ATS, 3 de Febrero de 2014

Con fecha 6 de mayo pasado, el Magistrado Instructor de la presente causa dictó auto en cuya parte dispositiva, dice:

".... DISPONGO : Se acuerda el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la causa y consiguiente ARCHIVO, al no ser los hechos imputados a Faustino y Justino constitutivos de infracción penal....".

Contra dicho auto se ha interpuesto recurso de reforma y subsidiaria apelación, en tiempo y forma, por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de DON Nicolas , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a los efectos del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Magistrado Instructor, por Auto de 24 de junio pasado, acordó:

".... DISPONGO: SE DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA interpuesto por la representación legal de Nicolas , contra el auto de fecha 6 de mayo del corriente año, confirmando el archivo y sobreseimiento libre acordado. Se admite en un solo efecto el recurso de apelación anunciado con carácter subsidiario por dicha representación, a quien y de conformidad con lo preceptuado en el art. 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se le dará traslado por el plazo de CINCO DIAS para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones....".

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 22 de julio de 2013, adhiriéndose al recurso de apelación en base a las alegaciones que en él se contienen.

La Procuradora Sra. García Simal, en la representación que ostenta de DON Faustino , por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 25 de julio impugna los respectivos recursos de apelación del Ministerio Fiscal y el querellante.

El Procurador Sr. Gálvez Hermoso de Mendoza, en la representación que ostenta de DON Justino , por escrito presentado el 22 de julio impugna los referidos recursos.

Por providencia de esta Sala designada como Sala de Recursos frente a las resoluciones del Instructor, por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2011, se tuvo por recibido testimonio de particulares señalados por las partes, se designó Ponente al Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia y se señaló para resolución y deliberación, sin vista, el 7 de enero de 2014.

En la presente Causa Especial seguida contra D. Faustino en su condición de Senador, además de Alcalde de Valdepeñas y contra el Secretario de dicho Ayuntamiento D. Justino , por los presuntos delitos de prevaricación administrativa o en su caso desobediencia a la autoridad judicial, concluida por el Sr. Magistrado Instructor la instrucción, se dictó auto con fecha 6 de Mayo de 2013 en el que se acordó el sobreseimiento libre de la causa y archivo al no ser los hechos imputados a las dos personas antes citadas constitutivos de infracción penal.

Contra dicho auto se formalizó por la representación del querellante, recurso de reforma y subsidiario de apelación en escrito que tuvo su entrada el 14 de Mayo de 2012 rechazándose la reforma por nuevo auto de 24 de Junio de 2013 , formalizándose contra el mismo recurso de apelación tanto por el querellante en escrito de 4 de Julio de 2013 como por el Ministerio Fiscal en escrito de 28 de Mayo del mismo año.

Segundo.- Los hechos a los que aludía en la querella instada y que han quedado acreditados en la instrucción se refieren, en síntesis , a los siguientes:

1- El 4 de Diciembre de 2002 se publica en el BOP de Ciudad Real por acuerdo de la Corporación Municipal una convocatoria múltiple de plazas para cubrir puestos de trabajo en distintas categorías del Ayuntamiento de Valdepeñas. Entre ellas se incluía la plaza de arqueólogo municipal en régimen de contratado laboral fijo que debería ser cubierta mediante concurso oposición.

2- Esta convocatoria fue recurrida por el actual querellante ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ciudad Real en cuanto a las bases fijadas para cubrir la plaza de arqueólogo municipal, quien en sentencia de 15 de Abril de 2003 estimó, en parte el recurso contencioso-administrativo promovido y anuló parcialmente la resolución recurrida en cuanto a las bases aprobadas para cubrir la plaza de arqueólogo en los términos fijados en el f.jdco. décimo de dicha resolución.

