ATS 279/2014, 20 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 55/2010 dimanante del Sumario 11/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 14 de junio de 2013 , en la que se condenó a Amador como autor criminalmente responsable de un delito de violación con uso de armas del art. 179 CP , de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242 CP , y de un delito de detención ilegal del art. 163 CP , concurriendo respecto a estos dos últimos la agravante de reincidencia, a las penas de quince años de prisión por el primer delito, cuatro años, tres meses y un día de prisión por el segundo delito y cinco años y un día de prisión por el tercer delito, y a indemnizar a las víctimas en las cantidades que se fijan en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Amador , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares ejercidas por Leticia , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª María José Ponce Mayoral, y por Eliseo , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 CP , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE .

1. Sostiene que los Autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid de fechas 4 de diciembre de 2009 y 9 de diciembre de 2009 , por los que se acuerda la intervención de dos números de teléfono, cuya titularidad correspondía a la entonces pareja sentimental del acusado, son nulos de pleno derecho, dada la absoluta falta de motivación de las resoluciones y teniendo en cuenta además que en el caso la intervención se refiere a unos teléfonos que corresponden a una persona sobre la que no recae la sospecha. Argumenta que la mera remisión a los atestados policiales no es suficiente y que no ofrecieron datos o hechos objetivos sino meras conjeturas y sospechas insuficientes para justificar la medida de intervención. Esa misma falta de motivación, se denuncia, es predicable también del Auto de 10 de diciembre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid , por el que se acuerda la entrada y registro del domicilio donde residía su entonces pareja.

2. En STS 372/2012, de 29 de abril , hemos dicho que en la resolución que determine la adopción de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones deberá figurar la identificación del delito cuya investigación la hace necesaria, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS 999/2004 de 19.9 ).

   La STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en los supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.

3. La cuestión de la nulidad de todo lo actuado, que como cuestión previa fue suscitada en la instancia, encuentra adecuada y pormenorizada respuesta en la sentencia de instancia (fundamento de derecho primero).

   En efecto y por lo que se refiere en primer término a los Autos de intervenciones telefónicas (obrantes a los folios 208 a 211, y 217 a 220 de las actuaciones) resultan plenamente justificados y suficientemente motivados, pues se apoyan en el contenido de las peticiones formuladas por agentes de la policía, en el transcurso de la investigación que se estaba realizando, como consecuencia de la proliferación de robos cometidos en la misma zona con inusitada violencia e intimidación. Todas estas circunstancias, los antecedentes policiales del principal sospechoso (al que le constan antecedentes por robo, atentado y lesiones), su presunta convivencia con la titular de los teléfonos investigados, que figuraban expresamente en las peticiones de la Policía dirigidas al Juzgado de Instrucción número 31, fueron tenidas en cuenta en los mencionados Autos para acordar la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones. La titularidad de esos números no pertenecía al principal sospechoso, es cierto, pero también lo es que las investigaciones apuntaban a que él no era titular de ningún número de teléfono por lo que era adecuada y se justificaba la intervención de los teléfonos que, al menos formalmente, estaban a nombre de quien se sabía, por esas investigaciones, que era su pareja y con la que podía estar conviviendo. Las pesquisas apuntaban a que el sospechoso pudiera utilizar esos teléfonos de los que era titular su pareja.

   Otro tanto cabe decir del Auto de entrada y registro de 10 de diciembre de 2009 (obrante a los folios 191 a 193). La propia Policía había puesto en conocimiento del Juzgado que sospechaba que se trataba de la vivienda de la compañera sentimental del principal sospechoso de los robos con intimidación, y el Auto efectivamente se remite en su motivación al contenido de la amplia investigación policial que se estaba llevando a efecto y que constaba en los atestados aportados al procedimiento.

   En los propios Hechos Probados de la sentencia recurrida se expresa que: "Agentes de la Policía Nacional venían investigando desde tiempo atrás el acaecimiento de diversos robos con violencia e intimidación, habiéndose iniciado una extensa investigación policial, en el curso de la cual se había interesado al Juzgado de Instrucción número 31 de esta ciudad, y número 36, la intervención de diversos teléfonos que pertenecían a la compañera sentimental del presunto autor de los hechos. En el seno de dicha investigación, y a petición de la autoridad policial, el Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid había dictado Auto, de 4 de diciembre del año 2009 , por el que acordaba la intervención de quien la policía entendía que era la compañera sentimental del presunto autor de los hechos. Se trataba de Amparo , cuyo teléfono fue intervenido por Auto de 4 de diciembre de 2009 obrante a los folios 208 y 211 de las actuaciones. Obra al folio 215 petición policial de intervención del teléfono (...), cuyo teléfono fue también intervenido por el Juzgado de Instrucción en Auto (folios 217 a 220) de fecha 9 de diciembre del año 2009 .

   Se trataba en ambos casos de teléfonos que presuntamente utilizaba la compañera sentimental del principal sospechoso, al que se le atribuían más de siete robos con violencia o intimidación, de los que habrían resultado perjudicados más de 21 víctimas.

