STS, 20 de Febrero de 2014

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2014:793
Número de Recurso2439/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 2439/2011, promovido por NEGOCIO Y MERCADO S.L. , representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Calleja García, contra la Sentencia de 24 de febrero de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 546/2008, instado frente a la Resolución de fecha 28 de diciembre de 2007 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Extremadura, desestimatoria de las reclamaciones formuladas contra la liquidación de fecha 2 de septiembre de 2004 de la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, por cuantía de 645.005,05 euros.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Como necesarios antecedentes debe mencionarse que, a juicio de la Administración tributaria, Negocio y Mercado S.L.. era una sociedad de nueva constitución en 2000, que adquiere el 95,78 % de Inmobiliaria Marrero S.A., 12 días después de su constitución el 15 de diciembre de 2000, para proceder posteriormente a la liquidación de esta última el 23 de marzo de 2001, adjudicándose su patrimonio y compensando, al resto de los accionistas en la parte que les correspondía.

Hasta el 29 de diciembre de 2000 Inmobiliaria Marrero S.A. se había dedicado a la promoción inmobiliaria, fecha en que adquiere Negocio y Mercado S.L. el 95/78% de sus acciones, habiendo vendido el 14 de abril de 2000 un terreno y tributando ese año, por primera vez, en régimen de transparencia fiscal.

El 1 de febrero de 2001, la entidad Negocio y Mercado inicia su actividad, no apareciendo en los ejercicios de 2000, 2001 y 2002 bienes de inmovilizado, material ni inmaterial ni apareciendo apuntes contables de adquisición de bienes de inmovilizado.

De acuerdo con un de los aspectos de su objeto social, según se desprende de las cuentas anuales del ejercicio 2000, se había celebrado un contrato de arrendamiento de una finca rústica propiedad de Ismael , accionista de ambas sociedades, no figurando en los libros de contabilidad del año 2000 operaciones por el desarrollo de la actividad agrícola, pero sí por la compra de Inmobiliaria Marrero S.A., no figurando ingresos.

En 2001 aparecen un ingreso de aproximadamente 28.000 euros, pidiéndose aclaración por la Inspección de una factura de 12.272, contestándose por el representante de la entidad que se trata de ajustes de cuentas de ciertas personas que no vendieron y que habían cobrado, tratándose de una ajuste dictado por el administrador Raúl .

En el año 2002 aparecían unos ingresos de unos 10.000 euros no apareciendo en ninguno de los ejercicios gastos de personal, apareciendo Negocio y Mercando S.L. en la Tesorería General de la Seguridad Social como inexistente.

Aunque por el representante de la entidad se dice ante la Inspección, que la venta de Inmobiliaria Marrero S.A. fue teniendo en cuenta su patrimonio neto menos lo que se debía ingresar en su declaración en el Impuesto de Sociedades, comprometiéndose la adquiriente al pago de las cantidades pendientes de desembolso, no llevándose a cabo pago alguno hasta la liquidación, realmente el valor de las acciones no era, con base en este cómputo de 3755, euros, precio de venta, sino que de ahí resulta una diferencia patrimonial de 96.942,717 pesetas.

Según las escrituras públicas en los que se documentan las compraventas de las acciones, se dice que se abonarían mediante pagarés aceptados por Negocio y Mercado S.L., sin que los mismos se hicieran efectivos a su vencimiento ni han sido reclamados los pagarés a la entidad por los vendedores de las acciones.

El representante de la entidad dice que el pago se verificó a través de cheques bancarios en la cuenta de Negocio y Mercando S.L. entre el 1 y el 26 de abril, quedando pendiente de pago 115.252,061 pesetas, que se abonaran con el importe de la devolución solicitada de la cuota del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001.

Consta efectivamente el pago de cheques mediante extractos bancarios, pero no consta acreditada la afirmación del cobro por los acreedores, habiendo pedido la acreditación de tal circunstancia la Inspección.

