STS 1000/2013, 7 de Febrero de 2014

1. - La Sala de lo Penal Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en la ejecutoria 82/89 dimanante del Procedimiento Ordinario 4/83 del Juzgado Central de Instrucción num. 4 dictó auto en fecha 14 de febrero de 2013, conteniendo los siguientes Antecedentes y Fundamentos de Hecho:

   "Único.- Dictada Providencia de 22/Nov./12 declarando vacíos de contenido los escritos de la representación de Melchor , de 14/Sept. y 21/Nov./12, por considerar que la solicitud de libertad fue desestimada por el Auto del Pleno de 1/Oct./12 , dicha representación interpuesto recurso de súplica frente a la mencionada resolución, impugnación a la que se adhirió el Ministerio Fiscal".

2. - La Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "1.- Estimar parcialmente el recurso de súplica interpuesto por la representación de Melchor frente a la Providencia de 22/Nov./12 y, en consecuencia, declarar que las redenciones ordinarias y extraordinarias obtenidas son de aplicación al máximo de cumplimiento de treinta años, fijándose como fecha de extinción de la condena el 20/Mayo/06.

2. - La inmediata puesta en libertad del penado Melchor por cumplimiento de la condena impuesta en autos.

   Expídanse el mandamiento y comunicaciones pertinentes".

3. - Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo ÚNICO: Por infracción de ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 70 del Código Penal T.R. 1973.

5. - Instruida la parte recurrida, el Procurador Sr. Cuevas Rivas en nombre y representación de Melchor presentó escrito impugnando el recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se suspendió la deliberación señalada para el día 16 de octubre de 2013, solicitando testimonio de particulares a la Audiencia Nacional, y una vez remitido se señaló nuevamente deliberación y votación para el día 17 de diciembre de 2013, suspendiéndose posteriormente para dar traslado a las partes de la documentación remitida y para que formularan alegaciones sobre la posible aplicación de la STEDH de 21-10-2013 . Se volvió a señalar para deliberación el día 6 de febrero de 2014.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, el 14 de febrero de 2013 , con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:19/02/2014

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA Nº 1000/2013 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 643-2013.

I.

Con el máximo de los respetos al criterio de la mayoría conformada no solo para esta concreta resolución, sino también para el Acuerdo no jurisdiccional de esta sala Segunda que se invoca en la sentencia, me parece oportuno aflorar la opinión divergente que defendí. Mi discrepancia versa sobre el tratamiento procesal conferido: en cuanto puede sentar un precedente entiendo que no es un tema puramente coyuntural; y en cuanto erosiona a mi juicio el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales no es un tema baladí o menor. Merecía según mi criterio una respuesta diferente que además gozase de idoneidad para ser extrapolada a supuestos futuros, lo que se me antoja perturbador si lo que se generaliza es la posición mayoritaria.

Queda así anticipado que la divergencia no se refiere al fondo del asunto; ni a la fuerza que adquiere en el derecho interno la doctrina del TEDH como pauta interpretativa de primer orden (lo que sitúa fuera de lugar en una resolución judicial cualquier disenso que pudiera albergarse con el criterio de fondo sentado por Estrasburgo); ni siquiera a la procedencia de mantener la situación de libertad de quien aparece en la causa como recurrido. De hecho entiendo que deberían haberse atendido sus previas peticiones efectuadas instando la acomodación de su condena al Código Penal de 1995 que resultaba ley más favorable. Para eso sí existía base normativa (vid. disposiciones transitorias del Reglamento Penitenciario vigente). Resulta poco inteligible mantener en prisión más tiempo del previsto en la legislación vigente en el momento de cumplimiento, con el argumento de que no se le puede aplicar por ser "más beneficiosa" (¡!) la legislación anterior.

Pero no es un voto particular recipiente adecuado para acoger esas cuestiones con múltiples implicaciones. Tan solo me interesa destacar que en lo que es el fondo del asunto debatido creo que la situación de libertad definitiva de que disfruta el penado se ajusta plenamente al ordenamiento y debe consolidarse. Una eventual estimación del recurso debería ir acompañada de la indicación tanto del medio procesal apto para hacer valer esas razones, como de la procedencia de mantener en el ínterin la situación de libertad. No faltan herramientas en la legislación para ello.

La idea basilar que anima mi discrepancia es que las normas procesales no son un estorbo para la "justicia", de forma que habría que prescindir de ellas como si fuesen un lastre sin sentido cuando aparentemente se presentan como obstáculo para alcanzar la solución que se reputa adecuada. No puede caerse en la tentación de arrumbar principios procesales básicos que son a su vez garantía de justicia. No será difícil descubrir en la ley fórmulas que sin obligarnos a abjurar de un principio procesal de primer orden conduzcan a la solución ajustada. Pero abrir portillos o excepciones en esos pilares medulares procesales no es nunca en mi opinión el camino correcto. En el futuro pueden faltar argumentos para rechazar igual excepción en otro caso.

II.

Y es que más que el asunto concreto aquí controvertido -insisto en que creo que está bien resuelto de fondo- me inquieta la doctrina que late tras la sentencia y Acuerdo.

Me apoyaré en un hipotético ejemplo. Desde hace unos años gotean sentencias del TEDH que condenan a España en virtud de pronunciamientos penales condenatorios en virtud del recurso contra una sentencia absolutoria por razones probatorias. Es bien conocida la materia. Y está bien asentada la doctrina del TEDH a impulsos de la cual ha ido evolucionando también la de nuestro TC. Es contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos una condena dictada ex novo modificando la anterior absolución por razones probatorias y no estrictamente jurídicas.

No hay duda de que los asuntos que penden en los tribunales han de resolverse atendiendo escrupulosamente a esa pauta, que no se concilia bien con nuestra legislación procesal positiva (aunque ha de apostillarse que también es legislación positiva el Convenio). Ahora bien, ¿estamos dispuestos a admitir que cualquier órgano judicial que esté conociendo de la ejecución de una de esas condenas ya firmes -incluso eventualmente confirmada por el TS y por el TC- la dejase sin efecto por aplicación directa de la doctrina de Estrasburgo? ¿Ni siquiera si confiriese antes audiencia a las partes?

Una mirada retrospectiva a otras sentencias del TEDH condenando a España u otros países que han suscrito el Convenio permitiría enriquecer ese ejemplo con otros (pensemos en toda la materia de imparcialidad objetiva)

A continuación: ¿hay algún remedio en la legislación para dar airosa salida a situaciones como esas?

Mi respuesta es negativa a la primera cuestión -no puede consentirse que cualquier pronunciamiento judicial sea dejado sin efecto por virtud de una nueva doctrina jurisprudencial que pueda serle aplicable y esa privación de eficacia la lleve a cabo el órgano que en ese momento conoce de la causa al margen de todo cauce procesal legal-; y es afirmativa para la segunda cuestión: el ordenamiento ha de propiciar un camino para superar esa "desarmonía" entre una doctrina jurisprudencial imperante y resoluciones ya firmes cuya eficacia pervive pues se están ejecutando. Es más, cabe descubrir ya ese sendero procesal, aunque lleno de cautelas y condicionantes como corresponde a la trascendencia de una decisión que quiebra la cosa juzgada.

El criterio mayoritario responde afirmativamente a la primera pregunta, -quiero entender que solo para algunos casos muy excepcionales que no se acotan- y, sin embargo, se escamotea una deseable solución que sea generalizable y que, explorando en el ordenamiento, se puede encontrar y se encuentra.

