STS 82/2014, 13 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, instruyó Sumario nº 3/2011, seguido por delito contra la salud pública, contra Santiago , Íñigo , Rubén , Pedro Francisco , Cristobal , Isidro , Doroteo , Daniel y Victor Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, que con fecha 30 de Mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I. Los procesados, Íñigo , Cristobal , Isidro , y Rubén , este último de nacionalidad rumana, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, organizaron vía marítima, desde la República Dominicana hasta nuestro país, el envío de dos contenedores que, bajo la apariencia de operaciones de comercio de café y muebles entre ambos países, contenían oculta en un doble fondo, el primero, un total de quinientos setenta y cinco (575) paquetes de cocaína, con un peso total de 574.609 kilogramos y el segundo un total de cuatrocientos ochenta (480) paquetes de cocaína, con un peso total de 480,384 kilogramos de tal sustancia.- A tal efectos los Cristobal y Íñigo viajaron hasta la República Dominicana donde llevaron a cabo las gestiones necesarias para los posteriores envíos, regresando ambos el día 13 de Julio de 2010 en el mismo vuelo.- II. Así las cosas, el primero de los contenedores, con número TNCU-9148740, que transportaba aproximadamente unos 420 kilogramos de café de carga legal, arribó en el Puerto de Tarragona a principios del mes Febrero de 2011, siendo la empresa exportadora Cesar Soriano Exportadora de Café de la República Dominicana y el importador la mercantil IMPORT EXPORT TALAYA GROUP, SA, si bien, en un doble fondo construido en el suelo del contenedor fueron hallados los 575 paquetes de cocaína ya mencionados.- El día 10 de Febrero de 2011, previa autorización del Teniente Fiscal de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional el 8 de febrero de 2011 de la entrega vigilada del contenedor y de su apertura por Auto de 10 de febrero de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, el referido contenedor fue transportado hasta el Polígono Industrial La Basala de la ciudad de Castellón, donde fue introducido en una nave, alquilada, a propósito para la recepción de los contenedores, el día 28 de Septiembre de 2010 por Rubén , que actuó por orden de Isidro , quien lo hizo como administrador de la mercantil Instalaciones Jesús y José, SL, perteneciente al procesado Isidro .- Santiago , dominicano, con permiso de residencia NUM000 y Íñigo , se encontraban en el interior de la nave a la espera de la llegada del contenedor para extraer la cocaína escondida en el doble fondo y, después, trasladar la droga a otro lugar empleando para ello el vehículo marca IVECO, modelo CAP, matrícula 2852GSW, propiedad de la mercantil FURGOTUR, que habían alquilado a tal fin, lo que no tuvo efecto a causa de la intervención policial cuando se hallaban en la citada nave, donde se procedió a la apertura del doble fondo en presencia de la comisión judicial, apareciendo en su interior un total de quinientos setenta y cinco (575) paquetes de cocaína, con un peso total de 574.609 kilogramos que, una vez analizada, presentó la siguiente pureza: 367,750 kilogramos de dicha sustancia con una pureza del 64,49% y 208,859 kilogramos con una pureza del 48,24%.- En el momento de su detención el acusado Íñigo portaba un total de 1.780 euros, procedentes de su ilícita actividad, y un llavero amarillo con dos llaves y la leyenda "Nave 9". Por su parte, Santiago llevaba en su cartera una anotación manuscrita que se correspondía con los colores de los plásticos que envolvían los paquetes de droga que aparecieron en el contenedor.- III. Dos semanas después, concretamente, el día 26 de Febrero de 2011, arribó al Puerto de Tarragona a bordo del buque Vegaland, el segundo de los contenedores, con número NODU4507147, siendo exportador Taino Muebles Autopista Duarte de República Dominicana y el importador la mercantil Instalaciones Jesús y José, SL, propiedad, del procesado Isidro , siendo el lugar previsto para la misma nave del Polígono Industrial La Basala de Castellón, habiéndose facilitado como teléfono de contacto de la entrega el nº NUM001 . En un doble fondo construido en el contenedor, que transportaba una carga de muebles, fueron hallados los otros 480 paquetes de cocaína ya descritos con un peso total de 480,384 kilogramos de tal sustancia con una pureza del 73,15 %.- Ante la interceptación del primer contenedor, los procesados no detenidos, Cristobal , Isidro , Pedro Francisco , Rubén , Victor Manuel , Doroteo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales vigentes, a excepción de Daniel , que tiene antecedentes penales no computables, realizaron diversas gestiones telefónicas y personales para la recepción del contenedor en el Puerto de Tarragona y para el cambio del lugar de entrega que, finalmente, convinieron en una nave del Polígono Industrial L'Alterol de la localidad de Silla (Valencia), la cual fue alquilada el mismo día 26 de Febrero por Isidro .