Según el representante ante la Administración Inmobiliaria Marrero S.A., a cuenta de la liquidación, entrega a Negocio y Mercado S.L., en 2001 la cantidad de 460 millones de pesetas, apareciendo en la contabilidad de esta última, a 31 de diciembre de 2001, una suma de 115.252.061 pesetas, apareciendo un apunte el 1-1-2001 por un ajuste por compra de acciones de 19.391.346 pesetas.

Se concluye que el pago de los transmitentes de las acciones se verificó tras los abonos de Inmobiliaria Marrero S.A.

Inmobiliaria Marrero se constituyó en 1973 y se acordó su liquidación el 23-3-2001, figurando en sus acuerdos sociales que Negocios y Mercado S.A. ha recibido todo el haber social, es decir 358.789.566 pesetas, debiendo entregar al resto de los socios las cantidades que le correspondían, constatándose por la Inspección que las transferencias de Marrero se producen con posterioridad, entre el 15 y 28 de mayo de 2001.

En el ejercicio de 2000 la sociedad en régimen de transparencias fiscal declara una base imponible de 321.301.788 ptas y una cuota íntegra de 111.705.629 ptas.

Por circunstancias personales, los socios de Marrero, una vez vendido un terreno, consideran que la sociedad debe liquidarse, decidiendo constituir otra que se dedique a la actividad agrícola, y los compradores del terreno también, siempre que adquiriesen más del 50%, según el represente de la entidad.

La Hacienda Pública considera que nos encontramos ante un negocio simulado, en búsqueda de beneficios fiscales en tanto que:

1) No parece racional pagar lo que se adquiere a base de vaciar su valor patrimonial.

2) Negocio y Mercando S.L. no posee otro patrimonio que las acciones de Inmobiliaria Marrero S.A., vendiéndose por los accionistas unas acciones de gran valor a otra sociedad que carece de él, poniendo en peligro el propio pago, lo que hace sospechar de una sociedad instrumental.

3) Negocio y Mercado S.L. compró las acciones sobrevaloradas en más de 28% según el patrimonio de Inmobiliaria Marrero S.A., lo cual sirvió de basamento para eludir la imputación de la base positiva de la sociedad, pudiendo Negocio y Mercado S.L. obtener la desvaloración de la cuota del Impuesto de Sociedad del año 2000.

4) No se produjo una compraventa de acciones del 100% sino del 95,78%, ya que de otro modo no podría adquirir Inmobiliaria Marrero S.A. la condición de transparente, haciendo inviable la recuperación de la cuota satisfecha del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2000.

5) El conjunto de actividades reflejadas acredita que se constituyó Negocio y Mercado S.L. con ánimo de crear una sociedad que recibiera la base imponible positiva de Inmobiliaria Marrero S.A., lo cual tiene verdadero sustento en este caso, en el cese las actividades el 27-12-2000 cuando se liquida 86 días más tarde, con objeto de obtener ventajas fiscales.

A juicio de la Sala de instancia son bien relevantes los siguientes datos:

1) El 27-12-2000, la entidad Negocio y Mercado S.L. compra el 95,78% de las acciones de Marrero S.A., lo que no implica, por sí, que esta última sociedad debiera cesar en el ejercicio de su actividad, lo que sin embargo lleva a cabo, dándose incluso de baja en el IAE, ese mismo día. 2) No se explican las razones de la disolución y liquidación de la Sociedad Marrero S.A., 86 días después de esta compra tras la compra de las acciones. Marrero aporta un patrimonio de liquidación a Negocio y Mercado, con el que éste paga al resto de accionista y la compra de las acciones, careciendo de toda lógica que una sociedad ordinaria adelante a terceros el dinero para que se compren sus acciones o que se vacie de patrimonio para el pago de las acciones que constituyen su capital social, ya que, sencillamente, la descapitaliza, poniéndose de esta manera en peligro el propio pago de las acciones. No tiene explicación que los socios de una sociedad solvente vendan sus acciones a una que sólo tiene el patrimonio de las acciones de la otra, exclusivamente, salvo que exista una vínculo determinante entre ambas.

No debe pasarse por alto los vínculos personales existentes entre ambas, la forma de transparencia fiscal en que declara Marrero S.A. en 2000, y la reclamación de devolución que efectúan Negocio y Mercado S.L. en 2001, así como las actividades que posteriormente ejerce ésta.

Frente a la liquidación que practica el 2 de septiembre de 2004 la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en concepto del IS de 2001, así como contra la desestimación por la misma el 18 de enero de 2005 del recurso de reposición, y contra la sanción que se impuso a la recurrente de 6.431,28 euros, interpuso la recurrente las reclamaciones económico-administrativas núm. 06/1515/05, 06/377/05 y 06/57/06, que fueron desestimadas por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Extremadura en fecha 28 de diciembre de 2007.

SEGUNDO

Disconforme con la anterior resolución, la representación procesal de la sociedad NEGOCIOS Y MERCADO S.L. instó recurso contencioso-administrativo núm. 546/2008, en el que se dictó Sentencia desestimatoria, en fecha 24 de febrero de 2011, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura.

La Sala de instancia considera que los hechos antes descritos constituyen un negocio simulado, afirmando que:

En el caso que nos ocupa, Negocio y Mercado S.L. no celebra un negocio de compraventa de acciones con los accionistas de Inmobiliaria Marrero S.A. sino que lo que se pretende es obtener la devolución de lo satisfecho tributariamente por aquélla y para ello se simulan una venta de acciones, se crea una sociedad y se disuelve la sociedad adquirida al poco tiempo.

Lógicamente en los negocios simulados existe una apariencia formal, que del conjunto de datos o elementos se deduce que no son reales, y en el caso tales son los expuestos: no existe motivo para que Marrero dejara de ejercitar actividades tras su compra por Negocio y Mercado, que paga las acciones con el patrimonio de liquidación de la primera, existiendo una gran vinculación personal entre ambas sociedades y sin que sea mínimamente lógica esta operación, de despatrimonialización de esa sociedad recientemente adquirida que se disuelve, y que se compra con una sociedad de capital social y patrimonio muy pequeño.

Para poder recuperar lo que la primera pagó era preciso un régimen de transparencia fiscal que no se obtendría con el 100% de venta de las acciones, de ahí la transmisión cercana a esta cifra e inferior, la práctica ausencia de actividad de la nueva sociedad, que únicamente arrienda un inmueble rústico a uno de sus accionistas, pero que reclama, la nueva sociedad, lo pagado en el Impuesto de Sociedades por Inmobiliaria Marrero S.A.. Se constituye el 15 de diciembre y el 27 compra las acciones de Inmobiliaria Marrero; tiene un capital Social de 4030 euros, es decir 4030 participaciones de valor nominal 1 de un euro, y en estas circunstancias compra las acciones de la citada inmobiliaria, que se dice que se compran por un valor que equivale a un valor patrimonial que es de varios cientos de millones de ptas. Así se explica que se paguen las acciones con la liquidación acordada de Inmobiliaria Marrero S.A.

Ciertamente, la constitución de la entidad Negocio y Mercado S.L. es simulada, en el sentido de que no se pretende crear una sociedad para producir bienes o servicios para el mercado sino que tal finalidad consiste en crea una apariencia de sociedad que también lleva a cabo negocios ficticios, en el sentido de aparentar compraventas de acciones con las que realmente los vendedores no estarían de acuerdo, si no fuese en tanto que realmente participan en todo el conjunto de operaciones, como lo que es la venta de acciones a una sociedad sin patrimonio, despatrimonializándose voluntariamente la comprada para pagar el precio de las acciones.

La finalidad de esta operación es crear una apariencia que necesita pérdidas al final del ejercicio social, para compensarlos en los tributos procedentes de una sociedad que en el régimen de transparencia fiscal los haya abonado, con la finalidad de obtener el reintegro de los mismos; sociedad que realmente de una contabilidad y ejercicio social no se deduce que no es sino una apariencia de vida social, debido a su objeto y contabilidad de las operaciones.

La recurrente incide en que la valoración que se lleva a cabo de las acciones de Inmobiliaria Marrero S.A. no se hace por el valor teórico sino de mercado, pero tal cuestión en absoluto lo acredita y dado el corto espacio de tiempo, está claro, dadas las anteriores peculiaridades, que se lleva a cabo con intención de crear apariencias contables que con las normas pertinentes arrojen tal cantidad a devolver en la sociedad que había tributado por transparencia fiscal, que se imputan a la adquirente.

Ha de reconocerse que con la simulación denunciada, la Hacienda Pública sí que había tenido un perjuicio.

Sí que existe ocultación, en tanto que existe una apariencia formal, cual es que una sociedad compra las acciones de otra, pero tal aspecto no es el real, ya que propiamente no las compra sino para obtener una devolución de lo pagado en impuesto por otra, no paga propiamente un precio con dinero propio sino de la propia comprada; es decir existe un acuerdo de los accionistas de la Inmobiliaria Marrero S.A. para aparentar una venta de acciones a una entidad que no tiene patrimonio para responder, pero sí el aval de las personas que son accionistas de una y otra sociedad, y los vínculos familiares.

Se oculta también bajo la apariencia de un ejercicio de actividad social, como lo es la explotación de una finca agrícola cuando de su contabilidad no se deduce, propiamente, el ejercicio de tal actividad.

Formalmente los negocios son claros, pero solo en apariencia, en verdad, atendiendo a la causa, ésta no se corresponde con lo que formalmente acontece, de ahí la existencia de simulación.

Es indudable que diferente de la simple liquidación de la Inmobiliaria Marrero S.A. es la tributación de ésta en transparencia fiscal tras la venta del terreno y la venta de sus acciones a otra sociedad que la liquida al poco tiempo y reclama lo abonado por aquélla, merced también a diferencias de cómputo de su patrimonio.

TERCERO.- Lógicamente la economía de opción implica la existencia de negocios o figuras reales desde el punto de vista civil o mercantil en el que el sujeto pasivo opta por la más conveniente. No implica la existencia de sociedades interpuestas pantalla o de negocios jurídicos sin causa o con causa falsa, ya que de otro modo, en el mundo fiscal, se permitiría la creación de entidades que no serían admisibles en el mundo civil o mercantil, lo que no permite la LGT de 2003 ( art. 13 y 16 )) ni tampoco la LGT de 1963 (art. 24 y 25 ).

Al contrario de lo que manifiesta la recurrente, sí que se respeta el principio de capacidad económica a través del acto impugnado, que se vulneraba a través de los mecanismos indirectos y formales que se pretendían. El mecanismo diseñado tenía por objeto eludir el pago de las plusvalías generadas por la venta de la finca de que era titular la Inmobiliaria Marrero S.A. mediante la recuperación, merced a la transparencia fiscal, de lo abonado por éste en el Impuesto de Sociedades, lo cual, de permitirse en este ámbito los negocios sin causa o con causa falsa darían lugar a un resultado contrario o prohibido por el ordenamiento jurídico.

Los pagarés de las acciones tenían vencimientos diversos, alguno de ellos de 30-12-2000 y 1-3-2001.

No se pagan a su vencimiento ni se reclaman por los acreedores. En principio es sospechoso.

Se paga a los accionistas por cheques bancarios entre el 29-3-2001 y el 26-4-2001. No hay constancia de que cobraran realmente los accionistas que vendieron. Tampoco hay claridad ahora.

Inmobiliaria Marrero S.A. paga entre el 15-3-2001 y el 28-5-2001, la suma de 459 millones de pesetas. La suma de la cuenta de acreedores de Negocio y Mercado, a 1-1-2001, era de 460 millones de pesetas por la compra de acciones y el 31-1-2001 de 115.252.061 pesetas, que es lo que debía devolverse a la entidad a cuenta del Impuesto de Sociedades satisfecho por Inmobiliaria Marrero S.A.

Que una sociedad con un capital social de 4000 euros compre las acciones de otra valorados en cientos de millones de pesetas ciertamente no es posible y que se abonen las acciones con el patrimonio de la sociedad compradora es totalmente irregular. Tal suceso no puede acontecer sino cuando se activa el marco de la ficción, cuando los objetivos son diferentes a la real constitución de una sociedad y una compraventa de acciones.

En vez de una liquidación de la sociedad se produce una creación de otra, una compraventa de la primera y una recuperación de lo pagado por la primera por una disminución de patrimonio a través de la transparencia fiscal.

Ha de tenerse presente también que Inmobiliaria Marrero S.A. no tenía actividad alguna desde 1989 (fue creada en 1973), aunque por ampliaciones de capital se fueron incorporando las distintas ramas familiares de los socios fundadores, con objeto de participar en los beneficios que se tuvieron por la posible reclasificación urbanística del suelo de 2,8 Ha comprado en 1990 en Mairena de Aljarabe (Sevilla).

La calificación del negocio de compraventa de las acciones y la creación de una sociedad instrumental afecta a toda la operación, con las consecuencias fiscales oportunas en cada caso.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a ratificar la resolución impugnada

(FFD Segundo y Tercero).

TERCERO.- Disconforme con la anterior Sentencia, la representación procesal de NEGOCIO Y MERCADO, S.L. preparó, mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2011, recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 19 de mayo de 2011, en el que, al amparo del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), formula ocho motivos casación, si bien por Auto de esta Sala de 29 de marzo de 2012 solo se admitió el octavo sobre el IS de 2001, inadmitiendo los siete primeros y el recurso relativo al IS de 2003.

Así pues, el octavo motivo de casación se plantea «AL AMPARO DEL APARTADO C), PRIMER INCISO DEL ARTÍCULO 88.1 DE LA LJCA POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS ESENCIALES DEL JUICIO REGULADORAS DE LA SENTENCIA EN CUANTO QUE LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL ART. 33.1 DE LA LJA ; EL ART. 218, APARTADOS 1 Y 2 DE LA LEC Y EL ART. 24.1 DE LA CE » (Pág. 37).

Al amparo del motivo invocado se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por cuanto la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva o ex silentio.

Dicho deber de congruencia, encuentra su fundamento legal en los artículos citados, preceptos que en síntesis, exigen que los tribunales a través de sus sentencias den respuesta a las pretensiones de las partes o las cuestiones suscitadas por éstas en defensa de sus respectivas posiciones jurídicas.

En el presente caso y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la Sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, por cuanto se soslaya la cuestión de fondo sobre la que se articula una de las cuestiones principales del recurso planteado en la instancia, y que venimos denunciando en el presente recurso de forma reiterada, a saber:

Que por la perniciosa aplicación de la figura de la simulación, tenemos que los titulares de la nuda propiedad como Da. Elisenda , habiendo recibido 68.437.361 millones no tenga que tributar y quienes siendo usufructuarios, como Don Raúl , ha recibido 17.109.374 ptas. deban tributar por 59.762.134 ptas.

La sentencia no dedica ni una sola línea a rebatir esta cuestión nuclear del recurso, pese a que, como decimos, constituía uno de los fundamentos esenciales de la pretensión anulatoria de la resolución del TEAEx que convalidaba el acuerdo de la Inspección, limitándose a negarlo sin aportar un solo argumento concreto y congruente con la cuestión planteada.

Y esta omisión, como reiteradamente viene recordando la jurisprudencia de esta Sala no es baladí, en cuanto que afecta al núcleo mismo derecho de defensa del justiciable, por cuanto resultan imprejuzgadas las alegaciones que fundamentan la causa de pedir de su escrito de demanda y, con más, razón, cuando se trata de cuestiones, como las planteadas en el presente recurso de casación, que afectan a la capacidad económica de los contribuyentes.

El recurso finaliza solicitando que se dicte en su día Sentencia por la que se case la recurrida y se declare la procedencia de la demanda articulada por esa representación, en los términos interesados en la súplica de la misma.

CUARTO.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación por escrito presentado el día 27 de junio de 2012, solicitando la desestimación del mismo y la imposición de las costas a la parte recurrente.

