STS, 26 de Febrero de 2014

En el recurso nº 127/2009, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en relación con el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por orden de 16 de abril de 2007, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, el 31 de julio de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: "Estimar en parte el recurso interpuesto en nombre de Dª. Socorro , dando lugar a la retroacción de actuaciones a fin de que los órganos de selección previstos en la convocatoria procedan a revisar, en los términos expuesto en el fundamento de derecho cuarto, los ejercicios escritos de las partes que se enumeran, con las consecuencia a que hubiere lugar, desestimando el resto de las pretensiones contenidas en la demanda. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, la Comunidad Autónoma de Canarias y, de otra Dª. Socorro , que la Sala de instancia tuvo por preparados, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 23 de noviembre de 2012, la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias formuló las manifestaciones que estimó pertinentes y solicitó a la Sala que

"(...) case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos del recurso contencioso administrativo interpuesto de contrario".

Por su parte, la procuradora doña Susana Clemente Mármol, en representación de doña Dª. Socorro , interpuso el recurso por escrito registrado el siguiente 20 de diciembre y, en virtud de los motivos en él expuestos, pidió a la Sala que

"(...) previos los trámites legales, case y revoque la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012 , y en su lugar dicte Sentencia por la que admitiendo los motivos de recurso, proceda a dictar Sentencia resolviendo conforme a nuestras pretensiones contenidas en nuestro escrito de demanda, en los estrictos términos en que fueron planteados en la instancia, y subsiguientemente admita íntegramente nuestro escrito de demanda".

La letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se opuso al recurso interpuesto por doña Dª. Socorro solicitando: "Resolución por la que se acuerde la desestimación íntegra del mismo, con lo demás que en Derecho fuera procedente".

La procuradora doña Susana García Abascal, en representación de doña Dª. Begoña , se opuso al recurso interpuesto por Dª. Socorro y suplicó a la Sala "su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación". Y en relación al interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias por escrito que tuvo entrada en fecha 10 de septiembre de 2013, manifestó que "a la vista de las pretensiones deducidas en el suplico del recurso de casación (...) no interesa al derecho de mi representada oponerse a las mismas".

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de febrero de 2014 , en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes de Canarias, por resolución de 3 de julio de 2008, acogió en parte los recursos de alzada presentados por distintos interesados respecto del proceso selectivo convocado para el ingreso por el turno libre en el Cuerpo de Maestros, especialidad de Educación Infantil, en la que se ofrecieron 275 plazas y dispuso, entre otros extremos, la anulación de las relaciones de aprobados en las fases de oposición y concurso y de seleccionados, dejó sin efecto la Guía de Procedimientos a seguir por los tribunales calificadores y retrotrajo el procedimiento, conservando el ejercicio escrito de la fase A de la oposición, para su nueva valoración, y proceder a la fase B de la misma, conservando la programación didáctica presentada por cada aspirante y los informes de la Administración Educativa, para calificarlos de nuevo y, en el caso de los aspirantes que no contaran con él, para que expusieran y defendieran una unidad didáctica y se la calificara después. Asimismo, esa resolución ordenó conservar la puntuación asignada en la fase de concurso a los aspirantes a los que ya se les había asignado.

También estableció que por la Dirección General se fijaría un procedimiento en el que, con la presencia de un fedatario público o funcionario con capacidad de certificación, se garantizase el anonimato de los aspirantes.

La razón principal de la estimación parcial dispuesta descansaba en que la Guía de Procedimientos había previsto un sistema de asignación de puntuaciones que la propia Administración consideró arbitrario, en apreciación confirmada judicialmente, primero por la Sala de Santa Cruz de Tenerife y, después, por esta Sala y Sección [sentencias de 12 de diciembre de 2012 (casación 967/2011 , 6827/2010 , 6888/2010 y 7143/2010 )].

Tras la retroacción del procedimiento y la nueva calificación del ejercicio escrito de la oposición, aspirantes que superaron el proceso selectivo la primera vez que se desarrolló y obtuvieron una puntuación que les daba derecho a plaza, no la lograron mientras que otros que no lo superaron o no recibieron una puntuación que les diera derecho a plaza en aquella ocasión, sí lo hicieron en la segunda. La recurrente en la instancia, Dª. Socorro se encuentra en esta última situación, según nos dice, habiendo superado las pruebas inicialmente realizadas en una posición que le daba derecho a plaza, y sin embargo, tras la repetición, no alcanzó una valoración suficiente para obtener una de las 275 plazas convocadas.

Según la sentencia recurrida el recurso contencioso-administrativo versaba sobre el desarrollo de la repetición acordada por la Resolución de 3 de julio de 2008 en cuanto dispuso retrotraer el procedimiento. Su objeto eran las siguientes resoluciones:

1. Resolución de 7 de mayo de 2009, de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acta de calificación de la prueba de la fase de oposición de 5 de febrero de 2009, listados de 12 de febrero de baremación de méritos y de 18 de febrero de 2009, definitivo de aprobados con puntuación global del concurso oposición correspondiente al procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por orden de 16 de abril de 2007 (B.O.C. n.º 83, de 24 de abril de 2007), Especialidad de Educación Infantil, reiniciado por Resolución de 3 de julio de 2008.

