STS, 12 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2014:889 |
| Número de Recurso | 1212/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por FRATERNIDAD-MUPRESPA, representada y defendida por el Letrado D. Jaime María Urquizu Iturrarte contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 9/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012, dictada en autos nº 373/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián seguidos a instancia de DOÑA María Inés contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la mercantil AMBULANCIAS GIPUZKOA SOCIEDAD COOPERATIVA, sobre PRESTACION DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida Dña. María Inés , representada y defendida por la Letrado Dña. Naroa Prieto Artetxe y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,
Con fecha 19 de septiembre de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. María Inés contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social , contra la Mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA y contra AMBULANCIAS GIPUZKOA SOCIEDAD COOPERATIVA, DECLARANDO que la actora tiene derecho al percibo de la prestación derivada de riesgo durante la lactancia natural, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, CONDENANDO a la mutua codemandada a que le abone una prestación económica correspondiente a razón de 34,09 euros diarios, ABSOLVIENDO al resto de las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Que Dª María Inés ha vendio trabajando por orden y cuenta de AMBULANCIAS GIPUZKOA SOCIEDAD COOPERATIVA, con la categoría profesional de enfermera, desarrollando su trabajo a bordo de una ambulancia medicalizada, en los servicios de emergencia requeridos por el servicio 112 de Gupúzkoa. 2.- Que se jornada laboral se desarrolla en jornadas de 24 horas seguidas, durante los que debía de permanecer disponible de forma permanente, con turnos alternos de tres o cuatro días de descanso posteriores. 3.- Que la actora el día NUM000 de 2011 dio a luz a un hijo, permaneciendo en periodo de descanso por maternidad que concluyó el día 21 de marzo de 2012. 4.- Que tras ese nacimiento, la demandante decidió amamantar a su hiojo, al considerar que es la mejor forma de alimentación para él durante los primeros meses de vida, y como modo de prevención de otras enfermedades para la madre. 5.- Que la actora como enfermera de una UVI medicalizada, se encarga de llevar a cabo o apoyar al médico a realizar los tratamientos médicos quirúrgicos de emergencia pertinentes, proporcionando de manera permanente la oportuna atención de salud a todas las personas cuya vida o salud se encuentren en grave riesgo, o severamente alteradas, así como de los pacientes críticamente enfermos con posibilidad de recuperación, y proponer, evaluar y ejecutar acciones y procedimientos médicos quirúrgicos para la recuperación de los pacientes. Que tiene un horario de trabajo diario con jornadas de 24 horas de servicio, además del tiempo estimado para los relevos, desarrollando su actividad bajo un sistema basado en turnos que entran de servicio de forma rotatoria entre los mismos. Este tipo de servicios implica el compromiso de estar localizable para casos de emergencias, asumiendo también la obligatoria e inexcusable prolongación de la jornada laboral una vez haya finalizado su turno de servicio ordinario, siempre que existan razones relacionadas con la prestación del mismo coincidiendo este con el fin de turno, no pudiendo abandonar el mismo hasta su finalización. Que estas condiciones de trabajo se caracterizan por la sobrecarga de trabajo, la distribución desigual de la cantidad-carga de trabajo a lo largo del turno en ejercicio, jornadas extensas, turnos rotatorios, trabajo nocturno, cambios de servicios y sobrecarga psicológica y emocional por el manejo de situaciones críticas. 6.- Que la actora en el desempeño de las tareas de su profesión, se encuentra expuesta a agentes químicos en las atenciones de urgencias que deben de realizar, a la exposición a agentes biológicos en caso de contagios, así como otros factores psicosociales derivados del tratamiento con pacientes, y los relativos a la organización del trabajo. 7.- Que previa conformidad de su empresa, la actora solicitó el día 7 de marzo de 2012 a la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, que le fuere reconocida la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, aportando para ello toda la documentación requerida, como el informe médico del Servicio público de salud, y la declaración empresarial de situación de riesgo, así como la evaluación del puesto de trabajo realizada por el servicio de prevención. 8.- Que pese a dicha petición, la Mutua el día 8 de marzo de 2012, acordaba denegar la prestación solicitada, viéndose la trabajadora obligada a solicitar a la empresa su excedencia laboral no retribuida desde el día 23 de marzo hasta el día 1 de septiembre de 2012, situación en la que se encuentra en la actualidad. 9.- Que la actora interpuso reclamación administrativa previa contra dicha resolución, que no ha sido resuelta de manera expresa. 10.- Que la base reguladora asciende a la suma de 34,09 euros diarios, siendo la fecha de efectos económicos el día 7 de marzo de 2012".
