STS, 18 de Febrero de 2014

PonenteMARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ
ECLIES:TS:2014:787
Número de Recurso965/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

Visto el recurso de casación nº 965/2011, interpuesto por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover en nombre y representación de la mercantil Espais & Lasía Promociones Inmobiliarias, S.L, contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2010, y en su recurso nº 224/08, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , siendo partes recurridas el Gobierno de Andalucía, representado por letrado de sus Servicios Jurídicos, y el Ayuntamiento de Sevilla, representado por el procurador Don Víctor García Montes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª), con sede en Sevilla dictó sentencia declarando inadmisible el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la mercantil Espais & Lasía Promociones Inmobiliarias, S.L., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 27 de enero de 2011, que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 22 de marzo de 2011, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y declarando la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de septiembre de 2011, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por providencia de 10 de octubre de 2011 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso al Gobierno de Andalucía y Ayuntamiento de Sevilla, comparecidos como partes recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que formalizaron en sendos escritos de 22 de diciembre y 7 de noviembre de 2011, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO

Por providencia de 14 de enero de 2014, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de febrero de 2014, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 965/2011 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sección 2ª, dictó en fecha 2 de diciembre de 2010, y en su recurso contencioso administrativo nº 224/08 , por medio de la cual se declaró inadmisible el promovido por la mercantil Espais & Lasía Promociones Inmobiliarias, S.L. contra la resolución de 9 de octubre de 2007, de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba el documento formulado por el Ayuntamiento de Sevilla denominado Memoria justificativa del Proyecto de Texto Refundido, que está integrado por el cumplimiento de Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 19 de julio de 2006 de aprobación definitiva de la revisión del PGOU de Sevilla, el de mejoras técnicas en la redacción, y el de subsanación de errores materiales.

La inadmisión se acordó por dos razones: primero, no haber cumplido la parte actora la carga procesal impuesta por el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , esto es, por no haber aportado el oportuno acuerdo para entablar el recurso, adoptado por el órgano que estatutariamente tuviera encomendada dicha competencia; y segundo, por haberse impugnado un acto que es reproducción de otros anteriores definitivos y firmes.

SEGUNDO

Consta en las actuaciones de instancia:

  1. ) Que las Administraciones demandadas alegaron en sus escritos de contestación a la demanda, en lo que aquí importa, que no se había acompañado por la actora el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones, exigido por el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, lo que debía comportar la inadmisibilidad del recurso, y que el recurso era inadmisible por dirigirse frente a un acto reproducción de otro anterior consentido y firme.

  2. ) A continuación, por auto de 5 de junio de 2009 la Sala de instancia acordó fijar la cuantía como indeterminada y recibir el proceso a prueba.

  3. ) Seguidamente, tras rechazar la Sala de instancia la acumulación del recurso 847/08 seguido entre las mismas partes y cerrar el periodo de prueba (en el que no se aportó ningún medio de prueba orientado a rebatir las causas de inadmisión opuestas por las demandadas), se presentaron por aquellas los respectivos escrito de conclusiones, siendo con ocasión de dicho trámite de conclusiones cuando la mercantil recurrente se opuso a las dos causas de inadmisibilidad alegadas en los escritos de contestación de la demanda. Adujo la actora, en relación con el cumplimiento del requisito exigido por el art. 45.2.d), que para apreciar la omisión de dicho requisito la Sala debería haber otorgado previamente un plazo de susbanación; que en todo caso, con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se había aportado un poder notarial de pleitos otorgado por apoderado con poderes suficientes debidamente bastanteados por letrado, entre cuyas facultades generales se cuenta la de realizar todos los actos procesales; y que además se adjuntaba al escrito de conclusiones un documento emitido por el Consejero Delegado de la mercantil recurrente por el que se autorizaba la interposición del recurso.

  4. ) Unidos los escritos de conclusiones de las administraciones demandadas, que insistieron en la concurrencia de las dos causas de inadmisión aludidas, se dictó providencia de señalamiento para votación y fallo, y finalmente el día 2 de diciembre de 2010 se dictó la sentencia ahora recurrida, que inadmitió el recurso, al acoger las dos causas de inadmisibilidad opuestas por las demandadas.