III.

En el asunto que resuelve la sentencia han recaído múltiples resoluciones, a veces contradictorias. Desconcierta ese aparente y zigzagueante ir y venir, decir y desdecirse. No es producto del carácter dinámico y variable de la fase de ejecución; sino de una indeseable relajación del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales (y, justo es decirlo, también de lo controvertido de la materia). Ese principio tiene engarce constitucional: no solo con la seguridad jurídica ( art. 9 CE ), sino singularmente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que se predica de todas las partes procesales: también las activas.

Es verdad que es propio de la fase de ejecución de un proceso penal que se sucedan variaciones: llegan beneficios penitenciarios que obligan a reelaborar la liquidación de condena; se altera la fecha de licenciamiento -acortándose o distanciándose- por un indulto, por un quebrantamiento de condena... se enlazan las penas en el ámbito penitenciario; recaen nuevas condenas y se abre el incidente de acumulación del art. 988 LECrim ; se concede una suspensión de condena que luego hay que revocar; se amplían o reducen los plazos para el abono de la multa... La ejecución no es una foto estable fijada en el momento en que la sentencia adquiere firmeza; se parece más a una película con un guión que será más o menos complicado según los avatares del caso concreto. A veces es muy lineal y previsible; otras, estará salpicado de incidencias.

Esto no significa que en la ejecución todo sea susceptible de variación, que es lo que se ha esgrimido para dar aplicación inmediata, extensiva y, a veces, al margen de cualquier cauce procesal contradictorio, al pronunciamiento del TEDH que sirve a la sentencia mayoritaria como argumento para desestimar el recurso del Fiscal. También en etapa de ejecución recaen resoluciones firmes que, no pueden modificarse, pues alcanzan fuerza de cosa juzgada. Si renegamos de esa regla, decimos un "adiós" o, al menos, un "hasta luego" a la seguridad jurídica. No será coherente ante cualquier petición realizada en ejecución de sentencia contestar diciendo que ya se ha resuelto y, en su caso, que lo decidido se refrendó en vía de recurso. Denegada la suspensión de condena, podría volver a pedirse reiteradamente; cada vez que se rechazase. Denegada una acumulación de condena, podría replantearse otra vez y otra, aunque se hubiese resuelto en casación (¡o en amparo!) idéntica pretensión, con el argumento de que la ejecución es algo variable en que todo puede ser reconsiderado. Se entiende con facilidad que es una falacia decir que eso solo cabe cuando "se pueda tener razón". La intangibilidad lleva a dar el asunto por decidido. Y por tanto en principio y con las excepciones que luego se mencionan, no es reconsiderable la cuestión.Ya está resuelta. Ni siquiera cabe plantearse cuando ha alcanzado firmeza si estuvo o no bien resuelta.

En la fase de ejecución se suceden resoluciones que a estos efectos tienen distinta naturaleza. Unas, por definición, son revisables ante la aparición de circunstancias fácticas nuevas. Nuevos hechos obligan a modificar anteriores resoluciones: se ha perdido la aptitud para redimir penas por el trabajo -vía que, dicho sea incidentalmente, era a mi juicio la idónea para haber acomodado la condena del ahora recurrido a los topes del Código Penal de 1995 más beneficiosos, a la postre, que los del CP 1973 interpretado en clave "Parot"-; se ha quebrantado la pena de prisión que se estaba cumpliendo; se violan las reglas que acompañaban la suspensión de condena; llega una nueva condena que obliga a plantear si es acumulable a las que ya lo están... Esos hechos nuevos permiten modificar las resoluciones previas, pero no porque estas sean por definición alterables que no es así; sino porque han sobrevenido circunstancias (que no nuevos argumentos jurídicos o una reflexión jurídica novedosa que se considera más atinada). Por eso, concedida la suspensión de condena y alcanzada su firmeza (con desestimación del recurso del Ministerio Fiscal), no puede revocarse por el hecho de que se repare después en que existía una condena anterior que la impedía. No es revisable esa decisión porque es intangible: aunque haya recaído en ejecución. Podrá modificarse por razones previstas legalmente como sería el incumplimiento de las reglas de conducta establecidas o la comisión de otro delito durante el tiempo de suspensión. Del mismo modo denegada una acumulación de condenas, no podrá replantearse una y otra vez cuando se agotaron los recursos procedentes. Si llega otra condena lo antes decidido será intangible: tan solo cabrá considerar si esa nueva condena altera los términos en que se hizo la acumulación, lo que puede suceder. Pero no cabrá alterar la anterior decisión si para nada incide en ella la condena que se conoce después. O declarada la prescripción de una pena, no podrá luego esgrimirse una equivocación de tipo jurídico (se computó erróneamente el tiempo de suspensión cuando no debía hacerse según proclama una jurisprudencia posterior) para revocar una decisión que alcanzó firmeza.

El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales (con las salvedades que luego se harán) es reversible: juega tanto para las decisiones contrarias al reo como para las que le son favorables. Cosa diferente es que en el primer caso y por exigencias de justicia, que se agigantan cuando se trata de revisar pronunciamientos de condena, se articulen paliativos excepcionales que brindan salidas para situaciones que ni la justicia ni la sociedad toleran.

En fase de ejecución se insertan algunos pronunciamientos que no son ejecutivos, sino estrictamente declarativos. Son decisiones que podrían incluirse en la sentencia pero que por razones diversas y a veces de pura operatividad procesal se postergan. El eventual incidente de concreción de las responsabilidades civiles es uno de ellos. No el único. En materia propiamente penal el más significado es el incidente de acumulación de condenas. En ese trámite se está aplicando derecho penal sustantivo: se está procediendo a concretar unas reglas penológicas previstas para el concurso real de delitos. Podría hacerse en la sentencia y así se hace cuando los diversos delitos son objeto de enjuiciamiento conjunto. Como eso es imposible hacerlo siempre en la sentencia, el legislador ha arbitrado un incidente que, aunque incrustado en la fase de ejecución, es puramente declarativo. Justamente por eso se concede un recurso (casación) que no aparece presente en otros supuestos, en ocasiones por la provisionalidad inherente a la misma decisión de que se trata. Las decisiones sobre acumulación causan firmeza. Podrá plantearse ante una nueva sentencia posterior si incide en la acumulación ya efectuada o denegada. Pero no si estuvo bien efectuada o denegada. Lo decidido en primera instancia y confirmado o variado por el Tribunal Supremo, si es que se interpuso recurso, goza de firmeza y deviene intangible.

En ese ámbito es donde se sitúan las cuestiones concomitantes a lo que se ha denominado doctrina "Parot": en los casos de condenas acumuladas la forma de cómputo del tiempo máximo y de descuento de los beneficios penitenciarios. Solo desde esa conceptuación se explica que frente a decisiones en esa materia se haya admitido la recurribilidad en casación. Eso es coherente también con el régimen del Código vigente: art. 78. La decisión que al respecto se adopta en la sentencia cuando adquiere firmeza (sea favorable o contraria al reo) no es caprichosamente revisable en cualquier momento. Solo lo será si fue contraria a los intereses del reo y por expresa previsión legal tras la constatación de unas circunstancias sobrevenidas ( art. 78.3 CP ). Una vez firme no cabe plantearse si fue correcta o equivocada para variarla.

