STS, 21 de Febrero de 2014

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 20 de diciembre de 2010, contra la denegación presunta del Consejo de Ministros de la reclamación formulada, sobre el devengo y abono de trienios a los funcionarios interinos, por la indebida y tardía transposición de la Directiva 1990/70/CE, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICEF y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Posteriormente, en el escrito de demanda, el recurso se amplía a la resolución expresa dictada por el Consejo de Ministros.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda, que se presentó el día 13 de mayo de 2013. En dicho escrito se solicita que se dicte sentencia que declare la disconformidad a Derecho del Acuerdo recurrido, declarando la violación del Derecho comunitario por parte del Estado español al trasponer la Directiva 1990/70/CE, del Consejo, y por ello, haber lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, condenando al abono de la indemnización solicitada, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia.

Conferido traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, el Abogado del Estado presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso porque la resolución recurrida es conforme a Derecho, con imposición de costas.

No solicitado el recibimiento a prueba, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de 2014, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

En el presente recurso contencioso administrativo se cuestiona la legalidad, inicialmente, de la denegación presunta del Consejo de Ministros de la reclamación formulada, sobre el abono con carácter retroactivo de trienios a los funcionarios interinos, por la tardía e indebida transposición de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Y, posteriormente, del Acuerdo del Consejo de Ministros aprobado en su reunión del día 1 de marzo de 2013, que deniega expresamente la indicada reclamación.

El acto administrativo que se impugna considera, en primer lugar, que el alcance retroactivo de los trienios devengados como funcionaria interina ya fue reclamado ante la Administración, primero, y ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 31 de Madrid, después, habiéndose dictado por este órgano jurisdiccional sentencia desestimatoria que es firme, al no haberse interpuesto el correspondiente recurso de apelación. Por lo que, se concluye, concurre una intangibilidad en la situación firme creada tras la indicada sentencia. Y, en segundo lugar, se añade que no concurre una violación suficientemente caracterizada de las normas comunitarias.

La parte recurrente, que es funcionaria interina de la Comunidad de Madrid, alega, en su escrito de demanda, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 22 de diciembre de 2010 , declaró el carácter retroactivo del reconocimiento de los trienios desde el momento en el que hubiera terminado el plazo de trasposición de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNIDE y el CEEP. Es decir, hasta el día 10 de julio de 2001, fecha en la que expiraba el plazo de trasposición.

Este incumplimiento del plazo de trasposición, es un incumplimiento suficientemente caracterizado, a juicio de la recurrente, que ha impedido que se abonen los trienios con carácter retroactivo a los funcionarios interinos. Se produce, por tanto, un perjuicio cifrado en que, a pesar que los trienios han sido reconocidos, sin embargo no se realizó con el alcance retroactivo que ahora reclama.

Así es, la recurrente reconoce que tras la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público, por Ley 7/2007, de 12 de abril, reclamó en 2008 el " reconocimiento de trienios y su abono con efectos retroactivos ". Reclamación que se estimó en parte pues se reconocieron cinco trienios, con fecha de efectos de 1 de junio de 2007, y posteriormente se reconoce otro con fecha de efectos de 1 de febrero de 2010. Pero la estimación no alcanzó a los efectos retroactivos también solicitados. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha estimación en parte expresada mediante Orden del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de 22 de diciembre de 2008, el recurso es desestimado, por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 31 de Madrid, en Sentencia de 11 de diciembre de 2009 .

Por su parte, el Abogado del Estado aduce que la cuestión que suscita el presente recurso ha sido ya resuelta por Sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 31 de Madrid, de modo que la seguridad jurídica impone la aplicación el artículo 73 de la LJCA . Además, señala que la vulneración que se alega no es suficientemente caracterizada, porque la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de diciembre de 2010 , declara la vulneración de la obligación de trasposición, pero no se infiere una inobservancia manifiesta y grave porque la relación del interino con la Administración es de carácter estatutario y no laboral ni sujeta, en consecuencia, a contrato de trabajo.