2. Resolución de 6 de mayo de 2009, de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, por la que se hacen públicas las listas de aspirantes seleccionados de la especialidad de Educación Infantil para realizar la fase de prácticas (B.O.C. de 28 de mayo de 2009).

3. Orden de 31 de julio de 2009, de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, por la que se procede al nombramiento como funcionarios en prácticas a los opositores de la Especialidad de Educación Infantil que superaron el procedimiento selectivo.

Según recoge la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, los motivos de impugnación, eran los siguientes:

Irregularidades en el proceso: anonimización; nombramiento del Notario; inexistencia de poder del órgano requirente e inexistencia de su presencia en la realización previa del fotocopiado de los exámenes escritos (vulneración del artículo 10.1-h) del Real Decreto 276/2007 ); inexistencia de acreditación del personal funcionario que intervino en el proceso, con posible existencia de abstención y/o recusación; manipulación de los exámenes de la actora y de los nuevos aprobados. Nulidad de la designación efectuada por la Administración de un Despacho de Abogados privado para interpretar, aplicar y determinar criterios de corrección de los exámenes escritos en la nueva calificación.

La garantía del anonimato de los aspirantes a que se refiere el punto sexto de la resolución de 3 de julio de 2008, se proyecta sobre fase de oposición, en cuanto se conservaba el desarrollo escrito del tema de la parte "A", que es objeto de nueva calificación. A fin de garantizar el principio, resguardo del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a la función pública, se establece un procedimiento que con presencia de un fedatario público garantice el anonimato de los aspirantes. Al desarrollo de este procedimiento se refieren las alegaciones de la parte, señalando de entrada que no plantea que no se haya procurado el anonimato de los participes, sino irregularidades en el procedimiento de anonimización de los datos personales de los ejercicios de tal relevancia -según la parte actora- que viciarían todo el proceso.

Según la sentencia recurrida: " Sobre la mayor parte de las cuestiones que plantea este punto ya se ha pronunciado la Sala en anteriores recurso (178/2009 , 180/2009, 139/2009, entre otros). El criterio que hemos mantenido es aplicable también a la presente reclamación.

Conforme al punto sexto de la parte dispositiva de la resolución de 3 de julio de 2008, la Dirección General de Personal por resolución de 21 de julio de 2008, aprobó el protocolo a seguir para garantizar el anonimato de los aspirantes, a desarrollar a presencia de un fedatario público.

El Acta Notarial de Presencia que levantó el Sr. Notario se desarrolló durante los días 23, 24, 28 y 29 de julio de 2008, según consta en el expediente administrativo (documento 6).

El primer reproche que se hace es que no consta en el Acta la acreditación de la representación con la que actuó Doña Sabina "por lo que, dicho instrumento carece de eficacia para alcanzar el fin perseguido".

Esta afirmación no es compartida por la Sala. La actuación del Notario fue requerida por doña María Inés , que dijo actuar como Jefa de Servicio de Provisión y Selección de Recursos Humanos e Interior de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, lo que no acreditó documentalmente -en ese momento-, no obstante lo cual resulta que su actuación se desarrolló en las dependencias oficiales de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias sitas en Las Palmas de Gran Canaria, en las que se encontraba presente la requirente y otras personas identificadas en el acta, por lo que aun de considerarse que actuó como representante voluntaria, los hechos subsiguientes resultan concluyente para afirmar que su actuación fue plenamente ratificada por la Administración, que como documento número dos de su contestación a la demanda (en los recursos que citamos) acompaña una certificación del vínculo que mantiene con la requirente.

Ninguna duda tiene el Tribunal sobre este extremo. Ni sobre los documentos sobre los que se proyectó el ejercicio de la Fe publica, ni de las actuaciones que el Notario desarrolló para cumplir con el objeto del requerimiento, que fue presenciar el protocolo a seguir para la anonimización de los ejercicios correspondientes a la parte "A" de la prueba de la fase de oposición realizada por los aspirantes admitidos, de la especialidad de Educación Infantil, actuaciones que consistieron en las que quedaron descritas en el Acta de Presencia.

La intervención de un fedatario público o funcionario con capacidad para certificar en el procedimiento de anonimización de los ejercicios estaba contenido en el punto sexto de la parte dispositiva de la resolución de 3 de julio de 2008, que señalaba que el procedimiento «garantizará el anonimato de los aspirantes y se desarrollará en su presencia».