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mutua FRATERNIDAD- MUPRESPA frente a la Sentencia de 19 de septiembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en autos nº 373/2012 dictada a instancia de Dª María Inés , confirmando la sentencia de instancia".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de FRATERNIDAD- MUPRESPA, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 13 de febrero de 2012 , así como la infracción de lo dispuesto en los arts. 135 bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social , así como de los arts. 45.1.d ) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores y art. 26 de la LPRL .
Por providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente.
En Providencia de fecha 8 de enero de 2014 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 5 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar.
La Mutua demandada recurre en casación unificadora la sentencia de suplicación del TSJ del País Vasco de 29 de enero de 2013 , que confirma la de instancia, que estimando la demanda, reconoció a la actora la prestación derivada de riego durante la lactancia natural, con condena a dicha Mutua al abono del importe correspondiente a razón de 34,09 diarios.
Se trata de una enfermera de ambulancia medicalizada en servicios de emergencia con actividad bajo sistema de trabajo a turnos rotatorios, habiéndose declarado probado (hechos quinto y sexto del incombatido relato de la resolución del Juzgado) que las condiciones del trabajo realizado se caracterizan por la sobrecarga de trabajo y la desigual distribución de la cantidad-carga de trabajo a lo largo del turno en ejercicio, jornadas extensas, turnos rotatorios, trabajo nocturno, cambios de servicios y sobrecarga psicológica y emocional por el manejo de situaciones críticas (quinto) y que la actora, en desempeño de su función "se encuentra expuesta a agentes químicos en las atenciones de urgencias que deben realizar, a la exposición a agentes biológicos en caso de contagios, así como otros factores psicosociales derivados del tratamiento con pacientes y los relativos a la organización del trabajo".
La recurrente señala de contraste la sentencia del TSJ de Baleares de 13 de febrero de 2012 , que tiene como base fáctica una relación probatoria donde se recoge que la actora en ese caso, médico de emergencias, realiza tareas de asistencia con un turno rotatorio de guardias de 24 horas librando cinco días entre guardias conforme a profesiograma, que utiliza equipos de protección individual reglamentarios a efectos de salvaguardar a la exposición a agentes biológicos patológicos por contacto o accidentes por contacto y que habiendo solicitado un puesto compatible con su situación lactante la empresa le respondió que no era posible reubicarla. Se añadió en suplicación la descripción de las funciones de un médico de urgencias y que según el servicio de prevención de riesgos correspondiente, no debía estar en contacto con sustancias antimióticas, radioisótopos ni determinados aerosoles y que debía evitar durante su período de lactancia movimientos y posturas así como desplazamientos, tanto en el interior como en el exterior del centro de trabajo, que impliquen fatiga mental y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora.
La contradicción exigida por el art 219.1 de la LRJS , a pesar de las similitudes evidentes entre ambos casos, no puede, sin embargo, estimarse concurrente a la vista de la comparación de los hechos de las sentencias recurrida y de contraste, porque mientras en la primera (recurrida) se trata de una enfermera de ambulancia medicalizada, con las especiales características de movilidad que ello comporta y las posibles consecuencias en la prestación del servicio, en la segunda la trabajadora realiza su función como médico en un hospital, y si en aquélla se relacionan como existentes una serie de riesgos de distinta naturaleza (fundamentalmente agentes químicos, biológicos y factores psicosociales) en la segunda (de contraste) no se constata ninguno y únicamente se menciona la necesidad o conveniencia expresada por el servicio de prevención de que la trabajadora no esté en contacto con determinados elementos químicos o radiológicos y que evite ciertos movimientos, posturas o desplazamientos así como lo que comporte fatiga mental, pero sin dar expresamente por acreditado que algo de ello concurra en el ejercicio de su actividad profesional, arguyendo después dicha sentencia en su fundamentación jurídica que conforme a la jurisprudencia de aplicación se precisa acreditar la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia en los concretos términos que dicha jurisprudencia (la citada es la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2011, rec 3421/2011 ) establece de "riesgo real", para concluir con la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, es decir que la discrepancia no resulta justificada, por entender la resolución impugnada que se han acreditado riesgos trascendentes y negar tal circunstancia la referencial, lo que supone un contexto fáctico diferente que permite distinta solución a cada caso.
La consecuencia de ello en esta fase procesal es la de que ha de desestimarse el recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 9/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012 , dictada en autos nº 373/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián seguidos a instancia de DOÑA María Inés contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la mercantil AMBULANCIAS GIPUZKOA SOCIEDAD COOPERATIVA, sobre PRESTACION DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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...-, e insistiendo en que ha de darse solución a cada caso en función de las concretas circunstancias y riesgos específicos; .- STS de 12 de febrero de 2014, Rcud. 1212/13, en caso similar al anterior, confirmando nuestra Sentencia de 29 de enero de 2013 ¿ Rec. 9/13 ¿ y reiterando el criterio......
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