TERCERO

Por lo que respecta a la causa de inadmisión consistente en no haberse dado cumplimiento a lo requerido por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación y aplicación de dicho precepto, tras lo cual desciende al examen de la documentación invocada por la parte actora para tenerlo por cumplido; documentación que la Sala considera insuficiente, por las siguientes razones (FJ 2º):

"La escritura de poder general para pleitos a favor de Abogados y Procuradores, que se acompañó con el escrito de interposición del recurso no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano societario competente de la recurrente hubiera decidido ejercitar esta acción judicial. En efecto, ese poder se otorga por una apoderada de la misma según escritura de 19-12-2006, significando el Notario autorizante que de su contenido se infiere que está suficientemente facultada para otorgar poder para pleitos. Sin embargo ni en esa escritura, ni en ningún otro documento, se contempla que la apoderada otorgante de la escritura esté facultada para decidir el ejercicio de acciones judiciales; y en todo caso, lo que resulta aún más trascendente, y congruente con lo expuesto, a través de dicho poder no se confiere a Procuradores o Letrados la facultad de ejercitar acciones judiciales, sino -junto a otras específicas entre las que ésta no se encuentra- la de realizar en nombre de su poderdante todos los actos procesales comprendidos de ordinario en la tramitación de los pleitos o actuaciones en que su/s representado/s figuren como parte en cualquiera de las situaciones procesales.

Pretende la parte actora subsanar ese defecto procesal mediante la aportación, con su escrito de conclusiones, de escrito suscrito en fecha 1-2-2008 por D. Jesús decidiendo el ejercicio de esta acción judicial. Es indudable desde luego que conforme a lo previsto en el artículo 138 LJCA el momento procesal utilizado para aportar ese documento y exponer argumentos al respecto de la causa de inadmisibilidad deducida de contrario, era hábil dado que planteada la causa de inadmisibilidad en las contestaciones a la demanda el de conclusiones era el único trámite procesal de que disponía la recurrente para tal fin.

Ahora bien, el documento en cuestión no puede tener la virtualidad pretendida, pues de un lado se suscribe por quien afirma ser Consejero-Delegado de la recurrente según escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales otorgada el 19-12-2006, aseveración no acreditada ante la falta de aportación de esa escritura; y de otro se sostiene que la decisión adoptada lo es en el ejercicio de las facultades que le han sido otorgadas a título individual por el Consejo de Administración de la sociedad, pero al igual que sucediere con la afirmación anterior tampoco en ese caso aporta el Acuerdo del Consejo de Administración otorgándole específicas facultades, y más concretamente la de entablar acciones judiciales a nombre de la Sociedad.

De lo expuesto resulta que la escritura de poder para pleitos y el escrito aportado por la recurrente en sus conclusiones son insuficientes para tener por acreditada la decisión de Espais&Lasia Promocions Inmobiliaries, SL. de entablar el recurso judicial que nos ocupa; decisión que correspondía adoptar al órgano societario competente según sus estatutos y acuerdos. En definitiva, y como expresaba esta Sala en Sentencia de 9-9-2008 dictada en recurso 852/2006 , la decisión del órgano competente debe referirse al interés de la sociedad en ejercitar una determinada acción, lo que en nuestro caso no sucede, precediendo en consecuencia declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 69.b) LJCA ".

A continuación, la Sala aprecia asimismo la concurrencia de la causa de inadmisibilidad consistente en haberse impugnado un acto administrativo que es reproducción de otro anterior definitivo y firme ( art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional ).

CUARTO

El recurso de casación interpuesto por la sociedad recurrente frente a esta sentencia desarrolla formalmente un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , que realmente se desglosa en dos argumentos diferenciados, dirigidos respectivamente a combatir la apreciación por el Tribunal a quo de las dos causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo antes referidas.