3- Contra esta sentencia, el mismo recurrente --y actual querellante-- promovió recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, reivindicando la total estimación del recurso. Dicho Tribunal en sentencia de 15 de Diciembre de 2003 anuló las bases de la convocatoria impugnada en relación a la plaza de arqueólogo municipal por estimar que no se justificó por la administración el sistema elegido de concurso-oposición, frente al de oposición. Retenemos del f.jdco. primero de la sentencia el siguiente extremo:

"....La Sala, no solo para las convocatorias de procesos selectivos de personal funcionario, sino también de personal laboral fijo, ha declarado que la administración no puede decidir libremente respecto de la aplicación de uno u otro sistema, ya que siempre habrá de procederse atendiendo a la regla básica de preferencia de oposición con la consiguiente necesidad de justificar sólidamente la pretendida opción por otro sistema....".

Concluía la sentencia, en el fallo, estimando el recurso interpuesto por el entonces recurrente y actual querellante --y también recurrente frente al auto de sobreseimiento dictado por el Sr. Juez Instructor en esta causa-- y declarando nulas las bases en lo relativo a la plaza de arqueólogo .

4- La nueva Corporación Municipal de Valdepeñas publicó en el BOP de 1 de Agosto de 2005 unas bases para la provisión de plazas de personal funcionario y laboral firmadas por el querellado, Senador y a la sazón Alcalde del Ayuntamiento de Valdepeñas D. Faustino que en lo relativo a la plaza de arqueólogo municipal eran idénticos a las que habían sido anuladas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. A destacar que en la primera convocatoria de plazas, la de fecha 4 de Diciembre de 2002 el actual querellado, D. Faustino no era Alcalde de Valdepeñas.

5- El actual recurrente decidió concurrir a la convocatoria y como el resultado del concurso oposición fue el de adjudicar la plaza a Benjamín , que de hecho venía ostentando tal puesto desde el año 2003, instó nuevo recurso contencioso administrativo contra el acuerdo municipal que le nombraba arqueólogo municipal así como contra las bases de la convocatoria correspondientes. El Juzgado de lo Contencioso en sentencia de 15 de Octubre de 2007 estimó el recurso y anuló el nombramiento de Benjamín , así como las bases de la convocatoria por estimar que el Ayuntamiento de Valdepeñas estaba vinculado a lo acordado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 15 de Diciembre de 2003 antes indicada, señalando el deber de la Administración de motivar las razones que le habían llevado a optar por el sistema excepcional del concurso oposición frente al de oposición libre.

6- Esta sentencia fue, a su vez, recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, el que confirmó la anulación del nombramiento como arqueólogo de Benjamín . Retenemos de dicha sentencia de 3 de Marzo de 2010 el siguiente párrafo del f.jdco. tercero:

"....Ayuntamiento reprodujo las bases anteriores con clara intención de vulnerar el pronunciamiento judicial.... el Ayuntamiento mantuvo su intención de apartarse de la sentencia judicial firme procedente y convocar un proceso ilegal en cuanto a la forma de provisión, pero no solo eso, sino también perseverar en la intención de favorecer a un aspirante respecto a otro, que se ha visto obligado a litigar en dos ocasiones para defender su derecho a aspirar a un puesto público en condiciones de igualdad....".

A consecuencia del pronunciamiento judicial indicado, el Ayuntamiento dejó sin efecto el nombramiento de arqueólogo municipal en favor de Benjamín , retrotrayendo la situación del mismo al momento anterior.

7- Con fecha 15 de Septiembre de 2010 D. Nicolas formalizó ante esta Sala de Casación querella criminal contra el Alcalde de Valdepeñas y Senador, y otras personas, habiéndose admitido a trámite por auto de 14 de Enero de 2013 exclusivamente contra el Alcalde/Senador y el Sr. Secretario del Ayuntamiento, Faustino y por los delitos de prevaricación o en su caso desobediencia.