Salvo que no haya entendido bien la posición de la mayoría creo que esas premisas que me parecen de enorme valor quedan arrumbadas o, al menos, en entredicho. Establecida una excepción se hará artificioso identificar un elemento diferencial que impida no admitirla para otros casos. Cualquier cuestión en fase de ejecución, aunque haya ganado firmeza, incluso aunque esa firmeza haya llegado después de una confirmación del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será siempre replanteable. La reproducción de la petición no podrá ser despachada con el argumento de que ya se ha resuelto, si se quiere guardar coherencia con la vía abierta.

IV.

En este asunto concreto la cuestión que ahora hemos debatido fue ya decidida por el Tribunal Constitucional en su sentencia de Pleno 42/2012, de 29 de marzo . Es muy conveniente transcribir buena parte de la misma aunque padezca todavía más la ya muy maltrecha brevedad deseable. Pero se me antoja necesario y elocuente. Dice el art. 164 CE : "Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas". En el B.O.E. correspondiente apareció publicada también ésta:

"1. El presente recurso de amparo se dirige contra el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 5 de junio de 2006 , dictado en la ejecutoria 82-1989 (correspondiente al sumario 4- 1983 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4), por el que se rechaza la solicitud formulada por el demandante de amparo al órgano judicial para que, de conformidad con la propuesta del centro penitenciario, aprobase su licenciamiento definitivo para el 20 de mayo de 2006, y acuerda no haber lugar a aprobar licenciamiento alguno dado lo remoto del cumplimiento definitivo de la pena. Es igualmente impugnado el Auto de 27 de junio siguiente por el que se desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el primero.

La solicitud formulada por el demandante de amparo fue deducida inmediatamente después de que, mediante providencia de 11 de mayo de 2006, el órgano judicial rechazase la propuesta de licenciamiento definitivo formulada por el centro penitenciario para el día 20 de mayo, y ordenase ejecutar la Sentencia teniendo en cuenta el criterio establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero , de modo que la condena se extinguiría el 10 de octubre de 2017 (luego aceptada rectificar para el 10 de septiembre de 2017).

Según dicha Sentencia, en caso de penas acumuladas la redención de penas por el trabajo obtenida ha de computarse sobre cada una de las penas impuestas y no sobre el límite máximo de cumplimiento que pudiera haberse fijado.

2. En la demanda de amparo se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), a la legalidad ( art. 25.1 y 2 CE ), a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ), con la argumentación que se expuso en los antecedentes de esta resolución...

   ...5. Despejados los óbices procesales y este primer grupo de quejas de carácter procesal articuladas como primer motivo de amparo, en los restantes motivos de amparo, alegando siempre que su libertad personal se ha visto ilegítimamente afectada ( art. 17.1 CE ), denuncia el demandante desde diversas perspectivas constitucionales la cuestión de fondo, esto es, la aplicación a las condenas privativas de libertad que se encuentra extinguiendo de un nuevo criterio jurisprudencial, adoptado por el Tribunal Supremo en la interpretación de los arts. 70.2 y 100 CP 1973 y preceptos concordantes del reglamento penitenciario, en relación con el cómputo de la redención de penas por trabajo en penas acumuladas a las que se ha fijado, según prevé el Código penal, un límite máximo de cumplimiento; en este caso de treinta años de prisión. Según se afirma en la demanda, frente al criterio anterior reiteradamente aplicado por los órganos judiciales, conforme al cual los días redimidos se descontaban del límite máximo de cumplimiento una vez operada la refundición o acumulación de condenas, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 197/2006, de 28 de febrero , estableció que el beneficio de la redención de penas por el trabajo reconocido en el art. 100 CP 1973 ha de aplicarse no a ese máximo de cumplimiento, sino a cada una de las penas impuestas en las diversas condenas, de modo que su cumplimiento se iniciará "por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 CP 1973 . Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante" (fundamento jurídico cuarto).

   Como quedó reflejado en los antecedentes el demandante de amparo aduce vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14) ; del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ) -desde la doble perspectiva de la ilegitimidad del nuevo criterio interpretativo y la aplicación retroactiva de una ley desfavorable-; del derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ); y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con el derecho a la libertad (motivos 5, 2, 4 y 6 respectivamente).

6. Comenzando por el estudio de la aducida vulneración del principio de legalidad a los que en la demanda se dedican los motivos segundo y cuarto, lo primero que hemos de destacar es que no nos encontramos en el ámbito propio del derecho fundamental consagrado en art. 25.1 CE , que es el de la interpretación y aplicación de los tipos penales, la subsunción de los hechos probados en los mismos y la imposición de la pena en ellos prevista (por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7 ; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3 ; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 16 ; 163/2004, de 4 de octubre, FJ 7 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 4 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 4, entre otras muchas), sino en el de la ejecución de una pena privativa de libertad, en la que se cuestiona la forma de computar la redención de penas por el trabajo ya reconocida, sin que de la interpretación sometida a nuestro enjuiciamiento se derive ni el cumplimiento de una pena mayor que la prevista en los tipos penales aplicados, ni la superación del máximo de cumplimiento legalmente previsto. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que las cuestiones relativas a la ejecución de la pena ya impuesta, en la medida en que no impliquen que la misma sea más grave que la prevista por la ley, no conciernen al derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 7.1 del Convenio, por más que sí pueden afectar al derecho a la libertad. En este sentido se pronuncia la STEDH de 10 de julio de 2003 , Grava c. Italia, § 51, en un supuesto referido a la condonación de la pena citando, mutatis mutandis, caso Hogben contra Reino Unido, núm. 11653/1985, decisión de la Comisión de 3 marzo 1986, Decisiones e informes [DR] 46, págs. 231, 242, en materia de libertad condicional. Y más recientemente la STEDH de 15 de diciembre de 2009, caso Gurguchiani c. España , § 31, afirma que "la Comisión al igual que el Tribunal han establecido en su jurisprudencia una distinción entre una medida que constituye en esencia una pena y una medida relativa a la ejecución o aplicación de la pena. En consecuencia, en tanto la naturaleza y el fin de la medida hacen referencia a la remisión de una pena o a un cambio en el sistema de libertad condicional, esta medida no forma parte integrante de la pena en el sentido del art. 7".

   También debe rechazarse la denunciada vulneración del derecho a la legalidad de las infracciones y sanciones ( art. 25.1 CE ) por aplicación retroactiva del art. 78 CP 1995 , tanto en su redacción inicial como en la dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2003. En dicho precepto el legislador estableció que para determinados supuestos de acumulación de penas el Juez o Tribunal sentenciador "podrá acordar que los beneficios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refiera a la totalidad de las penas impuestas" ( art. 78.1 CP ), criterio que deviene obligatorio cuando se trata de penas especialmente graves aunque, no obstante, se prevean algunas excepciones que deberá valorar el Juez de vigilancia penitenciaria ( art. 78.2 y 3 del Código penal vigente).

   Pues bien, ni las resoluciones recurridas, ni la doctrina del Tribunal Supremo invocada en ellas, aplican retroactivamente dicho precepto (que, por otra parte, no hace referencia a la redención de penas por trabajo, puesto que dicha posibilidad desaparece en el Código penal de 1995), sino la normativa vigente en el momento de comisión de los hechos por los que el recurrente fue condenado ( arts. 70.2 y 100 CP 1973 ), si bien con una nueva interpretación de la misma que, ciertamente, viene a coincidir con el criterio de cómputo consagrado expresamente en el art. 78 CP 1995 , pero que el Tribunal Supremo ha considerado era posible a la vista del tenor literal de los arts. 70.2 y 100 CP 1973 y 988 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Por tanto, teniendo en cuenta el razonamiento de los órganos judiciales y los preceptos que se aplican, la queja carece de base fáctica, pues la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4 ; y 116/2007, de 21 de mayo , FJ 9), supuesto que no se da en el caso analizado.