En dicho escrito, se opone que esa cuestión no era una cuestión fundamental e importante del recurso contencioso administrativo planteado. Era simplemente un argumento que utilizaba la parte actora, para conseguir la estimación del recurso. Así, la recurrente, NEGOCIO Y MERCADO, S.L., pretendía en vía administrativa primero -en el procedimiento de comprobación e investigación tributaria y en la reclamación ante el TEAR de Extremadura- y en vía judicial después, la devolución de 645.005,05 euros, que había pagado por Impuesto de Sociedades, la sociedad INMOBILIARIA MARRERO, S.A., que tributó como sociedad transparente. Pretensión que le fue denegada en una y otra vía. Pues bien, la sentencia lo que declara es que hay simulación en la constitución de NEGOCIO Y MERCADO, S.L. el 15 de diciembre de 2000, en la compra de esta sociedad de las acciones a los accionistas de INMOBILIARIA MARRERO, S.A. del 95,78 del capital social con fecha 29 de diciembre de 2000, y en la disolución y liquidación de esta última sociedad el 23 de marzo de 2001. Y prueba de esa declaración de simulación, sin necesidad de otros párrafos, es lo que dice la sentencia en el fundamento de derecho segundo.

La tributación de los accionistas de la recurrente, no era una cuestión fundamental cuya solución haya omitido la sentencia, porque esta cuestión era totalmente ajena al procedimiento de comprobación tributaria y a la liquidación consecuente, así como al recurso jurisdiccional posterior. No hay por tanto, omisión en la respuesta de la sentencia a esta cuestión.

Subsidiariamente además, frente al argumento expuesto por la recurrente sobre esta cuestión, cuando dice que se infringe el principio de capacidad económica en la tributación ( art. 31.1 de la Constitución , art. 3 de la LGT de 1963 y art. 3.1 de la LGT 58/2003), al afirmar que la nuda propietaria recibiendo 68.437.361 de pesetas no tenga que tributar, y el usufructuario recibiendo 17.109.374 pesetas, tiene que tributar por 59.762.134 pesetas, hace "supuesto de la cuestión", porque está dando por válido y cierto las cifras citadas como precio percibido por la nuda propietaria y el usufructuario por la venta de sus acciones de Inmobiliaria Marrero, S.A., cuando es lo cierto que, la sentencia al declarar la simulación de los negocios, está declarando que a efectos fiscales, ese negocio de la compraventa de las acciones, así como la constitución de la sociedad NEGOCIO Y MERCADO, S.L. y la disolución y liquidación de la primera, son negocios simulados y por tanto inválidos e ineficaces.

Además, en la hipótesis que la compraventa de las acciones llevada a cabo en el caso de desmembración del dominio - usufructo y nuda propiedad-, la tributación en el caso de sociedades que tributaban en régimen de transparencia fiscal, para los socios, por aplicación del art. 76.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , 43/1995, recaía en el usufructuario, al imputarle la base imponible de la sociedad transparente. Y ésa era la regulación legal, que había que aceptar y aplicar, aun cuando se produjera, que no se producía, una tributación diferente entre el usufructuario y el nudo propietario. En todo caso, era la regulación contenida en un precepto legal que había que aplicar. No procede por todo ello, que prospere el motivo del recurso.

QUINTO.- Por Auto de 29 de marzo de 2012 se admitió el recurso de casación en lo que respecta al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001 y tan solo el octavo motivo de casación, inadmitiendo el resto de los motivos alegados y el ejercicio 2003 del citado tributo.

SEXTO.- Señalada para votación y fallo la audiencia del día 19 de Febrero de 2014, en esa fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por NEGOCIO Y MERCADO S.L., contra la Sentencia de 24 de febrero de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 546/2008, instado frente a la Resolución de fecha 28 de diciembre de 2007 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Extremadura, desestimatoria de las reclamaciones formuladas contra la liquidación de fecha 2 de septiembre de 2004 de la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, por cuantía de 645.005,05 euros.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, y a los efectos de este recurso, la Sentencia de instancia desestimó la demanda, confirmando la actuación inspectora por considerar que « la constitución de la entidad Negocio y Mercado S.L. es simulada, en el sentido de que no se pretende crear una sociedad para producir bienes o servicios para el mercado sino que tal finalidad consiste en crea una apariencia de sociedad que también lleva a cabo negocios ficticios, en el sentido de aparentar compraventas de acciones con las que realmente los vendedores no estarían de acuerdo, si no fuese en tanto que realmente participan en todo el conjunto de operaciones, como lo que es la venta de acciones a una sociedad sin patrimonio, despatrimonializándose voluntariamente la comprada para pagar el precio de las acciones ».