Las operaciones realizadas se describen en el acta, como también las personas que intervinieron y la actuación del Notario, sin apreciar la Sala un vicio invalidante del proceso por quiebra del principio de anonimato, que no puede quedar comprometido en los ejercicios escritos del 2007 sobre los que se efectuó la nueva corrección no se hubiesen eliminado alguna de las correcciones realizadas dentro del cuerpo del examen, circunstancias que no apreciamos que hayan tenido influencia en el ánimo de los miembros de los tribunales al efectuar la corrección en 2009, ya que han actuado con plena autonomía de criterio calificando nuevamente los exámenes, sin quedar constreñidos por aquellos «rastros» de la corrección anterior, puntuando los exámenes de manera independiente. Dejando desde este momento subrayado que la corrección de los ejercicios de 2009 es la que constituye el objeto del recurso y es la que debe ser confrontada con las bases de la convocatoria y los principios de igualdad, capacidad y mérito, pero no con la puntuación fruto de la corrección del 2007, que fue anulada, razón por la que no pueden prosperar las argumentaciones de la demanda, referidas a la Tabla II que incorpora, que pretende extraer conclusiones determinantes de nulidad de los nuevos aprobados surgidos de la repetición del proceso por comparación "empírica" de las puntuaciones obtenidas en el año 2007 con las del 2009.

La diferente puntuación otorgada a los ejercicios se justifica, además de por la aplicación de la discrecionalidad de los órganos encargados de su calificación ejercida con independencia de la otorgada anteriormente, teniendo en cuenta el fundamento en que se sustentó el acuerdo administrativo de 3 de julio de 2008 y la retroacción del proceso selectivo, que no fue otro que el considerar que el documento denominado «GUÍA DE PROCEDIMIENTOS A SEGUIR POR LOS TRIBUNALES DE INFANTIL: CALIFICACIONES» recogía criterios de valoración de la Fase de oposición contrarios a las bases de la convocatoria. Es decir, que lo que se anuló fue «el modo de valoración de las partes que integraban la Fase de oposición», contaminadas por la aplicación de la Guía de Procedimientos, conservando las pruebas o trámites desarrollados no afectados por la irregularidad, que debían ser valorados nuevamente por los miembros de los tribunales calificadores prescindiendo de la Guía, que en esta nueva labor actúan con plena autonomía subjetiva, con sujeción única a las bases de la convocatoria y a los principios de igualdad, capacidad y mérito, pero no a la puntuación que había sido otorgada en el 2007 que fue anulada.

Sobre la concurrencia de causa de abstención-recusación de las personas que intervinieron en el proceso de anonimización de los exámenes, plantea la actora la relación de una aspirante con una Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y que por la coincidencia de apellidos, otra aspirante "bien pudiera ser" familia de otra de las personas que intervino en el proceso articulado para garantizar el anonimato de los partícipes. Pero ni en ninguno de los casos se ha procedido a comprobar ni su hipotética intervención ni, en su caso, la influencia que ha tenido, pues lo que se pretende es evidenciar un vicio general de todo el proceso, conclusión a la que la Sala no llega, pues a nuestro juicio se ha procurado suficientemente mantener la garantía del anonimato en la corrección efectuada en el año 2009.

Tampoco es vicio del procedimiento que la Administración haya procedido a contratar a un Despacho de Abogados para -según afirman- "interpretar, aplicar y determinar criterios de corrección de los exámenes escritos".

La contratación de servicios jurídicos externos es una posibilidad prevista en la Ley de Contratos del Sector Público que no supone un vicio del proceso selectivo. La intervención que tuvo en el caso es el asesoramiento jurídico en cuanto a cuestiones que pudieran suscitarse a lo largo de la reanudación del procedimiento, en cuanto a la conformación de los tribunales, recusación y abstención y dudas que pudieran plantearse no, como se afirma, en la determinación de los criterios de corrección".

La sentencia en su fundamento jurídico cuarto admite parcialmente el recurso en los siguientes términos :" Incidencia de estos actos en la corrección efectuada en el año 2009. Examen comparativo de los resultados, vulneración del artículo 2 del Real Decreto 276/2007 , y de los artículos 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución .

En relación a esta cuestión plantea lo siguiente. Parte A de la oposición, prueba escrita de un tema de la especialidad de entre tres, la aplicación del criterio de corrección según el cual: «se entenderá un examen de cero puntos, aquel que tenga tres o más faltas de ortografía».

Refiere que la aplicación de los criterios de corrección de 15 de junio de 2007, en el caso de exámenes con tres o más faltas de ortografía, implicaba que el ejercicio escrito debía ser calificado con cero puntos. Con este inicio, "supone" que los aspirantes que en la corrección de 2007 habían obtenido un cero en esta parte de la oposición "por faltas de ortografía" y -sumados el resultado de las restantes pruebas- suspendieron la oposición, y que ahora en la corrección de 2009 han aprobado, se debe a una "manipulación" de los exámenes originales que al ser fotocopias con la corrección efectuada en 2007, han hecho desaparecer las faltas cometidas, con especial referencia a las tildes.

Pone como ejemplos los casos de cinco participantes (..... ) que - afirma- obtuvieron un cero en el año 2007 por faltas de ortografía y que en el año 2009 obtuvieron puntuación positiva.

Incorpora igualmente a la demanda la denominada TABLA I en la que relaciona nuevos aspirantes aprobados surgidos en la repetición del proceso selectivo, que en el año 2007 obtuvieron un 0 en su examen escrito, trascribiendo a la izquierda del nombre sus calificaciones en todas las partes de la oposición en el año 2007, y a la derecha del nombre la calificación global obtenida en el año 2009.