Atendidos los términos por los que discurre el debate procesal, conviene tener en cuenta, antes de nada, que la existencia de una sentencia firme -- Sentencia de 11 de diciembre de 2009 del Juez de lo Contencioso administrativo nº 31 de Madrid --, desestimatoria del alcance retroactivo del derecho a los trienios que es lo reclamado ahora como perjuicio, no impide el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial, para reclamar como " lucro cesante los trienios dejados de percibir desde el fin del plazo de transposición hasta que ha sido abonados por la Administración con los intereses legales ", según se expresa el escrito de demanda.

Se trata del ejercicio de dos acciones diferentes. Entonces, ante el juez contencioso-administrativo, se trataba de impugnar la denegación administrativa del efecto retroactivo de los trienios ya reconocidos. Y ahora, ante esta Sala, se esgrime, tras la STJUE de 22 de diciembre de 2010, el incumplimiento del Estado español al trasponer la Directiva 1999/70/CE de forma tardía e inadecuada, solicitando una indemnización por los perjuicios que ha padecido ( cifrado en el efecto retroactivo del abono de los trienios) por la vulneración del Derecho comunitario por parte del legislador español al no acoger ese carácter retroactivo. De manera que el objeto y la razón de decidir son diferentes y, en todo caso, la acción de responsabilidad obligaría a reparar el daño, pero no anula el efecto de cosa juzgada creado por la sentencia judicial anterior.

En este sentido, venimos declarando, por todas Sentencia de 2 de junio de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 588/2008 ) que « Mantenemos pues el criterio reiterado en la controvertida jurisprudencia que iniciaron aquellas sentencias de 29 de febrero , 13 de junio y 15 de julio de 2000 , que afirma que la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia que hizo aplicación de la ley luego declarada inconstitucional, y que dota por tanto de sustantividad propia a dicha acción. (...) Criterio que es, asimismo, el que mejor se acomoda al que rige la posibilidad de ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial contra los Estados miembros, derivadas de los perjuicios que hubiera podido causar la aplicación de normas internas no compatibles con el Derecho Comunitario. Así, en la sentencia de 30 de septiembre de 2003, dictada por el Pleno del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto Köbler (C- 224/2001 ), se dice en su FJ 39, con una argumentación que recuerda a la que antes hemos desarrollado, que "Sin embargo, hay que considerar que el reconocimiento del principio de la responsabilidad del Estado derivada de la resolución de un órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia no tiene como consecuencia en sí cuestionar la fuerza de cosa juzgada de tal resolución. Un procedimiento destinado a exigir la responsabilidad del Estado no tiene el mismo objeto ni necesariamente las mismas partes que el procedimiento que dio lugar a la resolución que haya adquirido fuerza de cosa juzgada. En efecto, la parte demandante en una acción de responsabilidad contra el Estado obtiene, si se estiman sus pretensiones, la condena del Estado a reparar el daño sufrido, pero no necesariamente la anulación de la fuerza de cosa juzgada de la resolución judicial que haya causado el daño. En todo caso, el principio de la responsabilidad del Estado inherente al ordenamiento jurídico comunitario exige tal reparación, pero no la revisión de la resolución judicial que haya causado el daño "».

Despejada la objeción al examen de fondo, interesa comenzar este análisis sustantivo citando la STJUE de 19 de noviembre de 1991 (c-6/90 y 9/90 Francovich Bonifaci ) que inicia una doctrina sobre la responsabilidad de los poderes públicos de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario para la plena eficacia de este ordenamiento jurídico comunitario. Estas infracciones comprenden no sólo la falta de transposición de una Directiva, o su inadecuada o defectuosa transposición, sino también los incumplimientos de los Estados de disposiciones europeas que tienen aplicación directa.

