STS, 16 de Enero de 2014
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| ECLI | ES:TS:2014:507 |
| Número de Recurso | 254/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel García Serrano en nombre y representación de Dª Silvia , contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 1814/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona, de fecha 26 de noviembre de 2010 , recaída en autos núm. 776/2010, seguidos a instancia de Dª Silvia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre ORFANDAD en el grado de ABSOLUTA.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 26 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 14 de La Rioja dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º .- La actora Doña Silvia , nacida el día NUM000 -1988 (folios 25 y 85 que se dan por reproducidos), hija de Don Dionisio y de Doña Encarna (folios 84 y 85), que contrajeron matrimonio en fecha 12-03-1988 (folio 84), habiendo estado la demandante bajo la guarda y custodia de los abuelos paternos con quienes venía conviviendo al no poderse hacer cargo de la misma por problemas médicos sus padres (auto 18-12-1989 obrante a folios 88 a 90 que se dan por reproducidos). El matrimonio se declaró disuelto por divorcio por sentencia de fecha 30-05-1994, figurando la esposa en ignorado paradero (folios 32, 109 a 112 que se dan por reproducidos), habiendo fallecido el padre en fecha 13-09-2002 (documento obrante a folio 87 que se da por reproducido).
Solicitada en fecha 30-09-2002 pensión de orfandad (folios 79 a 81), le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 03-10-2002, en cuantía mensual inicial de 90,16 , equivalente al 20% de la base reguladora de 450,78 y con efectos económicos desde el día 01-10-2010 (folio 82 que se da por reproducido).
En fecha 07-11-2002 se solicitó que se incrementará con un porcentaje del 46% la pensión de orfandad por alegar se trataba de orfandad absoluta por abandono de la madre (folio 97); y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27-11-2002 le fue denegado, indicándose que no había constancia de la declaración judicial de ausencia o rebeldía de la madre de la menor (folios 98 y 99 que se dan por reproducidos). No constando que se impugnara judicialmente la anterior resolución administrativa.
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- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10-05-2010, por cumplimiento por la actora de la edad de 22 años en el mes de abril de 2010, se procedió a extinguirle la pensión de orfandad con efectos desde el día 30-04-2010 (folio 119 que se da por reproducido).
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- En fecha 08-06-2010 la actora solicitó el incremento del porcentaje de la pensión de orfandad con el de pensión de viudedad, con efectos económicos desde la fecha del fallecimiento del causante, y que se le rehabilitara la pensión hasta el cumplimiento de los 24 años, completado por escrito de fecha 30-06-2010 (folios 139 a 142 que se dan por reproducidos).
Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 07-07-2010 se estimó en parte la solicitud de revisión efectuada por la actora, reconociéndosele "el derecho a percibir el incremento del 52% con efectos económicos desde el 08-03-2010 a 30-04- 2010, fecha en que cumple los 22 años y por tanto fecha de extinción de la pensión de orfandad" , señalando que los efectos económicos que corresponden son tres meses de antelación a la solicitud de revisión, pero denegando la prórroga de la pensión de orfandad indicando que "el vencimiento de la pensión cuando un progenitor está vivo, es la fecha en que se cumplen 22 años" (folios 149 y 150 que se dan por reproducidos).
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- Interpuesta reclamación previa en fecha 29-07-2010 (folios 126 a 130 que se dan por reproducidos) fue desestimada por resolución de fecha 23-08-2010 (documento obrante a folios 133 y 134 que se dan por reproducidos).
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Silvia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra formuladas".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Silvia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona en fecha 26/11/10 en los autos seguidos con el nº 776/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus términos. Sin costas".
Por la representación de Doña Silvia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 26 de octubre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 8 de marzo de 2012 .
Con fecha 4 de julio de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2014, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que se plantea es si el derecho al incremento de la pensión de orfandad (20 % de la base reguladora) con el de la pensión de viudedad (52% de la base reguladora) en un supuesto de orfandad absoluta (por fallecimiento del padre y ausencia total -en paradero desconocido- de la madre), debe tener efectos económicos desde tres meses antes a la fecha de la solicitud de dicho incremento, en aplicación del nuevo párrafo segundo del artículo 43.1 de la LGSS (en vigor desde el 1/1/2007, por imperativo de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre), que es la tesis del INSS y de la sentencia recurrida o, por el contrario, dichos efectos deben extenderse hasta la fecha del hecho causante, por ser éste anterior al 1/1/2007, que es la tesis que mantiene la parte recurrente en casación unificadora y la sentencia que aporta como contradictoria, que es la del TSJ de Cataluña de 8/3/2012 , nº 1870. Hay un segundo tema que se planteó en instancia y en suplicación, referido a la posibilidad de prorrogar la pensión de orfandad desde los 22 hasta los 24 años, que no ha sido expresamente alegado en casación unificadora y, si lo hubiera sido, no hubiera podido ser admitido pues la sentencia de contraste no se refiere en absoluto a dicho tema.
Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren los requisitos de igualdad sustancial exigidos por el artículo 219 de la LRJS para la procedibilidad de este recurso. En ambos casos se trata de sujetos a los que se les reconoce el incremento de la pensión de orfandad con la de viudedad por ser huérfanos absolutos y en ambos casos el hecho causante (el fallecimiento del progenitor que determina la orfandad absoluta) es anterior a la entrada en vigor de la regla de la retroactividad máxima de tres meses anteriores a la solicitud de los efectos económicos consistentes en incrementar una pensión previamente reconocida, contenida en el art. 43.1, párrafo segundo de la LGSS (en vigor desde el 1/1/2007). Pero mientras la sentencia recurrida aplica dicha regla de retroactividad máxima, la de contraste entiende que, al ser el hecho causante anterior a la entrada en vigor de dicha regla, los efectos económicos deben extenderse hasta la fecha de dicho hecho causante, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala Cuarta del TS, elaborada cuando dicha regla no existía y, por consiguiente, se consideraba que había una laguna que debía interpretarse de esa manera, no haciendo extensiva a los supuestos de "ajuste" posterior de la pensión, la regla que estaba desde antiguo establecida para los supuestos de reconocimiento inicial de la pensión. Dicha doctrina se contenía especialmente en la STS/IV de 7/7/1993 (RCUD 1193/1992 ), adoptada en Sala General y con votos particulares discrepantes.
La doctrina actual de esta Sala Cuarta está establecida en la STS de 29/3/2010 (RCUD 1130/2009 ) en la que se mantiene lo esencial de la doctrina unificada anterior, a saber, "la clara distinción de naturaleza y efectos entre la acción tendente al reconocimiento inicial de las prestaciones (art. 43.1.I:
De acuerdo con todo ello, la citada STS de 29/3/2010 sintetiza así el estado actual de la doctrina unificada en su FD Sexto: " Así, tratándose de la acción tendente al reconocimiento inicial de prestaciones, como es dable deducir del art. 43.1.I LGSS y jurisprudencia que lo interpreta, resulta que: a) el plazo de ejercicio, salvo en los supuestos excepcionales de imprescriptibilidad (prestación contributiva de jubilación - art. 164 LGSS , o prestaciones por muerte y supervivencia - art. 178 LGSS ), es, como regla, de prescripción y de cinco años computados a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate; y b) el plazo de retroacción de los efectos económicos del reconocimiento inicial se limita, en todo caso (sea prescriptible o imprescriptible la referida acción), a los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".
"Por otra parte, cuando se trata de la acción de revisión del contenido económico de prestaciones de Seguridad Social ya reconocidas, como es dable deducir del art. 43.1.II LGSS y jurisprudencia que lo interpreta en su redacción efectuada con vigencia a partir del 1-enero-2007, resulta que: a) en cuanto a su plazo de ejercicio, no existe un límite temporal para el mismo (no siendo, por tanto, aplicable el de cinco años fijado en la sentencia de contraste, como se ha indicado); y b) por lo que respecta al plazo de retroacción de los efectos económicos del incremento ulteriormente reconocido, se limita ahora, a partir del 1-enero-2007 (Ley 42/2006), como regla, a los tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión, con las excepciones previstas en el propio precepto (rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos o revisión derivada de acción de reintegro ex art. 45 LGSS ), sin que, por imperativo de la reforma legal, con posterioridad a dicha fecha, resulte ya aplicable la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta sobre este concreto extremo (en cuanto retrotraía tales efectos económicos a la fecha del reconocimiento inicial, con independencia de que la prescripción pudiera operar frente a las concretas cantidades reclamadas y fijándose dicha prescripción en cinco años) ". Y, coincidiendo la sentencia recurrida con dicha doctrina, debe ser confirmada íntegramente, puesto que la solicitud de incremento de la pensión de orfandad con la pensión de viudedad fue presentada el 8/6/2010 (hecho probado 3º), es decir, cuando ya llevaba más de tres años en vigor el repetidamente citado párrafo segundo del artículo 43.1 de la LGSS .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel García Serrano en nombre y representación de Dª Silvia , contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 1814/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona, de fecha 26 de noviembre de 2010 , recaída en autos núm. 776/2010, seguidos a instancia de Dª Silvia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre ORFANDAD en el grado de ABSOLUTA. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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