7. Los cambios de criterio jurisprudencial y su conformidad con la Constitución sí pueden ser cuestionados desde otras perspectivas...

   ...8. En su tercer motivo de amparo denuncia el demandante que la aplicación de la nueva interpretación jurisprudencial que cuestiona, sobre la forma de cómputo de la redención de penas por el trabajo, le genera una situación de indefensión e inseguridad jurídica que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ( art. 24.1 CE ). Sin referencia exacta a ninguna resolución judicial concreta anterior, aduce que la doctrina que le ha sido aplicada modifica la interpretación que hasta entonces se venía haciendo y los derechos que de la misma derivaban. Afirma que realizó las tareas que justificaron la concesión de las redenciones con la convicción de que se descontarían del límite máximo de cumplimiento porque así aparecía en las propuestas de aprobación que formulaba la Administración al Juzgado de vigilancia penitenciaria. De tal situación deduce que han de mantenerse las redenciones aprobadas y que las mismas han de ser computadas en la forma que propone, pues no hacerlo es tanto como no reconocerles efectividad práctica.

   En relación con estas alegaciones, hemos de recordar que no es función del Tribunal Constitucional fijar la interpretación de la legalidad ordinaria por lo que, en lo que aquí interesa, no nos corresponde pronunciarnos directamente sobre cómo ha de ser interpretado y aplicado al caso el art. 70 en relación con el art. 100 CP 1973 , ni sobre cuál ha de ser el límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas o el modo de computar las redenciones concedidas, pues todas ellas son decisiones de ejecución de lo juzgado que, de acuerdo con el art. 117 CE corresponden en exclusiva a los órganos judiciales ( STC 147/1988, de 14 de julio , FJ 2; en el mismo sentido, 237/1998, de 14 de diciembre , FJ 3; y 31/1999, de 8 de marzo , FJ 3). Nuestra función se limita, como hemos hecho al resolver los anteriores motivos de amparo, a examinar tales decisiones desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego, cuyo contenido se constituye en límite de la actuación judicial. Por esta razón, el análisis de la queja comenzará con la exposición de nuestra doctrina en torno a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes que se denuncia como vulnerada.

   De forma reiterada hemos establecido que "la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme fuera de los casos legalmente establecidos es ... un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que ésta es también desconocida cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto" ( SSTC 58/2000, de 25 de febrero, FJ 5 ; 219/2000, de 18 de septiembre, FJ 5 ; 151/2001, de 2 de julio, FJ 3 ; 163/2003, de 29 de septiembre, FJ 4 ; 15/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 231/2006, de 17 de julio, FJ 2 ; y 62/2010, de 18 de octubre , FJ 4).

   Tal efecto puede producirse no sólo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada formal, sino también cuando se desconoce lo resuelto por una resolución firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar simultáneamente el mencionado efecto de cosa juzgada. Así se afirma expresamente, entre otras, en las SSTC 219/2000, de 18 de septiembre, FJ 5 ; 151/2001, de 2 de julio, FJ 3 ; 163/2003, de 29 de septiembre, FJ 4 ; 200/2003, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 231/2006, de 17 de julio, FJ 2 ; y 62/2010, de 18 de octubre , FJ 4. En tal sentido hemos dicho en las resoluciones citadas que "no se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales (y menos aún si se trata del mismo órgano judicial) sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla".

   Por otra parte, para perfilar desde la óptica del art. 24.1 CE el ámbito o contenido de lo verdaderamente resuelto por una resolución judicial "resulta imprescindible un análisis de las premisas fácticas y jurídicas que permitieron obtener una determinada conclusión", pues lo juzgado viene configurado por el fallo y su fundamento determinante ( STC 207/2000, de 24 de julio , FJ 2). Por ello, y como se desprende de la jurisprudencia citada, la intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme no afecta sólo al contenido del fallo, sino que también se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen ratio decidendi de la resolución, aunque no se trasladen al fallo ( STC 15/2006, de 16 de enero , FJ 6) o sobre los que, aun no constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan determinantes para la decisión adoptada ( STC 62/2010, de 18 de octubre , FJ 5). En definitiva, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva, se proyecta sobre todas aquellas cuestiones que una resolución judicial firme haya resuelto, conformando así la realidad jurídica en un cierto sentido, pues dicha conformación no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos.

   Por tanto, nuestro examen se limitará a analizar si, tal y como ha sido alegado, la respuesta judicial obtenida por el recurrente en las resoluciones judiciales que son objeto del presente recurso de amparo, al aplicar el nuevo criterio de cómputo de las redenciones a las penas que extingue, ha supuesto, como afirman el demandante y el Ministerio Fiscal, la revisión de un juicio efectuado en esta causa con anterioridad que conllevase la fijación de un criterio distinto y más favorable sobre la forma de computar las redenciones en caso de penas acumuladas con límite máximo de cumplimiento.

9. La respuesta a la anterior cuestión ha de ser negativa pues, como veremos, el análisis de las resoluciones judiciales aprobadas por el Tribunal sentenciador en el proceso de ejecución de las penas privativas de libertad impuestas al demandante muestra que, antes de dictar las resoluciones cuestionadas en amparo el Tribunal sentenciador no había realizado ningún juicio que conllevase la fijación de un criterio distinto y más favorable sobre la forma de computar las redenciones en caso de penas acumuladas con límite máximo de cumplimiento. Llegamos a dicha conclusión tras tomar en consideración los datos de la ejecutoria reclamada al órgano judicial y los documentos aportados junto con la demanda de amparo.

   1. Por lo que respecta a los primeros, en los antecedentes de esta Sentencia hemos dejado constancia de que a la vista de que el demandante de amparo se encontraba en prisión cumpliendo otras penas que le habían sido impuestas en otro proceso distinto (sumario 57-1982, del Juzgado Central de Instrucción núm. 2), el órgano sentenciador acordó formar pieza separada 1- 1990 para la acumulación de condenas, en la cual se dictó Auto de 29 de enero de 1990 estableciendo en treinta años el límite correspondiente al art. 70 del Código penal entonces vigente. Seguidamente el Secretario Judicial practicó liquidación de condena en la que, con abono de la prisión provisional sufrida por el demandante, fijó como fecha de cumplimiento de los indicados treinta años de prisión el día 26 de septiembre de 2017. Aun cuando no consta que tal liquidación fuese aprobada judicialmente, de modo que no se trataría de una resolución judicial protegida por la intangibilidad propia de éstas, lo cierto es que en ella no se contiene determinación alguna ni explícita ni implícita acerca del sistema de cómputo de las futuras y eventuales redenciones de penas por el trabajo de las que pudiera beneficiarse el penado, sino que se trata del cálculo de fecha de cumplimiento del máximo de treinta años de prisión que, conforme al Código penal entonces vigente, cabía cumplir, sin que, dado el momento inicial en el que se practica la liquidación por el Sr. Secretario, se descuente día de redención alguno y, consecuentemente, sin que se evidencie toma de postura alguna en cuanto al modo de computarse las reducciones a que en el futuro pudiera tener derecho el penado. Tal afirmación no se ve contradicha por las alegaciones del Ministerio Fiscal en referencia a una providencia de 31 de marzo de 1992 que habría aprobado la indicada liquidación y cuya intangibilidad habría sido quebrantada. Pues, sobre no constar la indicada providencia en las actuaciones recibidas, lo cierto es que, como acabamos de ver, en la liquidación no se realizaba abono de redención alguna ni se fijaba una pena única de treinta años (lo que estaría fuera de la competencia del Secretario Judicial), sino que tan sólo se realizaba un cálculo del día en el que se cumplirían los treinta años de cumplimiento máximo efectivo fijado en aplicación del art. 70 CP 1973 .