Nos corresponde en este recurso ordenar el debate expuesto en el fundamento segundo para determinar, en primer lugar, los presupuestos necesarios para la concurrencia de este específico tipo de responsabilidad patrimonial centrado en la tardía e indebida trasposición de una Directiva, y, luego, proyectar su aplicación sobre el caso examinado.

La responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea precisa, con carácter general y por lo que hace al caso, de la concurrencia de los siguientes presupuestos. En primer lugar, que se haya producido un incumplimiento , violación o inobservancia del Derecho de la Unión, y que ese incumplimiento confiera derechos a los particulares. En segundo lugar, que esa violación merezca la calificación de " suficientemente caracterizada ", es decir, cuando la violación sea de tal grado o entidad que resulte clara, intencional, ó de carácter inexcusable, entre otras. Y, finalmente, resultarían de aplicación, en su caso, las exigencias propias de la responsabilidad patrimonial, esencialmente la relación de causalidad entre la infracción de la obligación impuesta al Estado y el daño ocasionado.

Nos centraremos en los dos presupuestos iniciales, pues sin la concurrencia de ellos, es decir, sin determinar que hay un incumplimiento y que es " suficientemente caracterizado ", no podemos, por razones obvias, analizar las demás exigencias propias de la responsabilidad patrimonial.

Esta Sala considera que efectivamente se ha producido un incumplimiento, en su vertiente formal y material. Formal porque el plazo para transcribir la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNIDE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha sido rebasado. Y, material, porque el contenido de la norma española de transposición no incorpora exactamente lo dispuesto en la citada Directiva, según la interpretación que de la misma hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 22 de diciembre de 2010 .

Comenzando por el plazo de trasposición. La citada Directiva 1999/70/CE, según expresa el propio artículo 2 , obligaba a los Estados miembros a poner en vigor las disposiciones legales o reglamentarias necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma, " a lo mas tardar el 10 de julio de 2001 ". Y lo cierto es que se traspuso al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Es decir, con más de cinco años de retraso.

Si dicha transposición se hizo de forma consciente, o no, por el legislador español, es algo que no afecta a la determinación del incumplimiento que se produce por el mero transcurso del tiempo más allá del plazo fijado por la Directiva 1999/70/CE.

También se ha producido un incumplimiento material del Derecho comunitario. Así es, la norma legal española que transpone la Directiva 1999/70/CE, en lo que hace al caso la cláusula 4 del Acuerdo Marco que aprueba, es el citado Estatuto Básico del Empleado Público. Pues bien, el contenido del artículo 25.2 de dicho Estatuto no se ajusta el contenido de la mentada Directiva, según la interpretación que de la misma hace la STJUE de 22 de diciembre de 2010 .

Si realizamos la oportuna operación de contraste observamos que la Directiva 1999/70/CE que aplica el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada (artículo 1), que figura en su anexo y que fue celebrado entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES), establece en la cláusula 4 ª sobre el principio de no discriminación, que " no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trata diferente por razones objetivas ". Y añade que " los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas ".

Y la cláusula trascrita en parte ha sido interpretada por la STJUE de 22 de diciembre de 2010 en los siguientes términos. Se incluye a los funcionarios interinos (1), el complemento salarial por antigüedad es a estos efectos una "condición de trabajo" (2), se trata de una cláusula, la 4ª, incondicional y precisa que puede ser invocada ante los tribunales nacionales para el reconocimiento de los trienios durante el periodo comprendido entre la expiración del plazo de transposición y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que trasponer la Directiva (3), y aunque se haya transpuesto la Directiva mediante el Estatuto Básico del Empleado Público no reconociendo efectos retroactivos a ese derecho al abono de los trienios durante tal periodo, las autoridades del Estado están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión, en virtud de la Directiva 1999/70/CE, a "conferir a ese derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la trasposición de esa Directiva al Derecho interno " (4).

Por su parte, el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público dispone, respecto de las retribuciones de los funcionarios interinos, que "se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo ".