Tercero.- El Sr. Juez Instructor como ya se ha dicho en el primero de los f.jdcos. de esta resolución, estimó que los hechos no eran constitutivos del delito de prevaricación administrativa y ello porque lo decidido en la jurisdicción contencioso administrativa no vincula a la jurisdicción penal sino que es preciso ponderar si los hechos analizados revisten carácter penal a la vista de las diligencias y pruebas practicadas en el seno del proceso penal, y desde este presupuesto considera que los hechos analizados desde la perspectiva penal no revisten la condición de ser subsumibles dentro del concepto de prevaricación administrativa dada la doctrina de esta Sala --que se cita-- en relación a tal delito y a la vista de que:

1. La propia sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 15 de Diciembre de 2003 no concluyó con la ilegalidad manifiesta del sistema del concurso oposición para cubrir la plaza de arqueólogo del Ayuntamiento de Valdepeñas, sino que atribuyó al sistema de concurso-oposición una nota de excepcionalidad frente al de oposición, exigiendo que en consecuencia la elección del concurso oposición debía estar suficientemente justificada .

2. Ciertamente, con posterioridad, dos años y medio después, la nueva Corporación de Valdepeñas volvió a convocar unas bases para la provisión de plazas de personal funcionario y laboral vacantes en el ejercicio de 2005, y en tal sentido en el Pleno de dicha Corporación Municipal celebrado el día 26 de Julio de 2005 se aprobó por unanimidad del consistorio tales bases que fueron publicadas en el BOP de Ciudad Real del día 28 de Octubre de 2005. En las mismas, aparecían todos los perfiles de las plazas que se ofertaban, y entre ellas, la plaza de arqueólogo municipal que debía cubrirse por el sistema de concurso oposición . Tales bases fueron aprobadas y se reitera, por unanimidad de todos los miembros del consistorio, como consta en el original del acta de dicho pleno que obra en la causa, constando asimismo que la propuesta aprobada había sido, también, consensuada por todos los sindicatos y los representantes de los trabajadores . En esta situación, considera el Sr. Juez Instructor en su auto de 6 de Mayo que "....el proceso de redefinición de las plazas ofertadas en función del perfil de cada una de ellas, no es expresión de un acto arbitrario del Alcalde querellado....".

3. En relación a la falta de motivación por parte del Ayuntamiento de Valdepeñas para justificar en la segunda convocatoria --la de 2005-- la elección del sistema de concurso-oposición para cubrir la plaza de arqueólogo, y ante el intento del Ayuntamiento de hacerlo en el marco del recurso de apelación instado, se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 3 de Marzo de 2010 que no procedía entrar a valorar las argumentaciones justificadoras de tal elección, porque el Ayuntamiento lo intentó hacer en esa fase de apelación lo que era claramente extemporáneo. En opinión del Sr. Juez Instructor este intento del Ayuntamiento constituye también un obstáculo a la consideración como arbitraria en clave estrictamente penal de tal convocatoria.

4. Finalmente, se recuerda también, que las bases iniciales aprobadas por el Ayuntamiento de Valdepeñas en el año 2002, posteriormente declaradas nulas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 15 de Diciembre de 2003 lo fueron con otra corporación distinta de la que gobernaba el Ayuntamiento cuando se propuso la segunda convocatoria de empleo para el año 2005.

   Dicho de otro modo, las bases publicadas en el año 2002 y luego anuladas, no fueron aprobadas por el actual Alcalde querellado el Sr. Faustino , sino por el que le precedió en dicho cargo, lo que patentiza la inexistencia de una perseverancia en quebrantar el deber de obedecer las resoluciones judiciales, y en concreto lo decidido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 15 de Diciembre de 2003 .

   Se concluía con la inexistencia del delito de prevaricación administrativo.

   Cuarto.- Igualmente se razona en el auto de 6 de Mayo de 2013 del Sr. Juez Instructor que los hechos analizados no puedan ser constitutivos de los delitos del art. 405 Cpenal --dar posesión a sabiendas de su ilegalidad a cualquier persona para el ejercicio de un cargo público sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello--, en relación al Decreto de nombramiento de arqueólogo municipal de Valdepeñas de 10 de Enero de 2003 porque el querellado no era, a la sazón, Alcalde de la ciudad --como ya se ha dicho--, ni tampoco concurrían los elementos del delito de desobediencia del art. 410 Cpenal , razonando que no todo incumplimiento de una resolución judicial aboca necesariamente a tal delito, sino que este se vertebra por una serie de elementos típicos acreditativos del manifiesto deseo de la persona aforada de no dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. En concreto, en lo referente a la segunda sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictada el 3 de Marzo de 2010 en la que se anuló tanto las bases de la convocatoria como el Decreto de nombramiento de Benjamín como arqueólogo municipal, se dejó sin efecto tal nombramiento, rehabilitando la situación anterior como arqueólogo interino.