      Tras el archivo provisional de la ejecutoria en espera de que se aproximase la fecha de cumplimiento de la pena como consecuencia de los avatares propios de toda ejecución penal, no existe ninguna otra actuación relevante en el testimonio remitido por el órgano judicial hasta la recepción de la propuesta de licenciamiento definitivo para el día 20 de mayo de 2006 remitida por el centro penitenciario el 17 de marzo de 2006, en la cual el propio Centro ya advertía de que la propuesta se realizaba "conforme a la liquidación de condena ya practicada, sin perjuicio de su superior criterio: ( Sentencia del Tribunal Supremo n 197/2006, de 20-2 ). Condenas acumuladas 30-00-00, condenas impuestas 78-12-09" (en mayúsculas en el original). Pues bien, tal propuesta, en que se computaban los beneficios penitenciarios sobre una pena de treinta años, no fue aprobada por el órgano judicial sino que, mediante providencia de 11 de mayo de 2006, acordó que se procediese a ejecutar la Sentencia teniendo en cuenta el criterio establecido por el Tribunal Supremo, en referencia a la STS 197/2006, de 28 de febrero , estableciendo como fecha de cumplimiento, a tenor de la información disponible la de 10 de octubre de 2017 (luego rectificada por el centro penitenciario a la fecha de 25 de septiembre de 2017). Pues bien, resulta evidente que la propuesta del centro penitenciario no es una resolución judicial, sino que, a lo sumo, puede llegar a integrar la resolución judicial que la apruebe, lo que no sucedió en el presente supuesto.

   2. Tampoco la documental aportada junto con la demanda contiene resolución judicial alguna en la que tome postura sobre el modo en el que han de computarse los beneficios penitenciarios. Así, se aportan resoluciones de trámite dando traslado al penado y a su Letrado sobre la aplicación del nuevo Código penal de 1995 e informe del Ministerio Fiscal al respecto correspondientes tanto en el sumario del que este recurso de amparo trae causa como en relación con el 57-1988 del Juzgado Central núm. 2; certificación del centro penitenciario de 21 de febrero de 1996 sobre la condena que se encuentra cumpliendo, las redenciones acreditadas por el penado y la previsión de la fecha de cumplimiento con y sin cómputo de redenciones, probablemente emitida en cumplimiento de la disposición transitoria tercera del Código penal de 1995 para resolver sobre su aplicación retroactiva; diversos escritos del Ministerio Fiscal pidiendo documentación complementaria a fin de emitir dictamen sobre si procedía aprobar o no el licenciamiento propuesto por el centro penitenciario, así como la providencia de 11 de mayo de 2006 ya citada en el apartado anterior. En ninguno de estos documentos tomó el órgano judicial postura acerca del modo de computarse las redenciones de penas por el trabajo.

   3. Por su especial trascendencia merece ser mencionado el Auto de 31 de mayo de 1996 por el que se declara no haber lugar a la revisión de la Sentencia que el demandante aporta con su demanda y que esgrime como resolución cuya intangibilidad podría haber sido lesionada. Sin embargo, tal como se ha mencionado con anterioridad el citado Auto no fue dictado en la causa a la que este recurso de amparo se refiere sino por la Sección Segunda en el sumario 57-1988 del Juzgado Central núm. 2, sin que en las actuaciones conste el dictado de un Auto semejante en el proceso a quo. Pero es que además, apreciando en abstracto los argumentos desplegados en él y en consideración a que consta en las actuaciones que la pena impuesta en ese sumario se acumuló a la impuesta en el proceso a quo y se fijó como límite de cumplimiento el de treinta años, la lectura de su fundamentación jurídica revela que tampoco en él se resolvió nada acerca del sistema de cómputo de los beneficios penitenciarios. El Auto se limita a rechazar la procedencia de la revisión de la condena impuesta (en otro sumario) razonando que "no se considera más favorable el nuevo Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código", de lo que el Tribunal dedujo que "tampoco procederá la revisión cuando la antigua pena por aplicación de los beneficios penitenciarios del art. 100 del Código penal vigente y normas complementarias equivalga en términos de cumplimiento real a una pena que también sea imponible, es decir que se encuentre dentro del ámbito punitivo que establezca la nueva norma", razón ésta por la acordó no haber lugar a la revisión dado que la pena impuesta conforme al Código penal de 1973 era también imponible conforme al nuevo Código penal.

      Pues bien, ni en el fallo de dicha resolución se realiza pronunciamiento alguno acerca del criterio de cómputo de las redenciones (porque no era éste su objeto), ni de su fundamentación jurídica antes transcrita puede concluirse que la decisión de no revisar las condenas se sustentara de manera clara en un determinado criterio de cómputo de las redenciones que resulte determinante o decisivo para considerar o no más favorable el Código penal de 1973.

   4. En cuanto a las resoluciones del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en las que se reconocieron al penado determinados días de redención de pena por el trabajo u otras actividades realizadas, resulta evidente que ni aprueban liquidación de condena alguna, ni deciden acerca del criterio de cómputo de las redenciones, ni incorporan dicho criterio como ratio decidendi, por lo que no puede afirmarse que de ellas se derive una situación consolidada e intangible sobre esta cuestión. El Juez de vigilancia, periódicamente, aprueba las propuestas de redención de los centros penitenciarios (que le informan sobre las actividades realizadas, los días trabajados y proponen los días de redención ordinaria y extraordinaria así obtenidos) y reconoce un determinado número de días redimidos que, posteriormente, el Tribunal sentenciador ha de computar en la liquidación de condena cuando la misma se produzca. Siendo así, en el presente caso no puede afirmarse que las resoluciones recurridas ignoren, o pongan en cuestión la firmeza e intangibilidad de lo decidido en los Autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

      En resumen, tras el dictado de la Sentencia condenatoria se practicó por el Secretario Judicial una liquidación provisional en la que, dado el momento inicial del cumplimiento en el que se encontraba la ejecución, no se efectuó abono alguno de redención por el trabajo, sino que se fijó el día concreto en el que se extinguiría la condena impuesta por concluir el máximo legal de treinta años de cumplimiento efectivo. Seguidamente se archivó provisionalmente la ejecutoria hasta que, próximo el día de cumplimiento por aplicación del sistema de cómputo de los beneficios penitenciarios sobre el máximo de cumplimiento efectivo señalado por aplicación del art. 70 CP 1973 , el centro penitenciario propuso al tribunal el licenciamiento en aplicación de tal criterio pero advirtiendo expresamente de la eventualidad de ser de aplicación la doctrina sentada por la STC 176/2006, de 28 de febrero . Tal propuesta no fue aprobada por el órgano judicial, sino que acordó la ejecución de la condena conforme al nuevo criterio jurisprudencial y, posteriormente, rechazó la solicitud del demandante para que se aprobase su licenciamiento definitivo conforme a la inicial propuesta del centro penitenciario.

      De lo expuesto cabe concluir que, en el presente caso, ni existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ( art. 24.1 CE ) ni, tampoco por esta causa, vulneración del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) que el demandante aduce en el sexto motivo de la demanda. En efecto, ni puede afirmarse la existencia de una resolución judicial firme e intangible de la que se derive la aplicación al caso de un criterio de cómputo de las redenciones de pena por trabajo distinto del aplicado por las resoluciones recurridas, ni que el recurrente tuviera una legítima expectativa concreta, derivada de la actuación previa de los órganos judiciales en la presente ejecutoria, de alcanzar su libertad en un momento distinto al que resulta de las resoluciones judiciales recurridas.

      V.

      Tras esa resolución constitucional la secuencia en la Audiencia Nacional se sintetiza así: i) petición para acomodación de la condena al CP de 1995 que es denegada por Auto de 11 de abril de 2012 ; ii) nueva solicitud invocando la STEDH Del Río Prada I en 17 de julio de 2012 que se rechaza por Auto de 1 de octubre de 2012 ; iii) se prepara recurso de casación contra el Auto de 11 de abril de 2012 ; y se presenta escrito de 20 de noviembre siguiente insistiendo en la necesidad - con argumentación cuyo fondo comparto esencialmente- de acoplar la condena al CP 1995; iv) ambas peticiones fueron rechazadas por providencia de 22 de noviembre de 2012 que se remitía al Auto de 1 de octubre de 2012 ; y v) el recurso de súplica interpuesto contra esa providencia (¡!) es estimado mediante auto de 14 de febrero de 2013 . Esta última es la resolución recurrida en casación.

      En ese auto de 14 de febrero la Audiencia sostiene que las resoluciones recaídas en la ejecutoria por las que se aprobaban redenciones de penas y ciertas menciones incidentales de algunos autos implicaban que se había asumido judicialmente el criterio de computar las redenciones no en la forma establecida por la STS 197/2006 sino en la habitual hasta ese famoso pronunciamiento. Esas decisiones no podían ser modificadas sin padecimiento del derecho a la tutela judicial efectiva en cuyo seno se incardina el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales que alcanzan firmeza.

      O sea, que al resolver el recurso de súplica contra una lacónica providencia que se limitaba a remitirse a autos anteriores aduciendo que ya estaba resuelta la cuestión planteada en un Auto de 1 de octubre de 2012 que no había sido recurrido, la Audiencia Nacional deja sin efecto, no solo la providencia impugnada sino también:

   1. Su auto de 5 de junio de 2006 que rechazaba el sistema de cómputo que ahora acoge.

   2. Su auto de 27 de junio de 2006 que desestimaba el recurso de súplica contra el anterior (refrendado como se verá enseguida por el TC).

   3. La sentencia del Pleno del TC 42/2012, de 29 de marzo transcrita en gran parte (pese a lo que dispone el art. 164 CE ).

   4. Su Auto de 1 de octubre de 2012 .

      Y todo ello, paradójicamente, de la mano del argumento de que las resoluciones judiciales son intangibles y que su variación fuera de los cauces legales atenta al derecho a la tutela judicial efectiva. En nombre del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales se priva de efecto de un plumazo a tres Autos de la propia Audiencia y a una sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional que habían adquirido firmeza. ¿Esas resoluciones no son intangibles? ¿La intangibilidad solo rige mientras no se cambie de criterio jurídico? Nada fáctico nuevo había acaecido: tan solo un inexplicado, aunque explicable cambio de criterio que contradecía lo que en ese mismo asunto había resuelto el Tribunal Constitucional. Podría ser más acertado el nuevo criterio. No es cuestión de analizarlo. La mayoría no ha entrado a examinarlo con autonomía en la sentencia de casación. Como es lógico se remite a los argumentos del TC en una resolución dictada solventando este mismo asunto.

      VI.

      La sentencia mayoritaria da la razón en este punto al Ministerio Fiscal: no puede privarse de eficacia a la decisión del TC. En mi opinión ni siquiera había que adentrarse en discutir sobre el fondo. Aunque nos pudiesen parecer más convincentes los últimos argumentos de la Audiencia Nacional que los del Tribunal Constitucional, se trata de una cuestión resuelta y zanjada. No es indefinidamente replanteable.

      Sin embargo al tiempo que se parte de la necesidad de respetar las resoluciones judiciales firmes, dejamos sin efecto a través de una casación contra un auto que estimaba el recurso contra una providencia, lo decidido por el Tribunal Constitucional en una sentencia de su Pleno jurisdiccional. En el fondo estamos refrendando la estimación por parte de la Audiencia Nacional de una impugnación efectuada extemporáneamente y rompiendo todo el organigrama institucional frente a una sentencia del Pleno del TC ( art. 164 CE ).

      Tomando como palanca la STEDH Del Río Prada 2 nos apartamos de lo decidido por el TC -en este mismo asunto- para confirmar el Auto de la Audiencia y desestimar el recurso del Ministerio Fiscal.

      Surgen otra vez interrogantes: el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales ¿tiene excepciones? ¿Dónde están marcadas? ¿Basta un cambio de criterio jurídico del mismo órgano jurisdiccional para revisar sus propias decisiones ya firmes? Si no basta eso, ¿es suficiente con tener el apoyo de una sentencia de un órgano superior? ¿ Necesariamente ha de ser una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos? ¿Del Tribunal de Justicia de la Unión Europea? ¿Del Tribunal Constitucional? ¿Por qué no de cualquier otro Tribunal Superior? ¿Qué diferencias existen? ¿Un cambio en la doctrina de esta Sala Segunda obliga a todos los órganos del país a revisar las sentencias firmes que puedan verse afectadas en beneficio del reo? ¿Por qué solo si la sentencia proviene del TEDH y no de otros tribunales nacionales, cuando precisamente éstos y no aquéllos están encuadrados en la organización jurisdiccional? ¿Cualquier tipo de sentencia del TEDH -que no es otra instancia- o solo aquellas en las que España sea parte? ¿Qué razones legales podrían justificar diferenciaciones?

      Y es que, admitida la excepción, se hace costoso encontrar argumentos para limitarla.

      VII.

      ¿Significa esto que la eficacia de la STEDH del Río Prada 2 ha de limitarse al asunto resuelto específicamente -no se dictó una sentencia piloto- y a los asuntos todavía no resueltos en que esté implicada la cuestión abordada por tal resolución (cuyo criterio interpretativo, nos vincula: art. 10. 2 CE )?

      No.

      Pero esa eventual fuerza horizontal ha de hacerse salvaguardando los principios procesales básicos, sin reventarlos de forma que queden inservibles. Para el futuro esa doctrina goza de lo que se ha llamado fuerza de "cosa interpretada". Y es vinculante respecto del supuesto concreto en el que ha recaído (otra cosa es la forma de "trasponer" esa decisión con instrumentos jurídicos internos nacionales: no afronto ahora la forma de implementar la decisión adoptada al asunto concreto que es sustancialmente diferente a la de su eficacia extensiva o transversal). Pero carece prima facie de eficacia extensiva.

      La eficacia extensiva a otros asuntos de una resolución judicial está muy constreñida: el art. 903 LECrim es la única previsión legal. Se ciñe a coacusados en el mismo asunto.