La Sala ha examinado los cincos casos individuales que cita la parte y hemos de realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, que no se advierte ninguna manipulación de los ejercicios escritos que no sea la eliminación, en la medida de lo posible, de los rastros de la primera corrección. Y que los órganos encargados de la nueva corrección en el año 2009 procedieron con total libertad de criterio al efectuar su labor técnica, no quedando limitados por la corrección efectuada en el 2007 en aquellos exámenes en los que no se pudo hacer desaparecer en su totalidad los rastros de la primer corrección, ya que han apreciado faltas de ortografía que no lo fueron en el año 2007, o no lo han hecho respecto de alguna corrección realizada entonces.

En segundo lugar, que las correcciones del texto aparecen subrayadas o rodeadas por lo que, con carácter general, no se produce la confusión que la parte refiere de que al fotocopiar el ejercicio la palabra corregida en 2007 pasa, por ese motivo, como ortografía correcta en 2009.

En tercer lugar, que a juicio del Tribunal, en algún caso (el ejercicio de D ª ... ) se resalta en la corrección del año 2007 texto que pudiera no ser considerado como falta de ortografía -sin perjuicio de que constituya error de otra naturaleza- con la penalización que se les anuda (incluso junto a la corrección luego se añade la expresión "NO"). Así en algunos ejercicios aparecen subrayados o rodeados palabras que no resulta para la Sala, fuera de toda duda, su consideración como falta de ortografía (abreviaturas -"C. de Ed Inf"- o "Hª", o la repetición de la misma palabra en el texto con la mismas ortografía incorrecta como una nueva falta a los efectos aquí considerados) o expresiones incorrectas (afinzá por afianzará, u otras similares) que por la errata evidente que suponen también ofrecen dudas. Sólo en uno de los casos advertimos que pueden existir más de tres faltas de ortografía. Todo ello redunda en la consideración de que, aun en esta materia de la corrección de faltas de ortografía, corresponde a los Tribunales encargados de valorar los ejercicios escritos aplicar, con unidad y generalidad de criterio, la pauta seguida, pues aun existiendo el que señala que "se entenderá un examen de cero puntos, aquel que tenga tres o más faltas de ortografía"; no se despejan todas las dudas a las que hemos hecho referencia.

Consideramos, por tanto, que procede ordenar que los Órganos de Selección previstos en la convocatoria revisen los casos citados con las consecuencia a que hubiere lugar (la modificación de puntuaciones también repercute, conforme a la Base 15, en la promoción o inclusión de los aspirantes que habiendo superado la fase de oposición no hayan sido seleccionados, en las listas de interinos y sustitutos de la Comunidad Autónoma), pero que no serán, como se solicita con carácter principal, anular todo el proceso del concurso oposición que concluyó por medio de las resoluciones impugnadas, pues no advertimos vicios de procedimiento sino «posibles» errores en la corrección de ejercicios escritos concretos en cuanto al aspecto señalado.

Y en cuanto al alcance de la revisión, en otro recurso ya fallado (rec. 128/2009) se ha determinado una serie casos respecto de los se ordena que se revisen los ejercicios escritos por faltas de ortografía (tres o más o no valoradas en la corrección del 2009) conforme a los criterios de corrección. Como aquella revisión ya está ordenada y afecta al supuesto actual, reproducimos la lista (...).

Por el contrario, no se considera la revisión del resto de los casos que también individualiza (Tabla II), en los que cuestiona el incremento de la calificación otorgada en la corrección del año 2009 por su comparación con la del año 2007.

Reclama la declaración de nulidad de «los nuevos aprobados con o sin plaza», surgidos de la repetición del proceso selectivo, tabla comparativa II entre las calificaciones del año 2007 y la global ponderada del año 2009, en la que realiza un contraste de los resultados; de la que deduce el motivo de nulidad, pero como hemos afirmado en otros recursos, especular sobre la certeza de la puntuación de 2007 -cuando favorece a la parte actora- frente a la otorgada en el 2009, no resulta un argumento aceptable, ya que el objeto del recurso actual es la corrección efectuada en el año 2009, y la actividad dialéctica y probatoria de la parte debe dirigirse a demostrar que, conforme a las Bases del proceso selectivo y a los principios de igualdad, mérito y capacidad, las correcciones efectuadas en el año 2009 están mal realizadas, lo que no es posible concluir partiendo de la comparación de puntuaciones, sino demostrando los casos en que se han producido esas incorrecciones".

La sentencia desestima el recurso en los restantes extremos combatidos por la demanda.

(I) En efecto, no advierte irregularidades en el proceso de anonimización de los ejercicios de la fase A de la oposición ni por la condición de quien seleccionó el notario, ni por la manera en que se fotocopiaron los ejercicios y tampoco apreció la intervención en el proceso de personas que estuvieran afectadas por el deber de abstención ni que se hubiera manipulado el ejercicio de la Sra. recurrente. En fin, rechaza que la designación de un despacho de abogados para interpretar, aplicar y determinar criterios de corrección de los exámenes escritos en la nueva calificación fuera contraria a Derecho. La sentencia se apoya en otras precedentes --las dictadas en los recursos 178, 179 y 180, entre otras, en las que ya se examinaron estos motivos, para rechazarlos.

