismo fueron testigos presenciales de los hechos, lejos de resultar contradictorias entre sí como exponen los recurrentes en sus respectivos escritos, no vienen sino a complementarse, según queda visto. La descripción de los rasgos, altura e indumentaria que presentaban los acusados permite ubicar a cada uno de ellos como ha quedado expuesto, particularmente respecto de los preliminares de la huida, la posición ocupada en cada uno de los vehículos y la forma de huir.

   La Audiencia estima que la explicación más razonable de la actitud evasiva de los acusados exige entender que los paquetes con la cocaína en algún modo iban a ser transferidos y/o divididos entre los tres sujetos para una distribución cuyo fin último fuera un consumo al menudeo por terceros, lucrativo para los acusados. De hecho, la circunstancia de que la mochila se encontrara abierta y fuera así como se perdieron las tabletas y el móvil es un indicio más que refuerza la convicción de un intercambio -inminente o ya consumado- de las sustancias en el interior del Seat León. Al hecho-base de la incautación de la droga, no discutido, se suman de este modo diversos elementos de convicción que justifican suficientemente la inferencia incriminatoria alcanzada por el Tribunal de procedencia.

   Ambos recursos son así rechazados en lo nuclear.

4. Aunque el recurso de Martin plantea un segundo motivo que, por la vía del art. 849.1º LECrim , realiza una expresa e íntegra remisión al motivo anterior, del mismo se desprende una cuestión jurídica que, tangencial a la pena, es analizada por el Fiscal en su informe de apoyo parcial al recurso. Detecta el Ministerio Público un error en la individualización de las penas impuestas a los recurrentes; en concreto, en la aplicación de una responsabilidad personal subsidiaria de noventa días de privación de libertad para el caso de impagar los acusados la multa aplicada ( art. 53 CP ).

   En efecto, como expone el Fiscal, la responsabilidad personal subsidiaria que establece el apartado 1º del art. 53 CP para el caso de no satisfacerse por el penado la pena de multa que le haya sido impuesta encuentra su límite en el apartado 3º, al disponer que dicha responsabilidad derivada "no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años" , como es el caso.

   De forma similar a lo decidido en las SSTS núm. 33/2014, de 30 de enero , y 82/2014, de 13 de febrero , como la pena de prisión aquí impuesta supera ampliamente esos cinco años de duración a los que se refiere el art. 53.3 CP , no hubo de imponerse responsabilidad personal subsidiaria alguna, aspecto en el que el recurso ha de estimarse en la forma interesada por el Ministerio Fiscal, recogiendo sus consecuencias en la segunda sentencia que a continuación se dictará (vid. Acuerdo del Pleno de la Sala de 1 de marzo de 2005).

   El motivo, que debe así prosperar, extenderá sus efectos beneficiosos al otro recurrente, al encontrarse en la misma situación ( artículo 903 LECrim .).

En relación con las costas, la estimación parcial de los recursos determina su declaración de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Martin , que se hace extensiva al correcurrente, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, en fecha 14/06/2013 , en causa seguida al mismo y a Raimundo por delito contra la salud pública, casándola y anulándola también parcialmente, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona, con el número diligencias previas 2128/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, por delito contra la salud pública, contra Martin y Raimundo ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: