ATS, 25 de Febrero de 2014

. Esta Sala dictó providencia el 2 de julio de 2013 con el siguiente contenido:

"Dada cuenta. Vistos los escritos presentados por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Caja Madrid, el 30 de mayo de 2012, y por la procuradora D.ª Ana María García Fernández, el 30 de mayo de 2013 y el 12 de junio de 2013.

1. Respecto al escrito presentado por la procuradora D.ª Ana María García Fernández, el 30 de mayo de 2013, al que se acompaña poder de representación de D. Feliciano , se acuerda:

   1. Tener por personada a la indicada procuradora en nombre y representación de D. Feliciano , como sucesor procesal por fallecimiento de D.ª Yolanda , en calidad de recurrente en nombre propio y en representación de la Comunidad Hereditaria de D. Onesimo , según se acordó en diligencia de ordenación de 3 de julio de 2002.

   2. Tener por efectuadas las manifestaciones sobre la identidad del letrado firmante de los escritos.

2. Advirtiéndose de la escritura de aceptación de herencia aportada por la procuradora D.ª Ana María García Fernández con el escrito de 8 de marzo de 2013, que D. Feliciano ha aceptado la herencia de D.ª Fermina -lo que ha efectuado "en la medida en que fuera heredero de la misma, bien por estar integrada en la herencia de su difunta madre D.ª Yolanda , o bien porque fuera llamado a la herencia directamente o por sustitución" una vez se rectifique en el Registro Civil la mención de identidad de la indicada señora-, esta Sala considera que ha cesado la causa por la que se acordó la suspensión de este proceso, que fue, según se dijo en la providencia de 5 de octubre de 2005, la imposibilidad de designar herederos de D.ª Fermina .

   En consecuencia, se acuerda, requerir a D. Feliciano , a través de la procuradora que ostenta su representación en este rollo, D.ª Ana María García Fernández, a fin de que en el plazo de cinco días se persone como sucesor procesal de D.ª Fermina , bajo el apercibimiento de tenerle por desistido del recurso como heredero de la mencionada recurrente, según autoriza el artículo 16.3.II, último inciso LEC .

3. Respecto la escrito presentado por la procuradora D.ª Ana María García Fernández, el 12 de junio de 2013, una vez se acuerde el alzamiento de la suspensión, se acordará.

4. Respecto al escrito presentado por el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Caja Madrid, el 30 de mayo de 2012, se tienen por efectuadas las manifestaciones sobre la procedencia de alzar la suspensión de este recurso, y una vez se verifique el trámite acordado en el apartado b) de esta providencia se acordará.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra esta providencia cabe recurso de reposición, en aplicación del artículo 451.2. LEC , en la forma prevista en el artículo 452 LEC , que no tendrá efectos suspensivos según previene el artículo 451.3 LEC .

La procuradora D.ª Ana María García Fernández, en nombre y representación de D. Feliciano , ha presentado escrito el 24 de julio de 2013, formulando recurso de reposición contra el indicado pronunciamiento, con fundamento en las alegaciones contenidas en el mismo.

El procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad Caja Madrid, ha presentado escrito el 30 de julio de 2013 oponiéndose al recurso de reposición, con base en las manifestaciones efectuadas en el mismo.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller

El recurso de reposición formulado por la representación procesal de D. Feliciano contra la providencia de 2 de julio de 2013 que ha quedado trascrita en el antecedente de hecho primero de este auto se basa, en lo esencial, en las siguientes alegaciones:

1. Vulneración del artículo 16 LEC en relación con los artículos 9.3 , 14 y 24.1 CE , y 693.3 LEC y 1732.3 CC .

2. En la providencia recurrida se ha levantado la suspensión del proceso en relación con una persona, D.ª Fermina , cuya existencia y comunidad hereditaria está pendiente de examinar, y la representación que de ella ostentaba D.ª Yolanda ha terminado con el fallecimiento de esta última, según deriva del artículo 1732.3 CC .

3. No cabe la ficción jurídica de representación de una comunidad hereditaria por otra comunidad hereditaria.

4. No se puede acordar sobre la representación de una comunidad hereditaria si no se sabe quienes son sus herederos.

5. En una situación interina no se puede otorgar poder representativo a quien no se sabe si existirá o no.

6. El artículo 750 CC anula las disposiciones de persona inciertas, como es el caso de D.ª Fermina .

7. El recurrente repudió la herencia de D. Onesimo , repudiación que se extiende a la de D.ª Fermina , bajo la condición de que dicha señora existiera o llegara a existir, o tuviera algún llamamiento directo o como heredero con el alcance de a beneficio de inventario realizada por D.ª Yolanda .

8. Lo providencia recurrida no diferencia entre lo incierto, lo desconocido y lo indeterminado.

9. Al heredero a beneficio de inventario no le corresponde realizar actuaciones que excedan de la mera administración, porque supondría la pérdida del derecho según establece el artículo 585 del ZGB alemán.

10. Un administrador no puede representar a la herencia que carece de personalidad.

11. Es necesario mantener la eficacia de las resoluciones que han alcanzado firmeza, como el auto firme de 24 de enero de 2012 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el juicio ordinario 146/2002, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda, y el auto de 25 de febrero de 2009 del juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda en el juicio ordinario 475/2004, cuya situación no ha variado.

Concluye el recurrente solicitando que se mantenga la suspensión del proceso hasta que se determine la existencia o inexistencia de D.ª Fermina y quienes sean sus herederos, en cumplimiento de lo ordenado por los autos citados.

La representación procesal de la recurrida, Caja Madrid, basa su oposición a este recurso en la inexistencia de infracción alguna en el pronunciamiento recurrido y en la carencia de fundamento del recurso que solo va dirigido a retrasar aún más la decisión del recurso de casación.

Conviene iniciar la presente resolución efectuando las siguientes precisiones:

1) A esta Sala no le corresponde examinar ni efectuar pronunciamiento alguno sobre las cuestiones hereditarias relativas a la sucesión testamentaria o abintestato de los litigantes fallecidos, ni a la eficacia de las formas de aceptación de las herencias o su repudiación; lo que esta Sala debe resolver en este momento es sobre la sucesión procesal por fallecimiento de los recurrentes. Y a tal efecto solo debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 16 LEC .

2) El artículo 16 LEC impone al órgano judicial, a las partes y a los posibles sucesores del litigante fallecido un deber de diligencia dirigido a hacer posible la sucesión procesal del litigante fallecido; pero esto no implica que agotada esa diligencia el pleito quede en suspenso sine die , porque ello sería tanto como negar la tutela judicial efectiva a la contraparte y dejar en manos de una de las partes la continuación del proceso favoreciendo el fraude procesal.

Así deriva del apartado 3 del artículo 16 LEC , en el que el legislador, con buen criterio, ha previsto las consecuencias de que no se conociera a los sucesores, o estos no pudieran ser localizados, o no quisieran comparecer, según que el litigante fallecido estuviera en el lado activo o pasivo del proceso.

Este precepto es de aplicación en fase de recurso de casación, lo que deberá hacerse teniendo en cuenta que durante la pendencia del recurso de casación no cabe hablar -a estos efectos- de parte demandante y parte demandada, sino de parte recurrente y parte recurrida, pues lo que se suscita con un recurso de casación no es el ejercicio de una acción -ya agotada tras dos instancias- sino el ejercicio de una pretensión impugnativa. De forma que las consecuencias previstas en el artículo 16.3 LEC para el caso de fallecimiento del demandante y del demandado deberán ser aplicadas, respectivamente, a la parte recurrente y a la parte recurrida, lo que implicará en el primer caso el desistimiento del recurso y en el segundo la continuación del recurso sin la intervención de la parte recurrida.

Lo que no es posible es que el desconocimiento de los posibles sucesores procesales de un recurrente fallecido, o su falta de localización o su pasividad para personarse en el recurso interpuesto por el fallecido lleve a una suspensión sine die que favorecería el fraude y el abuso.

Desde esta perspectiva, este Tribunal ha examinado las actuaciones de las dimana este rollo con la finalidad de agotar la diligencia necesaria para la localización de los posibles sucesores de los tres recurrentes fallecidos; esto no implica - en contra de lo que ha entendido el recurrente en reposición- que esta Sala imponga a nadie la cualidad de heredero, ni tampoco que esta Sala confiera funciones de representación de una masa hereditaria a otra masa hereditaria.

A D. Feliciano -hoy recurrente en reposición-, hijo y sobrino de los litigantes fallecidos, a quien antes de su fallecimiento le habían otorgado poderes de representación, se le han dado numerosas oportunidades de aclarar a esta Sala quiénes sean los posibles sucesores y de personarse como sucesor de los mismos, pero no ha mantenido una actitud clara al respecto y ha tenido que ser esta Sala la que con numerosos requerimientos ha traído a este recurso los datos necesarios para que el mismo pueda continuar; también se le ha dado la oportunidad de instar -como sucesor procesal de D.ª Yolanda - los procesos suspendidos en el Juzgado n.º 2 de Arganda del Rey de cuya continuación pretende dicho señor hacer depender la continuación de este recurso, lo que no ha verificado.

Llegados a este punto esta Sala dictó la providencia hoy recurrida desde la perspectiva de salvaguardar en lo posible los derechos de los sucesores de los recurrentes fallecidos, teniendo en consideración que D. Feliciano aceptó la herencia de D.ª Yolanda (por quien se ha personado finalmente como sucesor procesal), y de forma condicionada a su cualidad de heredero (según consta transcrito en la providencia recurrida) la herencia de D.ª Fermina (por quien, como demuestra el presente recurso de reposición, no desea personarse como sucesor procesal), y que D.ª Yolanda venía siendo recurrente hasta su fallecimiento en nombre propio y en interés de la comunidad hereditaria de D. Onesimo , lo que permitía a D. Feliciano sostener el recurso de casación conjuntamente formulado por los tres fallecidos.

En consecuencia la providencia recurrida no infringe precepto alguno, es más ni siquiera causa perjuicio al recurrente porque no le obliga a comparecer como sucesor procesal de D.ª Fermina , solo se le requiere a tal efecto pues, como ya se ha dicho, aun de forma condicionada, ha aceptado la herencia de D.ª Fermina .

Hecha la anterior precisión, debe examinarse si existe o no prejudicialidad civil en este recurso, derivada de los dos procesos pendientes en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda del Rey a los que se alude por el recurrente en reposición, y es que el recurrente tiene su interés no tanto, como alega, en averiguar quienes sean los sucesores de D.ª Fermina cuya herencia -se reitera una vez más- ha aceptado condicionada a las circunstancias expuestas en la providencia recurrida, sino en que el presente recurso siga suspendido porque hay dudas sobre la existencia de dicha señora que supuestamente quedarán zanjadas cuando se concluyan esos procesos.

Este planteamiento no puede aceptarse. Esta Sala acordó en providencia de 5 de octubre de 2005 la suspensión del presente recurso de casación para atender a la solicitud de la procuradora D.ª Ana María García Fernández que había venido representando a los fallecidos, que en aquel entonces se entendió por esta Sala efectuada de buena fe, puesto que se alegó la necesidad de tramitar el proceso 475/2004 para rectificar el Registro Civil y después determinar quienes eran los sucesores de D.ª Fermina a fin de que se produjera su sucesión procesal en este recurso, pero los hechos posteriores han puesto de manifiesto que D. Feliciano mantiene de forma consciente una situación de interinidad de ese proceso amparada por una decisión judicial que no obliga a esta Sala, pues los posibles efectos prejudiciales de ese litigio en este recurso de casación solo pueden ser examinados por esta Sala. Y esto es lo que va a analizarse a continuación.

A tal efecto debe partirse de los siguientes elementos:

1) El juicio 475/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda fue promovido por D.ª Yolanda y tiene como objeto la rectificación del Registro Civil para determinar el nombre correcto de su hermana D.ª Fermina ( Fermina , Daniela o Purificacion , según deriva del auto de 11 de diciembre de 2008, dictado en ese proceso, incorporado a este rollo de casación).

2) Tras el fallecimiento de D.ª Yolanda , dicho proceso -el juicio 475/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda- se encuentra en suspenso por auto de 25 de febrero de 2009 hasta que se personen los desconocidos herederos de D.ª Yolanda a continuar la acción de rectificación del Registro Civil o caduque la instancia. En este auto se declara que el procedimiento está terminado provisionalmente y se acuerda su comunicación a otros órganos judiciales con procesos pendientes de D.ª Fermina para que en cada uno de ellos se resuelva según se considere oportuno.

3) El presente recurso de casación dimana de un proceso sobre nulidad de una escritura de préstamo y nulidad de un juicio sumario hipotecario.

De esto se llega a las siguientes conclusiones:

1) Que el objeto del juicio 475/2004 no tiene la prejudicialidad que exige el artículo 43 LEC , pues cuál sea el nombre exacto de D.ª Fermina producirá sus efectos en orden a la correcta designación de dicha señora, pero en nada interfiere para decidir sobre la acción de nulidad de escritura de préstamo y de nulidad de juicio sumario hipotecario.

2) La única trascendencia que podría tener la rectificación del Registro Civil sería la que esta Sala reconoció en la providencia de 5 de octubre de 2005, en orden a facilitar la tramitación de su declaración de herederos con vistas a su personación en este recurso de casación, pero como se ha visto esta situación ha cambiado pues ese proceso -el juicio 475/2004 del Juzgado de Arganda n.º 2- se ha sobreseído provisionalmente esperando a que lo insten los desconocidos herederos de D.ª Yolanda (y pudiendo instarlo por D. Feliciano -que sí es sucesor procesal de dicha señora en este recurso de casación- no se ha hecho).

En definitiva estamos ante una de las situaciones previstas en el artículo 16.3 LEC , que es la siguiente: se desconoce quienes sean los herederos de D.ª Fermina , el posible heredero -según sus propias manifestaciones pues aceptó de forma condicionada su herencia- D. Raimundo no tiene interés en personarse como su sucesor procesal, y esta Sala ha agotado todas las diligencias posibles para facilitar su personación, por tanto de conformidad con dicho artículo debe alzarse la suspensión con las consecuencias que en él se establecen.

Resta por precisar que esta Sala no puede tener en consideración la situación de interinidad de las masas hereditarias de los fallecidos sine die , ya que -además de que esa interinidad está siendo favorecida por el hoy recurrente desde hace más de diez años- el artículo 16.3 LEC no condiciona la continuación del proceso, como se ha visto, a la averiguación de quienes sean los herederos, sino a la práctica de las diligencias necesarias para su localización, que aquí ya se han hecho, con el resultado de que D. Onesimo se ha personado como sustituto procesal de D.ª Yolanda (quien actuaba en este proceso como recurrente y en interés de la masa hereditaria de D. Onesimo -escrito de 10 de abril de 2002 y diligencia de ordenación de 3 de julio de 2002) y manifiesta su voluntad de no personarse como sucesor de D.ª Fermina sin que respecto a esta señora se conozca la existencia de otros posibles herederos.

También conviene precisar que -en la medida en la que D. Feliciano no tiene interés en personarse como sucesor de D.ª Fermina - no puede alegar perjuicio alguno derivado del alzamiento de la suspensión de este proceso, al contrario, como sucesor procesal de D.ª Yolanda se ve favorecido por esa decisión que le permitirá concluir el recurso de casación por él sostenido, pues se presume el interés de quien recurre en que sea visto su recurso.

Para agotar la respuesta a las alegaciones del recurrente en reposición debe hacerse una última precisión. El auto de 25 de enero de 2012 dictado en apelación en los autos 146/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda del Rey, seguidos por D.ª Fermina contra el Banco Español de Crédito, al que se alude en el recurso de reposición - pretendiendo dar al mismo una posible incidencia en la suspensión de este recurso de casación- carece de relevancia a tales efectos, pues no se advierte -ni siquiera se alega- que su objeto verse sobre una cuestión prejudicial que afecte al presente recurso de casación, en los términos exigidos en el artículo 43 LEC . Que en ese proceso se haya acordado la suspensión es irrelevante para la decisión que deba adoptar en el presente recurso esta Sala.

Atendiendo a todo lo expuesto procede desestimar el recurso de reposición formulado por la representación procesal de D. Feliciano , y no habiéndose personado dicho señor como sucesor procesal de D.ª Fermina , siendo desconocidos otros posibles herederos procede declarar como desistido el recurso de casación formulado por dicha litigante fallecida, D.ª Fermina , alzar la suspensión del presente recurso de casación y decidir sobre su admisión así como sobre lo solicitado en el escrito de 12 de julio de 2013 presentado por la procuradora D.ª Ana María García Fernández, según se acordará en la parte dispositiva de este auto.

Esta Sala no aprecia razones por las que deba hacerse expresa imposición de las costas de este recurso de reposición, que no han sido solicitadas por la parte recurrida.

Firmeza de esta resolución.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 454 LEC .