(II) No ve en los cambios habidos en los tribunales calificadores motivo de ilegalidad ni que supusieran una alteración del criterio seguido en 2007, en la primera vez que se llevó a cabo el proceso selectivo.

(III) También considera correcta la confirmación por la sentencia del modo en que se había de proceder en la fase B de la oposición. Es decir, que se tuviera que exponer de nuevo la programación didáctica y calificarse después y que se calificara otra vez la unidad didáctica o el informe de la Inspección Educativa que podían presentar los interinos, el cual se conservaba. Para la recurrente, debieron conservarse las calificaciones dadas en 2007. La sentencia, además de rechazar las quejas de la actora por la falta de anonimato, destaca que la segunda calificación se ajustó a las bases y a la resolución de 3 de julio de 2008, cuya legalidad había sido confirmada por la misma Sala de Santa Cruz de Tenerife.

(IV) No aprecia la sentencia que se hubiera producido una aportación extemporánea de méritos.

(V) Tampoco ve irregularidades en el orden en que se resolvieron los recursos de alzada contra la resolución que hizo públicas las listas de seleccionados y contra la Orden de nombramiento de quienes superaron el concurso-oposición.

(VI) A continuación, la sentencia confirma que el sindicato INSUCAN, que interpuso diversos recursos en vía administrativa, estaba legitimado para hacerlo porque había sido apoderado para ello por los interesados.

(VII) Por último, dados los términos de su pronunciamiento, la Sala de Santa Cruz de Tenerife considera innecesario manifestarse sobre la pretensión indemnizatoria.

El Gobierno de Canarias dirige, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , un único motivo de casación contra esta sentencia. A su parecer, infringe la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas y se introduce en el ámbito que tienen reservado dentro del cual se halla la determinación de las faltas ortográficas de los ejercicios de la fase A de la oposición.

Doña Begoña manifestó no oponerse al recurso de casación del Gobierno de Canarias.

Los motivos de casación que ha interpuesto la recurrente en la instancia, Doña. Socorro , se amparan los dos primeros en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y en el d) los restantes. Son, en resumen, los siguientes.

(1º) Reprocha a la sentencia ser incongruente e infringir, por tanto, los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción . Nos dice la recurrente que la Sala de Santa Cruz de Tenerife no ha tenido en cuenta al rechazar sus alegaciones sobre la forma en que se produjo la anonimización de los ejercicios de la fase A de la oposición que el notario sólo presenció una parte del procedimiento seguido para ello y, en particular, que no estaba presente cuando se fotocopiaron.

Otra tacha de incongruencia que nos señala es la relativa a que no responde la sentencia a la demanda respecto de la posibilidad de que algunas de las personas que intervinieron en esa anonimización podían estar afectadas por causas de abstención o recusación y sobre las relaciones de parentesco que señaló entre dos aspirantes que fueron suspendidas en 2007 y aprobaron en 2009 y unas letradas de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación.

Sra.

En fin, la sentencia no se pronuncia sobre la desviación de poder que afirmaba la demanda. Destaca que, de no haberse repetido la parte B de la oposición su nota global habría sido superior y, además, no habrían accedido a plaza muchos de los que sí la han obtenido. Se apoya en un informe de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación según el cual no debería haberse repetido la fase B de la oposición, informe que la actora dice haber conocido al acceder, en otros procesos, a los expedientes y que no figuraba en el correspondiente al recurso 9/2009 contra la resolución de 3 de julio de 2008. Añade que la Administración, en contra de su propio Servicio Jurídico contrató un despacho jurídico privado para asesorar sobre las cuestiones planteadas por los miembros de la comisión y colaborar en la redacción de las instrucciones que deberían seguir los miembros de los tribunales calificadores. En definitiva, sostiene la recurrente que la finalidad de la repetición fue la de que aprobasen con plaza el procedimiento selectivo muchos funcionarios interinos con experiencia previa de muchos años que no lo hicieron a la primera. Y que de haberse mantenido la que logró en 2007 hubiera tenido una calificación ponderada de 5,6490 y habría logrado plaza.

El Gobierno de Canarias niega que la sentencia sea incongruente por lo que defiende la desestimación de este motivo en cuya argumentación, por lo demás, aprecia falta de coherencia con el vicio que denuncia. En particular, ve que en el primer y en el tercer aspecto, la recurrente, en realidad, está expresando su disconformidad con la valoración de la prueba por la Sala de instancia sin utilizar el motivo adecuado para ello.

Por su parte, doña Begoña , en su escrito de oposición, señala que este motivo no concreta ni explica la indefensión que habría sufrido la recurrente, ni justifica las infracciones que denuncia. En particular, indica que sobre la desviación de poder no aporta más que sospechas o conjeturas.

(2º) Afirma que la sentencia ha infringido el artículo 60.3 de la Ley de la Jurisdicción en relación con los artículos 238 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber inadmitido la Sala de instancia la prueba pericial que solicitó: el examen de los ejercicios originales y de las fotocopias por un especialista en documentoscopia para establecer si existían diferencias entre unos y otras y las correcciones que se hicieron en 2007 y las que son de 2009. Frente a las razones ofrecidas por la Sala de Santa Cruz de Tenerife para inadmitir esa prueba, en particular la relativa a que su objeto no es propio de un especialista en documentoscopia, la recurrente argumenta la necesidad de la misma y la competencia de ese profesional para llevarla a cabo.

Para el Gobierno de Canarias la inadmisión de la prueba pericial fue plenamente ajustada a Derecho. La motivación ofrecida para ello por la Sala de Santa Cruz de Tenerife, dice, justifica perfectamente la denegación pues esa pericia era absolutamente irrelevante. Y la Sra. Begoña propugna también la desestimación de este motivo porque la prueba pedida y denegada era impertinente o inútil.

(3º) Atribuye este motivo a la sentencia la infracción de los artículos 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con sus artículos 57 , 58 y 59 y con el artículo 10 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley , por vulnerar el principio de publicidad en beneficio de los nuevos aspirantes aprobados con o sin plaza en 2009 que en 2007 fueron suspendidos.

El motivo alude a que, una vez anulada la realización del proceso selectivo por la resolución de 3 de julio de 2008, se hace el silencio por parte de la Administración hasta que en enero de 2009 convoca a la nueva realización de las pruebas eminentemente orales. Además, el procedimiento de anonimización no fue transparente ni legal y no se garantizó el anonimato en la fase B de la oposición y no se publicaron los nuevos criterios de calificación. Además, destaca que todos los nuevos aprobados en 2009 se sirvieron en la prueba B.2 del informe de la Inspección Educativa.

(4º) Entiende la Sra. Recurrente que la sentencia vulnera el artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 8 del Real Decreto 276/2007 porque se modificó la composición de los tribunales calificadores con la consecuencia de que se alteró el criterio discrecional que se había seguido en 2007. Subraya que en el tribunal nº 6, en el que se examinó, fueron seis las modificaciones y que a uno se le concedió la sustitución sin que aportara informe médico. Relaciona la recurrente esas variaciones con la menor puntuación que se le asignó en la fase de oposición respecto de la que tuvo inicialmente.

(5º) El sindicato INSUCAN que recurrió en alzada en nombre de veintinueve aspirantes carece de legitimación al parecer de la recurrente. Por eso, la sentencia, que la admite, incurre en una nueva infracción, la del artículo 31 de la Ley 30/1992 . Explica la recurrente que con la retroacción dispuesta por la resolución de 3 de julio de 2008, fue desplazada por los nuevos aprobados, otrora suspendidos, surgidos de la repetición, y que, por haberse estimado el recurso del sindicato respecto de determinados aspirantes, se vio relegada todavía más y sus posibilidades de trabajar, aunque fuera de forma temporal, se vieron reducidas a la nada.

El Gobierno de Canarias nos dice que los motivos 3º, 4º y 5º, no están debidamente formulados pues se limitan a reiterar las alegaciones hechas en la instancia. Y la Sra. Begoña coincide en esa apreciación respecto de todos ellos.

(6º) Como colofón dice la recurrente que el fundamento cuarto de la sentencia, el que argumenta la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, es muy certero pero no consigue entender por qué, constatados los errores cometidos en la corrección, no ordenó la revisión de todos los ejercicios que pedía la demanda. Petición, observa, que no suponía la anulación de todo el proceso selectivo sino de lo referente a aquellos aspirantes que suspendieron en 2007 y aprobaron en 2009. Y, a la vista de los anteriores defectos e infracciones que la sentencia ha pasado por alto, este último motivo le imputa la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública y vuelve a señalar que ella obtuvo de forma limpia su plaza y que la Administración anuló el proceso selectivo y lo repitió con actos completamente nulos.

la cuestión ha sido ya analizada en anteriores sentencias por esta Sala, relativas al mismo proceso selectivo, y en el que se alegaron idénticos motivos de casación, siendo además las sentencias recurridas semejantes en su contenido y motivación. Vaya por todas la reciente sentencia de esta Sala de fecha veinte de enero de 2014 .

Se dice en esta sentencia lo siguiente:

"(...) SEXTO.- El único motivo del recurso de casación del Gobierno de Canarias no puede prosperar. La sentencia de ningún modo infringe la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas ni sustituye el juicio de naturaleza técnica que hubieran emitido en este caso. Sencillamente dispone la revisión de la corrección del ejercicio de la fase A de la oposición porque ha comprobado la Sala de instancia que, al menos aparentemente, no se mantuvo la imprescindible unidad de criterio. Explica en el fundamento cuarto de su sentencia las razones que le llevan a esa conclusión. Entre ellas las de que, al menos en un ejercicio, podían existir más de tres faltas de ortografía. Y en otros casos se marcaron como tales lo que no eran más que abreviaturas o expresiones incorrectas o la repetición de la misma palabra con la misma ortografía. Llevar el control judicial a este extremo no supone exceso. Por el contrario, implica velar por la fiel interpretación de las bases de la convocatoria y por la adecuada aplicación, en condiciones de igualdad, de los criterios seguidos para valorar ese ejercicio, ante las muestras de que pudieron seguirse pautas inadecuadas, como tomar por faltas de ortografía lo que no era tal, u obviar la consistente en asignar cero puntos a aquellos ejercicios con más de tres faltas ortográficas.