Así, en primer lugar la recurrente denuncia la vulneración del artículo 45.2.d) en relación con el artículo 45.2.a) y el 69.2, todos ellos de la Ley Jurisdiccional 29/1998, puestos a su vez en relación con la doctrina jurisprudencial relativa al cumplimiento de la carga procesal del mencionado artículo 45.2.d). Alega la parte recurrente que el poder para pleitos aportado al interponer el recurso contencioso-administrativo contenía información suficiente para tener por cumplido ese requisito, y añade que según la sentencia del Tribunal Supremo del 11de diciembre de 2009 (RC 73/2009 ), el artículo 45.2.d) no es de aplicación a las entidades mercantiles. Añade que, además, en momento procesal oportuno aportó un documento acreditativo de la decisión del Consejero Delegado de la entidad de interponer el recurso contencioso-administrativo. Más aún, aduce que incluso admitiendo que toda esa documentación resultara insuficiente a los efectos pretendidos, debió habérsele concedido por la Sala trámite de subsanación, con indicación expresa de la documentación echada en falta, como establece el artículo 138 de la misma Ley Jurisdiccional . Considera, en suma, que la inadmisión del recurso por esta razón vulnera el artículo 24 de la Constitución .

En segundo lugar, alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 28 y 69 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998. Sostiene la recurrente que la jurisprudencia ha limitado la aplicación del artículo 28 a aquellos casos en que el acto reproductorio del anterior no suponga innovación alguna frente al primero, lo que, añade, no es el caso aquí examinado, pues entre el Acuerdo de aprobación del PGOU y el Texto Refundido posterior no concurre esa identidad, ya que el Texto Refundido es un acto distinto del anterior, impugnable por sí mismo, y además no tiene exactamente el mismo contenido que el PGOU, pues entre uno y otro hay "profundas diferencias".

QUINTO

Tal y como se ha formulado, el primer motivo de casación no puede ser estimado.

Según doctrina jurisprudencial consolidada, cuando lo que se denuncia en un recurso de casación es la indebida aplicación de la causa de inadmisión del recurso de contencioso-administrativo derivada del artículo 45.2.d) en relación con el artículo 69.b), ambos de la Ley 29/1998 , y lo que está en discusión es la determinación del alcance y contenido de la carga legal de la aportación de la llamada "autorización para recurrir", esa es una cuestión in iudicando que debe plantearse al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley . Por tanto, si lo que se suscita en el recurso de casación es si la parte actora tenía que dar cumplimiento a esa carga o no, o si los documentos aportados eran por sí mismos, dado su contenido, suficientes o no para tener por cumplida dicha carga, esa es cuestión de fondo que ha de ser invocada en casación por el cauce del precitado artículo 88.1.d). Diferentemente, si lo que la parte recurrente plantea es que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de aquella carga, con invocación del artículo 138 de la Ley Jurisdiccional , lo que se suscita es una cuestión i n procedendo del artículo 88.1.c), pues en tal supuesto no se debate sobre la necesidad de cumplir esa carga procesal o sobre si se ha cumplido o no en el caso concernido, sino sobre el incumplimiento del deber del Tribunal de ofrecer la posibilidad de subsanar el defecto ( sentencias de 19 de abril y 13 de julio de 2012 y 21 de noviembre de 2013 , RRC 6412/2009 , 3789/2009 y 5600/2001, entre otras con similar fundamentación y autos de la Sección 1ª de 27 de septiembre y 25 de octubre de 2012 y 14 de noviembre de 2013 ( RRC 5169/2011 , 1613/2012 y 1267/2013 ).

La citada jurisprudencia, actualmente consolidada, deriva, prescindiendo de antecedentes más antiguos, de la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ) convocado, según se hace constar en el antecedente de hecho cuarto, a la vista de "los pronunciamientos contradictorios de diferentes secciones". Pues bien, dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, precisa:

"No constituye una interpretación incorrecta del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , aquélla que defienda que al amparo de la letra d) de ese número 1 de ese artículo 88 pueden formularse motivos de casación que denuncien la infracción de la norma que regula el requisito procesal supuestamente omitido por la parte. Una cosa es este requisito procesal; y otra distinta el modo, forma, trámite o procedimiento que haya de seguir el órgano jurisdiccional para poder apreciar su omisión y decidir el litigio con fundamento en ella. Es esto último, la denuncia de infracción de las normas procesales reguladoras del modo, forma, trámite o procedimiento que haya de ser seguido, la que sí ha de formularse al amparo del artículo 88.1.c) de aquella Ley.

En el caso de autos, una cosa es la norma reguladora del requisito procesal supuestamente omitido, contenida en el artículo 45.2.d) de la repetida Ley; y otra la que regula qué trámites han de ser observados antes de decidir el litigio con fundamento en la infracción de aquélla, contenida en el artículo 138 de dicha Ley , puesto en relación con el 45.3 de la misma".