Precisamente la interpretación de la norma trascrita, en Sentencia de 11 de diciembre de 2009 del Juez de lo Contencioso administrativo nº 31 de Madrid , determinó, según expresa en el fundamento segundo, la desestimación del recurso contencioso administrativo.

En definitiva, mientras que la norma comunitaria, en la interpretación realizada por la indicada STJUE de 2010, confiere al derecho al pago de los trienios efecto retroactivo, la norma de derecho interno que traspone esa Directiva 1999/70/CE, el artículo 25.2 del Estatuto Básico, en la interpretación realizada por el juez español, niega tal posibilidad.

Sentado que se ha incumplido el plazo de transposición, y que se ha producido una inadecuada operación de trasposición al negar al derecho del pago de trienios un efecto retroactivo desde la fecha de la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la trasposición de esa Directiva al Derecho interno, nos corresponde ahora determinar, teniendo en cuenta que la norma infringida confiere un derecho al particular, si este incumplimiento es " suficientemente caracterizado ".

Esta determinación viene a cuento porque para que la responsabilidad del Estado legislador genere un derecho a indemnización ha de atenderse a la naturaleza de la violación del Derecho de la Unión. Recordemos que el Derecho comunitario reconoce derecho a indemnización cuando se cumplen los tres requisitos siguientes. Primero, que la norma infringida tenga por objeto conferir derechos a particulares. Segundo, que la violación esté suficientemente caracterizada. Y tercero, que medie relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido.

Especialmente, cuando se trata de responsabilidad originada por actos normativos ha de tomarse en consideración la complejidad de las situaciones reguladas, las dificultades de aplicación y el margen de apreciación del que se dispone ( SSTJUE de 5 de marzo de 1996 caso Brasserie Du P ê cheur S.A ., de 26 de marzo de 1996 caso Dillenkofer , y de 8 de octubre de 1996 caso British Telecommnications ). Teniendo en cuenta que el TJUE ha reconocido una amplia facultad de apreciación de que disponen las instituciones para la aplicación de políticas comunitarias, especialmente respecto de opciones de política económica.

Debemos valorar, por tanto, el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud de ese margen de apreciación, el carácter intencional de la infracción, su carácter excusable o inexcusable, y el mantenimiento de medidas contrarias al Derecho comunitario.

Teniendo en cuenta que la infracción del Derecho de la Unión, en todo caso, es suficientemente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter transgresor del comportamiento controvertido.

La Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNIDE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no contiene, a los efectos ahora examinados, el grado de claridad y precisión para entender que estemos ante una infracción "suficientemente caracterizada".

Reparemos que la Directiva tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo celebrado entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE; CEEP Y CES). El objeto de este Acuerdo es " mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación " y " establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada " (cláusula 1ª). Del mismo modo, cuando regula la no discriminación indica que " los criterios de antigüedad relativos a determinaciones condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas " (cláusula 4ª).

La propia estructura de la Directiva y la terminología general empleada en la misma, especialmente las referencias a " contratos orelaciones laborales " en la descripción del objeto del Acuerdo Marco de la cláusula 1ª y en el apartado 4 de las consideraciones iniciales, y al " contrato de duración determinada " al regular el principio de no discriminación, inducían a considerar, razonablemente, que se trataba de regular a los trabajadores laborales cualquiera que fuera su empleador, y no a los funcionarios públicos.

La Directiva parecía dejar un cierto margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar su extensión, pues los términos que empleaba avalaban su aplicación a los trabajadores con un contrato de duración determinada. Reparemos que la propia descripción del ámbito de aplicación (cláusula 2ª) establece que el Acuerdo Marco será de aplicación a los " trabajadores con un contrato de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes ". Y cuando define al " trabajador con contrato de duración determinada " como el " trabajador con contrato de trabajo o una relación laboral (...)". De modo que el retraso de la Administración en realizar dicha operación de trasposición de la Directiva 1999/70/CE al Derecho interno ni era intencional y desde luego consideramos que resultaba excusable.