   También el Juzgado de Instrucción número 31 de esta ciudad había dictado Auto de entrada y registro en el inmueble que ocupaba la mencionada compañera sentimental del sospechoso. Así, obra al folio 191 a 193 el auto de 10 de diciembre del año 2009 , resolución que acordaba la entrada y registro en el inmueble en el que figuraba como arrendataria Amparo , y que utilizaba el principal sospechoso Secundino , conocido con el alias de " Chiquito "."

   Hay que tener en cuenta, además, que las escuchas fueron acordadas para investigar otros hechos y con anterioridad a la interposición de la denuncia por la pareja asaltada y que dio origen a este procedimiento.

   Los Autos que acordaron las intervenciones telefónicas primero y el registro domiciliario después resultan ser plenamente justificados al aportarse datos o indicios suficientes de la posible implicación del acusado en los robos violentos que se estaban investigando. No resultaba, pues, acogible la pretensión de que se declarara su nulidad.

   En todo caso, la discusión es estéril en razón a que el acusado reconoció en plenario, después de que el tema de la nulidad se hubiera planteado por su defensa como cuestión previa, es decir con pleno conocimiento de la posible ilicitud de la injerencia, que era el autor del robo a la pareja denunciante y que había sustraído el vehículo de su propiedad (niega únicamente la agresión sexual a Leticia ), por lo que esa confesión es prueba autónoma e independiente y por tanto sin conexión de antijuridicidad alguna con las supuestas pruebas nulas para, fundada en ella, afirmar como probados los hechos.

   Se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que: "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita".

   Procede por tanto la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Discute únicamente que haya resultado probada la agresión sexual a Leticia , pues reconoce el robo de los efectos personales de la pareja y la sustracción del vehículo. Argumenta que la declaración de Leticia -respecto a la violación- no es suficiente ya que no resultó corroborada por datos objetivos.

2. Hemos reiterado que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. ( SSTS 497/2005, de 20 de abril ; y 485/2007, de 28 de mayo ).

3. En el Hecho Probado de la sentencia se declara expresamente acreditado que: "Sobre las 7:30 de la tarde del 5 de Diciembre del año 2009 Leticia y su pareja Eliseo se encontraban manteniendo relaciones sexuales en el interior del Seat Ibiza con matricula (...), que habían aparcado en la zona de la Ciudad Universitaria de Madrid.

En ese momento el acusado Secundino se acercó al vehículo y golpeó el cristal, haciéndose pasar por Policía, y diciendo a los ocupantes que tenían el coche mal aparcado, por lo que debían quitarlo de allí. Asustada, la pareja procedió rápidamente a vestirse, mientras el acusado seguía haciéndose pasar por Policía y les conminaba para que abrieran el vehículo. Una vez que Eliseo quitó los seguros del coche, el acusado blandiendo un cuchillo jamonero intimidó a la pareja, poniendo en el costado en un primer momento el cuchillo a Eliseo , y diciendo que hiciera todo lo que le dijera, porque si no lo pagaría ella, ya que la mataría. Aterrorizado Eliseo por el comportamiento del acusado, accedió a lo que éste le imponía. Acto seguido, el acusado puso a Eliseo el cuchillo en el cuello, y le obligó a introducirse en el maletero del coche, dejándole dentro encerrado. A continuación, el acusado se dirigió al interior del coche, e intimidando con el cuchillo a Leticia , le obligó a realizarle una felación, mientras Leticia se encontraba en la parte derecha delantera del vehículo. Concluida la felación, el acusado, que previamente había estado tocando a Leticia en sus senos y sus partes íntimas, la obligó a pasarse al lugar del piloto, diciéndole que se bajara la ropa, lo que hizo Leticia , también aterrorizada ante la actitud que tenía el acusado. Leticia se bajó los pantalones y una braga de color rojo que llevaba puesta, y el acusado desde el exterior del vehículo aprovechando la postura que Leticia tenía en el lugar del piloto del vehículo, la penetró por vía vaginal. Entretanto, Eliseo , que no veía lo que pasaba, le preguntó a Leticia si estaba sola, a lo que ella respondió que no, interviniendo en ese momento el acusado Secundino , diciéndole a Eliseo que se callara.

Concluida la penetración vaginal, el acusado sacó a Eliseo del maletero, y obligó a los dos jóvenes a que le entregaran todos los objetos de valor y el dinero que tuvieran, obedeciendo los jóvenes, y entregándole 40 €, así como también sus propios teléfonos móviles, incluso la propia documentación que tenían en su poder, consistente en el DNI y en el permiso de conducir, documentos identificativos que el acusado recogió y se llevó.

Por último, el acusado cogió el vehículo y se marchó con él, no sin antes decirles a los dos jóvenes que se quedaran allí y que no se les ocurriera denunciarle, porque en media hora iba a volver por allí, y si no le obedecía les mataría, añadiendo que el vehículo se lo iba a dejar estacionado por la zona de Herrera Oria de esta ciudad."