En consecuencia, el motivo --y con él el recurso de casación del Gobierno de Canarias-- ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- De los motivos de casación interpuestos por la Sra. Miriam , debemos decir que, es verdad, repiten hechos y argumentos que ya expuso en la instancia. No obstante, es igualmente cierto que esa reiteración se inscribe en un contexto de reproche por parte a la recurrente a la sentencia por no haber tenido en cuenta en el sentido apuntado por la demanda tales hechos ni haber acogido los razonamientos que a partir de ellos conducían a la conclusión de que la anulación de los resultados del proceso selectivo de 2007 no tenía más sentido que el de hacer posible que funcionarios interinos con mucho tiempo de servicios previos que no lo superaron entonces, obtuvieran plaza, propósito que se habría alcanzado tras la repetición llevada a cabo en 2009 a costa, entre otros efectos, de que la recurrente --que, dice, la habría obtenido de mantenerse la calificación global de 2007-- quedara sin plaza y sin posibilidades reales de trabajar temporalmente.

OCTAVO.- Sentada la admisibilidad de los motivos, debemos descartar la tacha de incongruencia que Doña. Miriam dirige contra la sentencia de instancia. Como refleja su lectura, se pronuncia sobre las alegaciones relativas a la quiebra del anonimato en la nueva corrección del ejercicio escrito de la fase A de la oposición, confirma que el proceso de fotocopia y eliminación de marcas se hizo en dependencias oficiales de la Dirección General de Personal, que la intervención del notario fue requerida por la Jefa del Servicio de Provisión y Selección de Recursos Humanos y que no tiene duda alguna ni sobre los documentos sobre los que se proyectó el ejercicio de la fe pública ni sobre las actuaciones del notario. Justifica la anulación de las puntuaciones atribuidas en 2007. También señala que no se acreditó que hubiera intervenido en la anonimización de los exámenes ningún familiar de los aspirantes ni que hubieran tenido alguna influencia. Niega que la contratación de un despacho de abogados supusiera un vicio del proceso selectivo y explica, en fin, que los cambios producidos en los tribunales se debieron al tiempo transcurrido y que, en todo caso, tuvieron carácter puntual sin que en ello hubiera motivo alguno de nulidad.

Hay, pues, correspondencia entre la respuesta ofrecida por la sentencia y las pretensiones esgrimidas en la demanda y los principales argumentos con los que Doña. Miriam los sostenía.

Es cierto que no hay una manifestación expresa de la sentencia sobre la alegada desviación de poder. No obstante, en la medida en que afirma positivamente la legalidad de la actuación administrativa salvo en el extremo determinante de la estimación parcial y, al mismo tiempo, niega la existencia de vicios invalidantes en el recorrido que lleva a la anulación de la primera realización de las pruebas, a la retroacción y repetición conocidas, debe considerarse que, implícita pero claramente, la sentencia está rechazando la existencia de vestigios de esa desviación.

Así, pues, el primer motivo del recurso de casación de Doña. Miriam ha de ser desestimado.

NOVENO.- Tampoco advertimos las infracciones denunciadas en el segundo motivo pues la denegación de la prueba pericial se justificó debidamente. No era pertinente por innecesaria y sentado este extremo carece de relevancia la discusión sobre cuál sea el contenido de la documentoscopia.

Habida cuenta del propósito que quería perseguir la actora con el dictamen pericial no hay razones para rechazar la razón dada por la Sala de Santa Cruz de Tenerife para denegarlo: su propia capacidad para apreciar si algunas de las marcas hechas en los ejercicios originales en su corrección del 2007 podían haber ocultado en las fotocopias utilizadas en 2009 faltas ortográficas existentes en aquéllos.

DÉCIMO.- Los motivos de fondo, que afrontamos conjuntamente, deben ser igualmente desestimados.

Hemos tenido la ocasión de pronunciarnos ya sobre diversos aspectos del proceso selectivo convocado por la Orden de 16 de abril de 2007 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Canarias para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y, en particular, sobre el relativo a la especialidad de Educación Infantil.