   En relación al Sr. Secretario del Ayuntamiento se concluía que de la inexistencia de delito en los hechos imputados al Alcalde aforado, se derivaba la exclusión de toda responsabilidad penal para el Secretario del Ayuntamiento.

   Quinto.- Resta por analizar una cuestión fáctica a que se refirió el recurrente en su recurso de reforma contra el auto del Sr. Instructor que acordó el sobreseimiento libre y archivo. Nos referimos al contenido del acta del Pleno del Ayuntamiento de 26 de Julio de 2005 en el que intervino el Concejal de Personal Maximiliano , que justificando las bases de la convocatoria --que se recuerda fueron aprobadas por unanimidad del consistorio-- manifestó lo que sigue y así consta en el original del acta del Pleno que obra en los autos:

   "....Me gustaría que al menos las que salen de oposición libre, identificar una por una para que tengan conocimiento todos los que están presentes tanto lo que supone que nos ven por televisión.

   Dentro de la oposición libre de funcionario, salen 4 plazas de policía, 1 plaza de auxiliar, 1 plaza de ordenanza, 1 plaza de archivero y una plaza de administración de sistemas informáticos.

   Dentro del personal fijo, en posición libre sale una plaza de técnico en medio ambiente, una plaza de ingeniero técnico, una plaza de delineante, una plaza de arqueólogo....".

   Se sostiene por el recurrente/apelante que esta manifestación vendría a acreditar la existencia de una divergencia entre las explicaciones del Concejal citado, y las bases que se enviaron al BOP en donde con claridad, la plaza de arqueólogo aparece cubierta por el sistema de concurso-oposición, con lo que se está afirmando que existió una divergencia entre lo aprobado en el Pleno del Ayuntamiento y lo enviado al Boletín Oficial de la Provincia.

   En el auto desestimatorio de reforma, el Sr. Juez Instructor de 24 de Junio de 2013, se rechaza tal planteamiento afirmando que las bases aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento el 25 de Julio de 2005 coincidieron con las que se publicaron en el BOP el 1 de Agosto de 2005, justificando las expresiones del Concejal de Personal en el Pleno al que nos hemos referido en un error de dicho Concejal que queda explicado por el Sr. Juez Instructor de la causa en los siguientes términos:

   "....Es evidente que al concejal que asume el papel político de explicar a la opinión pública las características de la ambiciosa oferta de empleo público para el año 2005, no le es exigible un dominio en el manejo de las categorías jurídicas propias del derecho administrativo. Precisamente por ello, tampoco pueden extraerse las consecuencias jurídicas pretendidas por el recurrente cuando el Concejal extiende sus equívocas explicaciones al personal laboral: "...salen 42 plazas de las cuales 24 son de oposición libre y 18 de promoción interna". No es esto lo que fija la orden de convocatoria, que distingue entre las que van a ser cubiertas por "concurso-oposición libre" y las que van a serlo por "concurso-oposición mediante promoción interna". Todo indica que para el portavoz municipal la supresión de la palabra "concurso" para describir las 24 plazas del primer grupo y de la expresión "concurso-oposición" para referirse a las 18 de promoción interna, carecía de consecuencias jurídicas....".

   Precisamente, el Ministerio Fiscal en su escrito de formalización del recurso de apelación viene a interesar la investigación sobre esta discordancia --aparente-- entre lo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento y lo enviado al BOP.