El propio acusado reconoció la autoría de los hechos por lo que se refiere al robo de los efectos y del vehículo. El debate se centra, pues y únicamente, en la autoría de la agresión sexual. Frente a esa negativa lo cierto es que la víctima, en cambio, siempre mantuvo la misma versión, coherente y persistente, sin que se aprecien contradicciones en aspectos esenciales. Destaca el Juzgador, en las inmejorables condiciones que la inmediación le otorga, que la declaración de Leticia -que declaró llorando en todo momento- es sincera, auténtica, fiable y merecedora de la plena y total credibilidad que se le otorga.

Ningún móvil espurio pudo animar a la víctima. Las inexactidudes en cuanto a algunos aspectos secundarios no empañan en modo alguno la veracidad y credibilidad del testimonio, antes bien viene a confirmar si cabe la realidad de lo relatado.

La corroboración en el caso es plena y mediante pruebas directas, pues las pruebas biológicas acreditaron fehacientemente que en las bragas de la víctima se hallaron restos biológicos (semen) del acusado, lo que coincide con lo declarado con Leticia cuando manifestó que el acusado pudo dejar restos biológicos en su ropa íntima, aunque no le constara que llegara a eyacular. El argumento de una posible contaminación accidental (se argumenta que durante el robo el acusado orinó y luego pudo tocar las bragas de la víctima) es ciertamente increíble por inverosímil, y fue descartada de plano por los peritos.

El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 77 CP en relación con el art. 163 CP .

1. Se alega que, conforme a los hechos probados, el delito de detención ilegal se encuentra en relación de concurso ideal con el delito de agresión sexual, pues la introducción en el maletero de Eliseo se habría realizado única y exclusivamente para cometer el delito de agresión sexual, "existiendo una relación de necesidad objetiva entre ambas acciones".

2. Conforme al hecho probado, al que resulta obligado atenerse ahora dado el cauce procesal de error iuris invocado y al no existir méritos para alterar el relato fáctico de la sentencia, la relación de concurso real de delitos entre la agresión sexual y la detención ilegal es obvia. De una parte hay que tener en cuenta que ni siquiera coinciden en ambos delitos el sujeto pasivo, pues el acusado encierra en el maletero a Eliseo y agrede sexualmente a Leticia . De otra, no hay una relación de medio a fin o funcional entre ambas infracciones.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.1 CP o subsidiariamente del art. 21.2 ó 7 CP .

1. Alega que ha resultado acreditado que el acusado es adicto a la cocaína y a la heroína, por lo que debió aplicarse la eximente incompleta o la atenuante específica o al menos analógica de toxicomanía.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. No constan en los hechos probados los presupuestos fácticos para apreciar alguna de las circunstancias invocadas. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se expresa que, aún admitiendo que el acusado fuera adicto a sustancias, desde luego no resulta probado en modo alguno que en el momento de comisión de los hechos -durante los cuales las dos víctimas coincidieron en señalar que estaba sereno y que no advirtieron síntomas de intoxicación-, estuviera bajo los efectos del consumo de sustancias o bajo el síndrome de abstinencia, y menos aún que tuviera sus facultades intelectivas y/o volitivas anuladas o gravemente mermadas. No existían por tanto méritos para apreciar la atenuante invocada, como se razona correctamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.

Señalando que estamos ante un sujeto que efectivamente es adicto a la cocaína y a la heroína, sin embargo, ello no significa que esté acreditado que en el momento de los hechos estuviera bajo un síndrome de abstinencia, ni tampoco bajo efectos tan graves e intensos del consumo de drogas que pudieran limitar su imputabilidad.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

1. Sostiene que se debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas teniendo en cuenta que transcurrieron 3 años y medio entre la comisión del hecho y su enjuiciamiento.

2. Como hemos declarado entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

3. Aplicadas las consideraciones anteriores al caso sometido a nuestra revisión casacional, hemos de dar la razón a la Audiencia. En efecto, el plazo de enjuiciamiento, no puede justificar la aplicación de la atenuante. Se razona al respecto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que: "Es cierto que los hechos ocurrieron en diciembre del año 2009 y se han enjuiciado en junio de 2013, pero no es menos cierto que en la causa se ha debido practicar un sinfín de periciales. Estamos en una causa que tiene más de 1.000 folios, que se ha alargado a lo largo del tiempo, e incluso con periciales practicadas a instancias de la parte acusada, que recurrió la denegación de algunas de ellas." La tramitación podría haber sido más ágil pero desde luego no se trata de una dilación extraordinaria. Así las cosas, y teniendo en cuenta la complejidad de la causa, que se trata de un procedimiento ordinario (sumario) y el plazo invertido en el enjuiciamiento, no cabe atender a la pretensión formulada por la parte puesto que es correcta la desestimación de la meritada atenuante como hizo la Audiencia.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: