STSJ Galicia 87/2014, 12 de Febrero de 2014

PonenteJULIO CESAR DIAZ CASALES
ECLIES:TSJGAL:2014:808
Número de Recurso429/2012
ProcedimientoDERECHOS FUNDAMENTALES
Número de Resolución87/2014
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2014
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00087/2014

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA.

RECURSO NÚMERO: 429/2012.

RECURRENTE: Hermenegildo .

ADMINISTRACION DEMANDADA: DIRECCION XERAL DA FUNCION PUBLICA.

MINISTERIO FISCAL.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, doce de febrero de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número DERECHOS FUNDAMENTALES 429/2012, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Hermenegildo, representado por la Procuradora DÑA. ISABEL CASTIÑEIRAS FANDIÑO, dirigido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE HERRERO DE PADURA, contra la resolución de 8/11/2012 de la Dirección Xeral da Función Pública, sobre cese condición funcionario de carrera. Es parte la Administración demandada la DIRECCION XERAL DA FUNCION PUBLICA, representada y dirigida por LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Interviene el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que "se declare la nulidad de la citada resolución, declarando que el recurrente es funcionario de carrera del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia (Grupo A), escala de veterinarios, desde su nombramiento por Orden de 20 de marzo de 2006".

SEGUNDO

Conferido traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO

Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Don Hermenegildo impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 8 de noviembre de 2012 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se regulariza el expediente personal del recurrente, entre otros, tomando razón de su condición de funcionario interino.

El demandante considera que en dicha resolución se acuerda el cese en su condición de funcionario de carrera y su conversión en funcionario interino, en base a lo cual estima que en ella se infringe el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución, que garantiza, no sólo el acceso, sino también la permanencia en los funciones y cargos públicas sin perturbaciones ilegítimas ( sentencia Tribunal Constitucional 27/1989, de 27 de abril ).

SEGUNDO

El Letrado de la Xunta alega o bien cosa juzgada o bien inadmisibilidad del recurso del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en base a que la regularización del registro y expediente personal del actor, para adaptarlo a su situación jurídica actual (como funcionario interino) se realiza en acatamiento de actuaciones previas no recurridas, añadiendo que dichas actuaciones fueron confirmadas en sentencias anteriores, lo cual justificaría la invocación de la cosa juzgada, o bien no fueron recurridas por el demandantes y son firmes y consentidas.

Dichas causas de inadmisión no pueden ser acogidas, pues no existe la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, lo que excluye tanto la cosa juzgada como el carácter confirmatorio respecto al acto o actos consentidos, no siendo el acto ahora impugnado una mera reiteración del acto o actos que se consideran consentidos. Por lo demás, desde la perspectiva del demandante, la Orden de 14 de julio de 2008, por la que se publica el listado definitivo de quienes superaron el proceso selectivo, tras la rebaremación, no fue impugnada por este recurrente porque entendió que con ello no se anulaba el nombramiento como funcionario de carrera que en su favor se efectuó en la Orden de 20 de marzo de 2006, debiendo dilucidarse en este proceso especial, desde la perspectiva del derecho fundamental que se invoca como vulnerado, si se conculca el derecho recogido en el artículo 23.2 de la Constitución cuando en ejecución de las sentencias firmes dictadas en los diferentes litigios promovidos por distintos aspirantes del mismo proceso selectivo, se provoca el desplazamiento como aprobados de quienes, como el actor, figuraban en aquella primera Orden, pero tras la nueva valoración de méritos ya no constan en la de 14 de julio de 2008. Si se aprecian las causas de inadmisión alegadas, se impediría tal análisis, pese a que en sentido estricto ni concurre cosa juzgada, respecto a sentencias anteriormente dictadas, ni cabe apreciar que el impugnado sea un acto confirmatorio de otro anterior consentido.

Es preciso aclarar que, contrariamente a la apreciación de la parte actora, en la resolución que se impugna no se decide el cese del señor Hermenegildo en la condición de funcionario de carrera, sino solamente la regularización de su expediente personal tomando razón de su condición de funcionario interino.

Tal desviación en la apreciación del verdadero contenido del acto devalúa notablemente las posibilidades de que la impugnación prospere, al partir el demandante de que se decide lo que no se corresponde con su dicción literal. Pero, en tanto en cuanto se toma razón de su condición de funcionario interino, y el recurrente no está de acuerdo con dicha condición, procede rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por el Letrado de la Xunta de Galicia y ha de proseguirse con el análisis, aunque siempre desde la perspectiva del derecho fundamental que se reputa infringido.

TERCERO

Como antecedentes de interés para la decisión del presente litigio conviene precisar que el señor Hermenegildo participó en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, grupo A, escala de veterinarios, convocado por Orden de 29 de diciembre de 2004, para la cobertura de 258 plazas, publicándose, por resolución de 7 de diciembre de 2005 de la Dirección Xeral de la Función Pública, la relación de aspirantes que superaron dicho proceso selectivo, en la que figuraba el actor, procediéndose al nombramiento como funcionarios de carrera de dichos aprobados, en virtud de la Orden de 20 de marzo de 2006, constando el actor con el nº206.

Diversos aspirantes en el mismo proceso selectivo impugnaron tanto la misma resolución de 2 de diciembre como la de 7 de diciembre de 2005, unos con recursos ordinarios y otros a través del cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, pretendiendo que se les valorasen como servicios laborales, por la vía de aquella base II.2.2.3, los tiempos de diversas campañas de saneamiento ganadero articuladas con contratos administrativos.

Una vez acogidos dichos recursos, y a fin de ejecutar las sentencias que se habían dictado por esta Sala y revalorar los méritos de los recurrentes en aquellos diversos procedimientos, se dictaron las resoluciones de 22 de febrero de 2008, 7 de marzo de 2008 y 26 de mayo de 2008, dictándose por esta Sala el auto de 30 de junio de 2008 en el que, en lo que aquí interesa, se tuvieron por ejecutadas aquellas sentencias y, finalmente, se elevó a definitiva, por Orden de 14 de julio de 2008, la propuesta de aspirantes que superaron el proceso selectivo, una vez ejecutadas aquellas sentencias dictadas, elevando a definitiva la lista de 258 aspirantes que superaron el proceso selectivo, en la que no figuraba el demandante, por ser su puntuación inferior a la del último de la mencionada lista.

Por Orden de 31 de octubre de 2008 fueron nombrados funcionarios del Cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, grupo A, escala de veterinarios, 34 aspirantes que, tras las nuevas puntuaciones que tuvieron lugar en ejecución de aquellas sentencias, superaron el proceso selectivo (entre los que no figuraban el actor), quedando excluidos de dicha nueva lista 34 aspirantes que, como el señor Basilio, habían figurado en la lista contenida en la resolución de 7 de diciembre de 2005.

En virtud de resolución de 31 de octubre de 2008 del Conselleiro de la Presidencia, se acordó iniciar procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de 7 de diciembre de 2005 y de la Orden de 20 de marzo de 2006, en lo que se refiere a la inclusión en ella de los mencionados 34 aspirantes que ya no constan en la Orden de 14 de julio de 2008. En el curso del mismo emitió dictamen desfavorable el Consello Consultivo de Galicia con fecha 16 de febrero de 2009, lo cual motivó que el 2 de abril de 2009 se dictase resolución por el Conselleiro de la Presidencia acordando archivar las actuaciones realizadas en dicho procedimiento de revisión de oficio.

En virtud del artículo 8 del Decreto 88/2008, de 30 de abril, por el se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2008, respecto a los 34 aspirantes, que habían sido inicialmente incluidos en la lista de aprobados (resolución de...

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