   Este Tribunal que resuelve este recurso de apelación ha examinado la documentación obrante al respecto en las actuaciones y en concreto el acta original del Pleno del Ayuntamiento de Valdepeñas del día 26 de Julio de 2005 y de las bases para la provisión de plazas de personal que obra unido como anexo al acta. Pues bien, en dichas bases en el apartado 2-2 referente al personal laboral fijo aparece en el apartado "...concurso oposición libre una plaza de técnico de medio ambiente, una plaza de ingeniero técnico industrial, una plaza de delineante, y una plaza de arqueólogo....". Es decir , las mismas plazas a las que se refería el Concejal Sr. Maximiliano cuando se dirigió al Pleno y empleó --erróneamente-- el término "oposición libre" , en vez de concurso oposición-libre, e igualmente verificamos la exacta coincidencia entre las bases aprobadas por unanimidad con las que se enviaron al BOP y que fueron publicadas el día 1 de Agosto .

   Realmente no puede ser de otra manera porque resultaría inverosímil que una alteración entre las bases aprobadas por el Consistorio y las enviadas al Boletín Oficial de la Provincia no hubiese sido advertida ni por ningún Concejal, partido político, o sindicatos o representantes de los trabajadores.

   Acreditada la inexistencia de fraude o de error en esta materia, queda desactivado también el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal en el que se interesaba la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado "....previa comprobación documental de que la declaración del Portavoz Municipal en la sesión del Pleno de 26 de Julio de 2005 era errónea y que no hubo alteración entre lo que se aprobó en el Pleno y lo que se llevó al Boletín de la Provincia....". --Informe del Ministerio Fiscal de fecha 28 de Mayo de 2013--.

   Sexto.- Con lo dicho hasta aquí, se concluye compartiendo los razonamientos de la resolución recurrida en el sentido de que no existe el delito de prevaricación administrativa ni de desobediencia a las decisiones judiciales atribuible al querellado aforado.

   Pasamos a dar respuesta a las alegaciones que dan vida al recurso de apelación . Fundamentalmente son dos:

1. Se denuncia que el auto recurrido guarde silencio sobre las pruebas solicitadas en el escrito de formalización del recurso de reforma instado contra el auto de 6 de Mayo que acordó el sobreseimiento libre de la causa.

2. Se denuncia como improcedente que el Juez de Instrucción pueda acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones que es el acordado en la resolución recurrida.

   Pasamos a dar respuesta a ambas cuestiones.

   Séptimo.- En relación a la práctica de las pruebas solicitadas en el escrito de querella, el recurrente en su escrito de formalización del recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento libre dictado el 6 de Mayo de 2013, se queja de que dicho sobreseimiento libre se haya dictado sin practicar parte de la prueba interesada. Al respecto hay que hacer dos precisiones :

   1) La querella inicial se formalizó contra el Alcalde, el Secretario del Ayuntamiento y contra seis personas más, si bien en el auto de admisión dictado por esta Sala Segunda el 14 de Enero de 2013 , con toda claridad se limitó la competencia de la Sala exclusivamente a la instrucción en lo referente al Senador D. Faustino , a la sazón Alcalde de Valdepeñas y al Sr. Secretario del Ayuntamiento D. Justino . Considera el recurrente que al menos, como testigos tenían que haber sido citadas las otras personas contra las que se dirigió la querella, así como otros testigos propuestos en el escrito de querella y que en todo caso tenía que haberse justificado el porqué no se les citaba.

   2) El derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado según reiterada jurisprudencia de esta Sala suficientemente conocida por reiterada y uniforme. Solo la prueba necesaria , es decir aquella que puede tener incidencia en la resolución del caso, puede provocar una quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva lo que exige una argumentación adecuada por parte de quien alegue tal vulneración que debe razonar fundadamente la necesidad de la prueba no practicada y la posible incidencia en el resultado final, entre las últimas, SSTS 1373/2009 ; 679/2010 ó 246/2012 .

   Al respecto, verificamos que el recurrente nada argumenta con fundamento en favor de que la prueba no practicada podría haber tenido incidencia en la solución del caso, limitándose a la mera alegación de que no se han practicado, y por otra parte acotada la investigación a efectuar por el Sr. Juez Instructor en los términos fijados en el auto de admisión citado, es claro que si de lo actuado se deriva la inexistencia de hechos con relevancia penal en relación a los dos delitos de prevaricación administrativa o desobediencia atribuible al aforado, resulta obvio que no procedía la práctica de más pruebas, máxime si se tiene en cuenta que ya el Sr. Instructor se refiere a la " voluminosa "prueba documental obrante en autos.