      Pero el ordenamiento, globalmente interpretado, ofrece senderos procesales suficientes, diferentes al puro decisionismo al margen de cauces procesales legales típicos, que en mi opinión parecen bendecir el Acuerdo y sentencia con que disiento.

      Un poco de reflexión detenida y el manejo de criterios interpretativos, especialmente la analogía, ayudan a identificar soluciones que no menoscaban ese principio procesal básico.

      Estamos aquí y en casos equiparables ante resoluciones judiciales que han alcanzado firmeza y por tanto son intangibles. La intangibilidad va anudada a la naturaleza de la resolución y no a su sentido: tan intangibles son en principio las resoluciones judiciales firmes que perjudican al condenado como las que le favorecen.

      Sin embargo el ordenamiento contiene algunos supuestos en que cede ese principio de intangibilidad ante exigencias poderosas de justicia. Ese principio no puede verse como una suerte de incómodo lastre del que habría que prescindir cuando lo aconsejen las circunstancias. No es como un obstáculo para la justicia; es también garantía de su consecución. Aunque para llegar a ella necesita que el ordenamiento abra algunas brechas explícitamente.

      Solo contempla el ordenamiento excepciones en el proceso penal al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales cuando juegan en favor del reo. Las sentencias o pronunciamientos absolutorios que han alcanzando firmeza son siempre intangibles sin excepciones.

      Si se pone el acento en que las SSTEDH son de obligado acatamiento (que lo son: art. 46 del Convenio, Protocolo XIV) y que en virtud de ello basta constatar su sentido para que cualquier órgano jurisdiccional revise los asuntos que se puedan ver influidos por su doctrina aunque ya exista resolución firme, concluiríamos que también quedarían concernidos casos de sentencias absolutorias o sobreseimientos libres (pensemos en las condenas del TEDH por no haberse investigado suficientemente algunas infracciones delictivas imputables a agentes del Estado o en la sentencia del Tribunal de Luxemburgo sobre las condenas en rebeldía y la orden europea de detención). No habría razones para negar ese efecto retroactivo erga omnes extensivo o transversal que en este asunto concreto se está enunciando implícitamente, capaz de romper la cosa juzgada.

      Estos son los casos que, salvo error u omisión, conozco en que decae el principio de intangilibilidad de las resoluciones judiciales solo en beneficio del reo:

   1. El recurso de revisión previsto en los arts. 954 y ss LECrim .

   2. El ejercicio del derecho de gracia mediante un indulto.

   3. El efecto extensivo de la estimación de un recurso de casación ( art. 903 LECrim ).

   4. La aplicación retroactiva de legislación penal más favorable a la que se asimila el dictado de sentencias del TC declarando la nulidad de un precepto penal ( art. 40 LOTC ).

      Esos son los caminos que, a falta de previsiones específicas y mientras se implantan legislativamente otras, hemos de explorar.

      Dejo al margen por razones obvian tanto la nulidad regulada en los arts. 238 y ss. LOPJ como los peculiares expedientes de aclaración, complemento o rectificación ( art. 267 LOPJ ).

      El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala contiene una llamada al Parlamento para colmar esa laguna como han hecho ya otros países firmantes del Convenio. Los ordenamientos francés -a partir de 2000- Griego (reforma de diciembre de 2000), Lituano, Luxemburgués, noruego, turco (desde 2003) o polaco contienen previsiones que con mayores o menores exigencias permiten la reapertura o revisión de procesos judiciales nacionales en las que el TEDH ha declarado la existencia de una violación del Convenio. Se refieren, en principio, exclusivamente al asunto directamente afectado y no a otros resueltos. En Chipre, Finlandia y Hungría la ausencia de específica normativa se ha suplido jurisprudencialmente: son "hechos nuevos" a efectos del recurso de revisión la condena del Estado en Estrasburgo por el asunto que podrá "revisarse".

      Hay que advertir llegados a este punto que el problema no se limita a la eficacia en el caso resuelto del pronunciamiento del Tribunal Europeo que es lo único que previene el Borrador de Código Procesal Penal y otros ordenamientos como los reseñados. Tiene mayor alcance: especificar si esa eficacia en algunos casos puede extenderse a otros asuntos ya resueltos con resolución firme que sean sustancialmente idénticos o haya identidad de razón o de fundamento.

      Si se quiere mantener esa eventual eficacia revisora en límites asumibles sin introducir en todo el ordenamiento una célula capaz de generar una metástasis (privación de eficacia acordada en la instancia de sentencias o resoluciones firmes sin más amparo que una sentencia posterior recaída en otro proceso que contempla un asunto semejante) hay que canalizar esa eficacia por alguna de esas vías. Y el tema no es ya exclusivo de la eficacia extensiva de las SS TEDH sino de todo lo que puede considerarse doctrina jurisprudencial vinculante (TS y singularmente TC: art. 5.1 LOPJ ).

      Sin duda el indulto es un remedio legal factible. Pero escapa del ámbito de la jurisdicción que solo tendría capacidad de promoción del expediente. A ese instrumento han acudido algunos países ante supuestos semejantes para trasponer condenas del TEDH. Es utilizable aunque no puede ser la única puerta abierta en la medida en que se rige por criterios de discrecionalidad. Aquí está en juego algo más que una concesión graciosa al afectado. Pero qué duda cabe que ningún obstáculo legal existe para esa instrumentación a la que apuntó este Tribunal en algunos supuestos en lo medular similares (cambios jurisprudenciales significativos: rechazo de la posibilidad de concurso entre los delitos de contrabando y contra la Salud Pública; elevación de las cuantías consideradas de notoria importancia en los delitos contra la salud pública...).

      La previsión del art. 903 LECrim tiene una proyección endoprocesal. No admite su extensión a procesos diferentes del contemplado. Cabe su aplicación analógica al recurso de apelación, pero no una eficacia más allá del propio proceso.

      VIII.

      Introduciendo una visible variación en relación al Acuerdo Plenario de esta Sala, la sentencia a la que se adosa este voto particular sugiere la aplicación analógica del medio que se ha apuntado en cuarto lugar: considerar que estamos ante una normativa penal más beneficiosa. Me parece muy interesante esa senda y más respetuosa con el principio de intangibilidad de las decisiones judiciales, y desde luego preferible a la aplicación directa que sugiere el Acuerdo Plenario, con un trámite de audiencia para salvar el contradictorio.

      Aún así creo que presenta inconvenientes que me llevan a decantarme claramente por el recurso de revisión. Las soluciones de Derecho comparado -tanto legislativas como jurisprudenciales- confirman que no es una apreciación disparatada o extravagante.

      La aplicación retroactiva de la legislación más favorable ciertamente presenta similitudes con casos como éste. Pero no armoniza bien con la ausencia de rango normativo que corresponde a la jurisprudencia en nuestro sistema de fuentes. Hoy por hoy la jurisprudencia no tiene fuerza normativa generalizable. Al margen de disquisiciones teóricas, sin duda con fundamento doctrinal, nuestro ordenamiento no cohonesta bien con esa idea que, por otra parte, engendraría inseguridad. Cualquier pronunciamiento del Tribunal Supremo o Constitucional aunque fuese aislado, podría desencadenar una dispersa y generalizada cascada de revisiones pro reo . No sobra recordar como en los primeros años de desarrollo del nuevo marco constitucional en los trabajos preparatorios para la elaboración de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se rechazó precisamente por esas razones que se pudiese interponer un recurso de inconstitucionalidad frente a la "jurisprudencia". Tan solo las sentencias del TC que declaran la inconstitucionalidad de una norma (legislación negativa en la clásica y expresiva caracterización) arrastran ese efecto ( art. 40 LOTC ).