La anterior doctrina, por otra parte, viene impuesta por las distintas consecuencias procesales derivadas de la estimación de uno u otro motivo de casación. Así, mientras la del apartado d) obliga a la Sala a resolver el recurso "dentro de los términos en que aparece planteado el debate", la apreciación de la existencia de infracciones procesales, salvo las reguladoras de la sentencia, a que se refiere el apartado c), es la que comporta además, claro está, de la anulación de la sentencia, la reposición de las actuaciones "al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta", con el fin precisamente de subsanar el defecto causante de indefensión ( art. 95.2. c ) y d) de de la L.J ).

Pues bien, en este caso la recurrente ha formalizado su recurso de casación con exclusivo amparo en el apartado d) del artículo 88.1 precitado, por lo que hemos de acotar nuestro examen del recurso de casación a lo que es propio del cauce casacional al que la parte recurrente se ha acogido, descartando las alegaciones que no son propias del mismo, como las referidas a la eventual infracción en que hubiera podido incurrir el Tribunal de instancia por haber declarado inadmisible el recurso sin haber permitido a la parte la previa subsanación del defecto apuntado, ya que esta concreta alegación, para poder ser estudiada y en su caso acogida, debería haberse articulado, como hemos visto, al amparo en el apartado c) del tan citado artículo 88.1.

Ceñidos, pues, a las infracciones "in iudicando" que denuncia la parte recurrente, ha de señalarse ante todo que la doctrina jurisprudencial mayoritaria y en todo caso actual afirma sin vacilaciones la plena aplicabilidad del requisito del artículo 45.2.d) a las sociedades mercantiles. La interpretación del artículo 45.2.d) que se sigue en la sentencia citada por la parte recurrente, de 11 de diciembre de 2009 (RC 73/2009 ), no es más que una excepción aislada a las pautas seguidas mayoritariamente por la Sala, y así se ha declarado, entre otras, en recientes sentencias de esta Sala de 28 de mayo y 13 de diciembre de 2012 ( RRC 3875/2010 y 6055/2009 ).

Dicho esto, es doctrina jurisprudencial no menos consolidada la que afirma que a efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de la jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente. Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 16 de julio de 2012 (casación 2043/2010 )].

Pues bien, situados en esta perspectiva jurisprudencial, acierta la Sala de instancia cuando pone de manifiesto que el poder de representación aportado por la actora junto con el escrito de interposición del recurso no revestía utilidad a estos efectos, al no contener el mismo ningún dato que hiciera visible la decisión del órgano societario estatutariamente competente para decidir la interposición del recurso. Lo mismo puede decirse del escrito del Consejero Delegado de la sociedad aportado con el escrito de conclusiones, pues acierta de nuevo la Sala de instancia al razonar que dicho escrito, por sí solo, tampoco es útil a los efectos pretendidos, desde el momento que en dicho escrito ese Consejero Delegado afirma estar facultado para la interposición del recurso, pero no aporta ningún documento que acredite y sostenga tal afirmación.

No siendo, pues, idóneos los documentos aportados por la sociedad demandante para considerar cumplido lo preceptuado por el artículo 45.2.d) de tanta cita, y no pudiendo pronunciarnos sobre la posible infracción in procedendo en que pudiera haber incurrido el Tribunal de instancia por no haber abierto trámite de subsanación antes de declararlo así en sentencia, sólo cabe concluir que el motivo de casación no puede prosperar desde este punto de vista.

La desestimación de este primer motivo hace innecesario el examen de la otra causa de inadmisión.

SEXTO

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto, la actividad desplegada por las partes recurridas y la existencia de otro recurso similar entre las mismas partes (RC 764/2011) que se resuelve el día de la fecha, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuanto a los honorarios de cada uno de los Letrados de las Administraciones recurridas, a la cantidad de 1.500 euros.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y por tanto desestimamos el recurso de casación interpuesto por la mercantil Espais & Lasía Promociones Inmobiliarias, S.L contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2010, y en su recurso nº 224/08, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , la cual, en consecuencia, confirmamos; y condenamos a la parte recurrente en las costas del recurso de casación, en los términos expresados en el último fundamento de Derecho de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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