   Desde la perspectiva de la Acusación Particular que es la que ocupa el recurrente, hay que recordar que es doctrina consolidada en la jurisprudencia constitucional que quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 C.E ., un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso sino solo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada de acuerdo con las previsiones de la LECrim, ( AATC, 740/86 , 64/87 , 419/87 , 464/87 y SSTC. 36/89 de 14.2 , 191/89 de 16.11 ), si en el ejercicio de la facultad de calificación jurídica que le corresponde excluye que los hechos objeto de la causa tengan carácter de ilicitud penal, lo que no obsta, sin embargo, para que el mismo tiempo se reconozca como facultad integrante del citado derecho fundamental un "ius ut procedatur", en virtud del cual, cuando la resolución judicial no excluye "ab initio" en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda, de sumario o diligencias previas, con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, solo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional, conforme lo establecido en los arts. 637 , 641, o en su caso, 779.1.1º LECrim . ( SSTC. 312/96 , 217/94 , 37/93 ).

   Por ello esta Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada ( SSTS. 994/2007 de 5.12 , 694/20120 de 15.7), que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora solo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión motivada ya en el sentido interesado o bien en sentido negativo. De ambas formas se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva siempre que la decisión esté suficientemente motivada .

   En consecuencia, la obtención de la tutela judicial efectiva del querellado no exige que se acepten sus planteamientos, sino que la decisión sea razonada dando respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas.

   Por tanto, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12 , 41/97 de 10.3 , 74/97 de 21.4 , 67/98 de 18.3 , 215/99 de 29.11 , 21/2000 de 31.1 ).

   En conclusión , y por lo que se refiere a la denuncia por haberse acordado el sobreseimiento sin la práctica de las pruebas solicitadas por el querellante en el escrito de formalización de la querella, hay que declarar que tal denuncia no puede prosperar en la medida que una vez acotado el objeto de la querella admitida por la Sala, resultaban claramente innecesarias y superfluas las pruebas a que se refiere el recurrente, que, a mayor abundamiento, nada argumenta sobre tal pretendida necesidad. El silencio que guarda el auto recurrido sobre las mismas debe estimarse como una desestimación implícita.

   Octavo.- En relación a la segunda cuestión, relativa a la posibilidad de dictar auto de sobreseimiento libre y archivo en el trámite de las Diligencias Previas se cuestiona en el recurso si los razonamientos del Instructor para acordar el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts. 779.1.1 º y 637.2º LECrim , por no ser los hechos constitutivos de delito, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

   Hay que recordar que la Ley 53/1978 de 4 de Diciembre que modificó los textos de los arts. 118 y 302 LECriminal , alteró profundamente el sistema de investigación penal en nuestro derecho, al establecer la contradicción desde el mismo momento del inicio de la instrucción penal, posibilitando que toda persona a la que se le imputase un hecho que revistiese los caracteres de delito, tiene derecho desde el inicio de la encuesta judicial a conocer tales alegaciones y a intervenir en la instrucción. Como declara la STC 44/1985 , esta reforma reconoció el nuevo status o categoría de "imputado" , distinto , del "procesado" al que se refiere el art. 384 LECriminal .

   En tal sentido, el status de imputado es equivalente a la atribución a persona determinada de hechos que pueden revestir carácter delictivo, lo que justifica la apertura de la investigación .

   Tal atribución lo es a título de posibilidad , es decir como juicio de posibilidad acerca de la realidad de los hechos imputados, de su naturaleza delictiva y de la intervención en ellos de la persona concernida, juicio de posibilidad que viene a ser un escalón inferior al que se exige en el art. 384 de la LECriminal para procesar que viene a ser un juicio de probabilidad fundado en el resultado de la investigación ya hecho, y que constituye el presupuesto para que se le dirija contra la persona concernida el acto de acusación.