      La asimilación plena de la doctrina jurisprudencial (tanto del TEDH, como del TC y del TS) a la norma legal constituiría el injerto de un cuerpo extraño en nuestro ordenamiento. No se ignora que las SSTEDH Del Río Prada alientan esa consecuencia. Pero no puede llegarse tan lejos: la doctrina jurisprudencial por definición es siempre retroactiva. Solo se produce en relación a un caso ya pasado que se quiere resolver. No hay jurisprudencia sin un asunto ya sucedido. De deslizarnos por la pendiente de esa equiparación que sugiere la sentencia mayoritaria, las consecuencias son imprevisibles. De entrada habría que concluir que nunca podremos variar in peius un previo criterio jurisprudencial. La consolidación de una doctrina interpretativa restrictiva de cualquier precepto penal (v.gr., las sentencias que han exigido un elemento subjetivo en el delito de violencia contra la mujer del art. 153 CP ), quedaría congelada para siempre. Si la jurisprudencia desfavorable es solo aplicable a casos futuros; y la jurisprudencia siempre surge al analizar un caso pasado por esencia, tan solo cabría "inventar" un tipo de sentencias "normativas", en las que, sin hacer aplicación de él en el caso concreto, anunciásemos que a partir de la fecha de la sentencia los hechos que sucedan serán juzgados con arreglo a un nuevo criterio que solo podría enunciarse pero no aplicarse.

      IX.

      Queda así por fin como cauce procesal apto para canalizar cuestiones como la aquí abordada el recurso de revisión. Su filosofía obedece a la misma idea que alienta la necesidad de implementar la doctrina del TEDH también en aquellas causas en que se ha adoptado una decisión ya firme sobre el punto afectado. Es un remedio que el legislador ha depositado en manos de los aplicadores del derecho para quebrar la intangibilidad, la fuerza de cosa juzgada de resoluciones penales, siempre que:

   1. Se haga en beneficio del reo

   2. Traiga razón de hechos posteriores, o al menos, conocidos posteriormente.

      Es un remedio excepcional pero eso no empece a su aplicación analógica a casos excepcionales. No ha asaltado escrúpulo alguno a este Tribunal a la hora de utilizar la revisión para solventar situaciones diferentes a las expresamente previstas en el art. 954 LECrim : así sucede con los casos en que existe una doble condena por el mismo hecho. Es más alguna sentencia del TC (frente a las providencias de 31 de enero de 1994 -asunto Ruiz Mateos- y ATC 96/2001, de 24 de abril , vid SSTC 240/2005 de 10 de octubre y 197/2006, de 3 de julio ) invitaba a reconducir por esa vía supuestos como el presente. Los criterios interpretativos del TC nos obligan, al menos, igual que los del TEDH ( art. 5.1 LOPJ ).

      No es obstáculo tampoco que no estemos ante una sentencia sino ante autos. Lo relevante es que su materia decide sobre el fondo, sobre cuestiones penales sustantivas. Son decisiones que vienen a completar la sentencia. Eso explica su apertura a la casación.

      Pese a su aparatosa apariencia es un procedimiento de tramitación muy sencilla. Cuando lo que se ventila es una cuestión cuasi-jurídica más que fáctica (como en este caso) la experiencia pone de manifiesto que se tramita de manera acelerada (casos de dobles condenas). Esa eventual agilidad procesal se cohonesta con su revestimiento solemne (competencia del Tribunal Supremo, necesidad de previa autorización...) que son muestra simbólica de que no se está resolviendo una cuestión menuda: se está excepcionando la cosa juzgada. Aún para anular una sentencia condenatoria injusta en un juicio de faltas ya firme, hay que acudir a esa vía.

      Se ha dado acogida por otra parte también en la revisión a supuestos de eximentes incompletas o atenuantes.

      Con esa herramienta -que no es un recurso sino un proceso autónomo rescisorio- se combina bien la necesidad no tanto de dar cumplimiento a la sentencia del TEDH (que afecta solo al asunto en él resuelto) como de proyectar su doctrina ("cosa interpretada") no solo al futuro, sino también a casos ya resueltos (en la medida en que implica una modificación pro reo); con el respeto a principios básicos irrenunciables como la intangibilidad de las resoluciones judiciales solo excepcionable a través de las vías previstas en el ordenamiento y no meramente por voluntaristas criterios de justicia.

      Se podrá argüir que de esa forma se puede incidir negativamente en la libertad: supondría dilatar la efectividad de esa aplicación.

      También el ordenamiento proporciona instrumentos hábiles para ahuyentar esa disfunción. A través de varias vías es posible suspender la ejecución de una pena. Al genérico art. 202 LECrim en virtud del cual no ha sido infrecuente la suspensión ante peticiones de indulto (Consulta 1/1994 de la Fiscalía General del Estado), se unen el art. 4.4 CP (también en una razonable aplicación analógica) o los preceptos de la LECivil ( art. 4) que facultan en determinados casos para suspender la ejecución ante una demanda de revisión ( arts. 515 y 566 LECivil ) en facultad de la que alguna vez se ha hecho uso al autorizar un recurso de revisión penal y que es introducida con una disposición paralela en el Borrador de Código Procesal Penal. El seguimiento de los trámites que se sugieren no supondría en modo alguno la necesidad de un injustificado reingreso en prisión: hay fundamento sobrado para estimar que la situación procedente es la libertad. Pero el buen orden procesal ha de ser respetado: es garantía irrenunciable que previene de abusos y arbitrariedades. No es puro formalismo burocrático o leguleyo.

      X.

      Podría preguntarse si tienen algún sentido todas estas largas disquisiciones en un voto particular, cuando comparto la decisión de fondo. Con seguridad se formulará esa pregunta quien haya tenido la paciencia suficiente para proseguir la lectura hasta este último apartado. Posiblemente el interrogante estará cargado de razón. Intento explicar por qué he considerado necesario expresarlas.

      Ya he dicho que en el caso concreto la solución de fondo me parece totalmente ajustada al ordenamiento. ¿Merecía tantas reflexiones una discrepancia procesal?

      Lo he meditado y venciendo la tentación de romper estas páginas, he creído que solo exteriorizándolas podré repetir iguales argumentos cuando en el futuro podamos enfrentarnos a un recurso interpuesto contra la decisión de un órgano judicial aplicando directamente una doctrina jurisprudencial a un asunto ya juzgado; o queramos denegar el recurso interpuesto contra el órgano que ha rechazado dejar sin efecto una resolución firme ante la alegación de que el criterio en ella aplicado ha sido modificado o modulado por una sentencia del TEDH, del TC o de este TS.

      Al mismo tiempo y como reverso, creo que esas situaciones merecen una válvula de escape idónea (revisión): no me parece adecuado ni el puro voluntarismo; ni la negativa radical bajo el dogma de la "intangibilidad de las resoluciones judiciales".

      Antonio del Moral Garcia

      ADHESIÓN AL ANTERIOR

      Voto Particular

      VOTO PARTICULAR DEL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Jose Manuel Maza Martin.

      Formulo mi adhesión al anterior voto particular íntegramente en lo que se refiere a sus conclusiones y con la generalidad de los argumentos utilizados para fundamentar éstas.

      Jose Manuel Maza Martin.