En este sentido, cuando la STJUE de 22 de diciembre de 2010 señala que la cláusula 4ª es incondicional y suficientemente precisa, se refiere a su invocación directa ante los tribunales nacionales, para el reconocimiento de sus derechos salariales, una vez dictada dicha sentencia, pero no expresa una claridad en la formulación de la Directiva, antes de la interpretación seguida en la expresada sentencia. Además se refiere por primera vez a la aplicación del Acuerdo Marco a los funcionarios interinos, específicamente, al alcance retroactivo del derecho al trienio, que integra el perjuicio que ahora aduce.

Merece que abordemos la novedad que se produce cuando se interpreta la citada Directiva 1999/70/CE, singularmente la cláusula 4ª del Acuerdo Marco, a un empleado no sujeto al régimen laboral, sino personal estatutario.

Nos referimos a la STJUE de 13 de septiembre de 2007 (caso del Cerro Alonso ), en el que se trataba de una auxiliar administrativa que había prestado servicio en varios hospitales del Servicio Vasco de Salud como " personal estatutario temporal ". Pero para entonces ya estaba vigente el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público que extendía a los funcionarios interinos el reconocimiento de los trienios por los servicios prestados, aunque con efectos desde la entrada en vigor de dicho Estatuto.

Téngase en cuenta que la STJUE de 22 de diciembre de 2010 de tanta cita, en el apartado 65 señala que se introdujo el artículo 25.2 del Estatuto tras conocerse el asunto entablado por la Sra. Del Cerro Alonso, que dio lugar la STJUE de 13 de septiembre de 2007 , que se refería al personal estatutario. Sin que el fax de 10 de marzo de 2010, que obra al folio 33 del expediente administrativo, pueda considerarse contrario a dicha aseveración del Tribunal de Justicia.

La mentada STJUE de 13 de septiembre de 2007 , en la observaciones preliminares (apartado 30) equipara, efectivamente, el personal estatutario temporal al personal fijo de plantilla, a los efectos de la " prima de antigüedad " que el Derecho nacional establecía para los trabajadores fijos. Y concluye que esta " prima de antigüedad " también corresponde a los trabajadores con contrato de duración determinada, por lo deniega que esté justificada una diferencia de trato por el hecho de estar contenida en una norma legal o reglamentaria.

Ahora bien, la indicada sentencia de 2007 no se pronuncia, ni respecto de un funcionario público de carácter interino, ni aborda si dicha prima de antigüedad debe abonarse con los intereses correspondientes al momento en que debió hacerse efectivo su abono, tras la expiración del plazo de transposición de la Directiva 1999/70/CE.

De modo que cuando por primera vez se declara la retroactividad del derecho económico ( el abono de trienios), cuyo reconocimiento ya había obtenido la recurrente por aplicación del artículo 25.2 del Estatuto Básico, es tras la STJCA de 22 de diciembre de 2010. En efecto, la recurrente ya tiene reconocidos los trienios relativos al periodo entre la expiración del plazo de trasposición de la Directiva y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional de trasposición que es mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprobó del Estatuto Básico del Empleado Público. Lo que sucede es que no se reconocieron con el efecto retroactivo que constituye la novedad que introduce la Sentencia de 22 de diciembre de 2010 de tanta cita, en el apartado cuarto de su declaración.

De modo que no estamos ante una infracción del Derecho de la Unión suficientemente caracterizada, en definitiva, porque no se trata de una situación que ha perdurado tras haberse dictado una sentencia en la que se declaraba la existencia del mismo incumplimiento ahora reprochado, ni concurría el grado de claridad suficiente, ni la intencionalidad en la comisión de la infracción denegada.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA procede hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso administrativo. Al amparo del artículo 139.3 de la misma Ley se determina la cantidad de 4.000 euros como cifra máxima que, por todos los conceptos, puede girarse por las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.