   Una vez practicadas las diligencias de instrucción pertinentes en el trámite de las Diligencias Previas, el art. 779 de la LECriminal le ofrece cuatro posibilidades:

1. El dictado del sobreseimiento que corresponda cuando el hecho no sea constitutivo de infracción penal, o no aparezca suficientemente justificada su perpetración.

2. Que revista los caracteres de falta, remitiéndolo a la jurisdicción competente.

3. Que el hecho esté atribuido a la jurisdicción militar.

4. Que el hecho sea constitutivo de delito comprendido en el art. 757, dándole la tramitación de los trámites del Procedimiento Abreviado, ex art. 757 Cpenal .

   De acuerdo con lo expuesto, el sobreseimiento "que corresponda" deberá acordarse cuando el hecho se acredita cometido pero carece de relevancia penal con toda claridad, o cuando no aparezca claramente justificada su perpetración, es decir, aparezca como inexistente, y obviamente, tal sobreseimiento debe ser el libre , equivalente a una sentencia absolutoria.

   Hay que recordar que ya el art. 313 de la LECriminal previene que procederá la desestimación de la querella ab initio cuando los hechos en que se funden no constituyen delito. En el presente caso, ab initio no se estaba en esa situación , sino que existía la posibilidad de que los hechos denunciados pudieran tener un encaje penal como juicio de posibilidad , lo que justificó la admisión de la querella y la apertura de la encuesta judicial con la consideración de ambos querellados como imputados . Es ahora cuando concluida esta, se acredita la inexistencia de toda actuación delictiva como juicio de certeza lo que debe tener por consecuencia el levantamiento de la condición de imputados y el sobreseimiento libre de la causa.

   No puede cuestionarse que el Instructor pueda hacer valoraciones sobre la instrucción efectuada, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido , tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

   No sería lógico negar al instructor la posibilidad de dictar el sobreseimiento libre del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado o el hecho no sea constitutivo de delito -art. 783-1º-. De aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad, con lo que quedaría instrumentalizado el proceso penal para fines claramente situados extramuros de los que justifican la actuación penal. En definitiva, del hecho de la apertura de la investigación criminal acordada por el Tribunal, no se deriva que el Instructor a la vista del resultado de la misma pueda concluir con una decisión como la que se cuestiona por el recurrente.

   Debe recordarse que una posibilidad, no igual pero que si guarda cierta analogía la encontramos en la posibilidad de disolución anticipada del Jurado prevista en el art. 49 LOTJ cuando tras el Plenario --aquí radica la diferencia--, el Magistrado Presidente puede acordar sui disolución si considera que no existe prueba de cargo capaz de fundar la condena.

   En el caso presente , el Instructor (f.jdco. 8º), concluye que tras "...El examen de la voluminosa documentación obrante en la causa y la valoración de las declaraciones prestadas por el aforado - Faustino - y por el Secretario del Ayuntamiento de Valdepeñas - Justino - ponen de manifiesto que los hechos investigados no son constitutivos de los delitos de prevaricación ( arts. 404 y 405 CP ) o desobediencia a la autoridad judicial ( art. 410 CP )...". No podemos olvidar que la causa cuando se eleva la Exposición razonada a la Sala, había comenzado su andadura procesal Diligencias Previas 672/11 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdepeñas y esta Sala en su auto de admisión entendió que a la vista de la misma estaba justificada la investigación y la designación de Instructor que como no puede ser de otra manera tiene plena libertad de actuación y tal admisión solo lo fue en relación con el Senador y el Secretario del Ayuntamiento declarándose incompetente respecto a los otros querellados . Y por las razones que expresa en el auto recurrido ante la inexistencia de los delitos de prevaricación o desobediencia, acuerda el sobreseimiento libre porque aprecia que las razones, que dieron lugar a la incoación del proceso penal, han desaparecido y por ello procede el sobreseimiento libre .

   En conclusión , en este nuevo examen efectuado en el marco del recurso de apelación formalizado contra el auto que denegó la reforma del auto que acordó el sobreseimiento libre y archivo de la presente causa especial, procede confirmar la decisión del Sr. Juez Instructor rechazando los recursos de apelación instados por el querellante D. Nicolas y el Ministerio Fiscal.