SEGUNDO.- Como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de hecho, la sociedad recurrente formuló recurso de casación, alegando como octavo motivo casacional, AL AMPARO DEL APARTADO C), PRIMER INCISO DEL ARTÍCULO 88.1 DE LA LJCA POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS ESENCIALES DEL JUICIO REGULADORAS DE LA SENTENCIA EN CUANTO QUE LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL ART. 33.1 DE LA LJA ; EL ART. 218, APARTADOS 1 Y 2 DE LA LEC Y EL ART. 24.1 DE LA CE

(Pág. 37).

Al amparo del motivo invocado se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por cuanto la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva o ex silentio.

Por su parte, frente a dicho recurso de casación, el Abogado del Estado formuló oposición solicitando la desestimación del mismo, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO

Descritos someramente los términos en los que se plantea el debate, el único motivo de casación denuncia la incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia, por considerar que no entra a analizar la situación de agravio de los accionistas como consecuencia de la actuación inspectora.

Conviene comenzar recordando, con la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 9440/2004), que, «conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, "[e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal" ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando "por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia" ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( STC 44/2008 , cit. , FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 » [FD Cuarto; en idéntico sentido, entre muchas otras, Sentencias de 29 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 6565/2003 ), FD Segundo ; de 14 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 1708/2003 ), FD Tercero ; de 4 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 9740/2004), FD Tercero ; y de 18 de marzo de 2010 , FD Tercero]».

Como apuntan las sentencias del Tribunal Constitucional 180/2007, de 10 de septiembre , la de 138/2007, de 4 de junio , « la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( FJ 2) . En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias [entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006 ), FD Segundo].

Pues bien, del examen de la resolución judicial cuestionada se infiere inequívocamente que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura ha respondido adecuadamente a las cuestiones que le planteó la demanda, pues en los ya expuestos FFD Segundo y Tercero de la Sentencia de 24 de febrero de 2011 se examinaron todas las cuestiones pertinentes al acto administrativo objeto del proceso, la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001, los negocios simulados de la sociedad, la ocultación producida, la ilícita devolución de pagos por plusvalías, el perjuicio a la Hacienda Pública y la procedencia de la regularización inspectora, lo que significa una completa y motivada revisión desestimatoria de las pretensiones de la demanda, no siendo pertinente entrar a valorar en el alegado motivo c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , cuestiones que afectan al fondo del litigio y que suponen entrar a valorar posibles infracciones del ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, si la actuación inspectora objeto de revisión jurisdiccional tuvo como objeto un sujeto pasivo (la sociedad recurrente) y un tributo (el Impuesto sobre Sociedades), no pueden plantearse en sede procesal cuestiones que afectan a personas físicas (los accionistas) y diferentes tributos (el IRPF), pues ello constituye una evidente desviación procesal, además de carecer de legitimación una sociedad para defender posiciones que le resultan ajenas. Por lo que, en todo caso, no puede concurrir la incongruencia omisiva que se denuncia en cuanto tal pretensión excede de manera clara de lo que constituye el objeto del proceso que viene determinado, no se olvide, por el acto impugnado que originariamente es la liquidación referida. Consecuencia de ello es que la pretensión formulada plantea una alternativa que excede de los términos estrictos en que el proceso está planteado, y, que, por tanto no integra el litigio por mucho que la parte haya formulado alegaciones sobre una cuestión que resulta de todo punto extraña al objeto material del recurso.

Por ello, este motivo no puede prosperar.

CUARTO

En atención a los razonamientos anteriores, procede declarar la desestimación del recurso de casación planteado por NEGOCIOS Y MERCADO, S.L., lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 8.000 euros como cuantía máxima de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por NEGOCIO Y MERCADO, S.L. , contra la Sentencia de 24 de febrero de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura, recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 546/2008, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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