Así, nuestras cuatro sentencias de 12 de diciembre de 2012 [casación 967/2011 (recurso interpuesto, entre otras recurrentes, por la ahora recurrida Sra. Begoña ), 6827/2010, 6888/2010 y 7143/2010] confirmaron las de instancia que, a su vez, confirmaron la legalidad de la resolución de 3 de julio de 2008. En esas resoluciones desestimamos los motivos dirigidos contra los juicios de instancia para los que la Guía de Procedimientos utilizada en 2007 vulneraba no sólo las bases de la convocatoria sino, también, los principios de igualdad, mérito y capacidad. Asimismo, rechazamos los motivos que combatían la confirmación por la Sala de Santa Cruz de Tenerife de la manera en que la Administración resolvió los recursos de alzada contra la actuación seguida en 2007 y consideramos conforme al ordenamiento jurídico la retroacción dispuesta por la Administración canaria.

Posteriormente, en la sentencia de 5 de junio de 2013 (casación 1090/2012 ) hemos rechazado que la recurrida infringiera los principios de igualdad, mérito y capacidad y el principio de anonimato. Nos llevó a fallar en ese sentido la circunstancia de que la recurrente no hubiera acreditado que, de tener razón y existir las irregularidades que denunciaba y eliminarse los ejercicios aquejados por ellas, eso hubiere supuesto que habría sido seleccionada.

Es importante, destacar que sentada la legalidad de la resolución de 3 de julio de 2008, retroacción incluida, decae el planteamiento que Doña. Miriam expresa repetidamente en su escrito de interposición. El que quiere ver en ellas una operación dirigida a hacer posible que aspirantes, funcionarios interinos con amplia experiencia, que no superaron las pruebas en su primera materialización, obtuvieran plaza en la repetición. Establecida la infracción por la Guía de Procedimientos de los principios de igualdad, mérito y capacidad y la conformidad al ordenamiento jurídico de la retroacción del procedimiento, desaparece todo indicio de desviación de poder ya que fue una clara infracción, no sólo de la legalidad, sino de la Constitución (artículos 23.2 y 103.3 ), la razón determinante de la nulidad de aquellos resultados y de la procedencia de repetir en la parte necesaria el proceso.

Por lo demás, respecto del anonimato en la fase B de la oposición debemos ratificar las consideraciones de la Sala de Santa Cruz de Tenerife: desde el momento en que las bases limitan el anonimato a la fase A (apartado 8.2) y exigen la presentación oral de la programación didáctica y de la unidad didáctica, tal anonimato no es posible, ni siquiera respecto de quienes, por ser interinos, se valieron del informe de la Inspección Educativa.

Y, por lo que hace a las modificaciones en la composición de los tribunales, no puso de relieve la demanda ningún defecto invalidante y el hecho de que la calificación asignada a la actora en la segunda vez que hizo los ejercicios fuera menor que en la primera no sirve para demostrar un cambio de criterio --que, además, para ser relevante ahora debería demostrarse, no que fuese distinto al de 2007 sino que en 2009 no se aplicó por igual a todos los aspirantes, prueba que no se ha aportado-- ya que, en realidad, su calificación de la fase A ha sido la misma en las dos ocasiones: 0. Y en la fase B la diferencia es de 0,5 puntos pues Doña. Miriam obtuvo en 2009 0,500 puntos más por la programación didáctica y 1,000 menos por la defensa de la Unidad Didáctica. Diferencia que debe atribuirse a la distinta impresión que produjo la intervención oral de la recurrente y que, en todo caso, no nos ha explicado que fuera decisiva.

La sentencia no ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico al no cuestionar la legitimación del sindicato INSUCAN, aceptada en su momento por la Administración porque, como la misma Sala de instancia expresamente recuerda, esa organización sindical contaba con el apoderamiento de los interesados y la recurrente no ha negado ese extremo.

Por último, hemos de decir que, dejando a salvo el resultado al que se llegue al realizar la comprobación ordenada por la sentencia recurrida, no nos ha justificado Doña. Miriam que, de ser ciertas las puntuales irregularidades que denuncia respecto de la forma en que se fotocopiaron los ejercicios de la fase A de la oposición o de la intervención en esa tarea de familiares de algún aspirante y eliminados los que se hubieran beneficiado de ello, se hubieran producido modificaciones sustanciales en la relación de aprobados con plaza en el proceso selectivo y que, en concreto, ella figuraría en ese grupo o en una posición que le permitiera trabajar temporalmente. La generalidad e inconcreción de sus alegaciones no permiten deducir de ellas cuál sería su situación en tal hipótesis con lo cual se encuentra en la misma situación que contemplamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2013 (casación 1090/2012 ).

Debemos excluir, por tanto, que haya justificado la recurrente la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ".

Alegándose en el presente recurso de casación idénticos motivos que en el analizado en la sentencia antes transcrita de esta Sala y como ya se ha hecho igualmente en sentencias anteriores, procede por el principio de seguridad jurídica seguir dicha jurisprudencia y por los motivos de dicha sentencia antes transcritos desestimar ambos recursos de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 € a cada uno de los recurrentes.

La imposición al Gobierno de Canarias se hace únicamente a favor de la Sra. Begoña pues la Sra. DOÑA Socorro , en realidad, no se ha opuesto al recurso de casación de aquél. Y la imposición de las costas a la Sra. DOÑA Socorro se hace a favor del Gobierno de Canarias y de la Sra. Begoña por partes iguales dentro del límite señalado.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.