- Concretamente, el día 1 de marzo Pedro Francisco y Daniel se desplazan al Puerto de Tarragona a gestionar en el servicio aduanero los trámites para la recepción del contenedor. Asimismo, con el mismo objeto de se reúnen en el Hotel Holiday In de Valencia Pedro Francisco , Victor Manuel , Cristobal , y Daniel , mientras que Doroteo permanece en el parking en actitud vigilante. El día tres de marzo Victor Manuel , Cristobal , Daniel y Doroteo se desplazan a la nave de Silla a supervisar la nave y las dimensiones de la puerta.- El día 4 de Marzo de 2011 finalmente llega el segundo contenedor al polígono de Silla, encontrándose a la espera en las inmediaciones Victor Manuel , Doroteo en cuyo vehículo se encuentran herramientas adecuadas para la apertura del doble fondo del contenedor, y Daniel , procediéndose a su apertura en presencia de la comisión judicial, en el que tras retirar la carga legal, en un doble fondo realizado en la pared del contenedor aparecen un total de cuatrocientos ochenta (480) paquetes de cocaína, con un peso total de 480,384 kilogramos de tal sustancia con una pureza del 63,15 %.- IV. La cocaína intervenida, que tenía por destino la venta a terceros, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 30.219,324 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, absolvemos libremente a Doroteo , Victor Manuel , Daniel y Pedro Francisco del delito de integración en grupo criminal del que venían siendo acusados, y debemos condenar y condenamos: I. A Cristobal como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 64.000.000 euros, y como autor de un delito de integración en grupo criminal, igualmente definido, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- II. A Isidro como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 64.000.000 euros, y como autor de un delito de integración en grupo criminal, igualmente definido, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- III. A Rubén como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 9 años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 64.000.000 euros, y como autor de un delito de integración en grupo criminal, igualmente definido, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- IV. A Pedro Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 8 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 64.000.000 euros.- V. A Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 7 años y medio de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32.000.000 euros.- VI. A Íñigo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32.000.000 euros, y como autor de un delito de integración en grupo criminal, igualmente definido, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- VII. A Santiago como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.- VIII. A Victor Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32.000.0000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.- IX. A Doroteo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de extrema gravedad, ya definido, a la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga, dinero intervenidos, procediéndose la destrucción de la sustancia tóxica incautada y a la adjudicación al Estado del dinero.- Se imponen a los acusados por novenas partes las costas del juicio.- Para el cumplimiento de estas penas se abona a los acusados el tiempo ya trascurrido en prisión.- Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cristobal , Isidro , Rubén , Pedro Francisco , Daniel , Íñigo , Santiago , Victor Manuel y Doroteo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cristobal formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Renuncia a su formalización.

La representación de Isidro formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 851.3 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 851.3 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Rubén basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 851.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

La representación de Pedro Francisco formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO y TERCERO: Al amparo del art. 849.1 y 2 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 850.3 LECriminal .

La representación de Daniel basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 851.1 y 3 LECriminal .

La representación de Íñigo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Santiago basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO y TERCERO: Al amparo de los arts. 851.1 y 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

La representación de Victor Manuel formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Doroteo formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el motivo cuarto del recurso de Doroteo e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Febrero de 2014.

La sentencia de 30 de Mayo de 2013 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón , condenó a Cristobal , Isidro , Íñigo , Rubén , Pedro Francisco , Daniel , Santiago , Victor Manuel y Doroteo , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, y además, a los cuatro primeros como autores de un delito de integración en grupo criminal a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Cristobal , Isidro , Rubén y Íñigo , actuando de común acuerdo organizaron un envío de dos contenedores desde la República Dominicana hasta España, por vía marítima, en cuyo interior, en un doble fondo iría la cocaína, todo bajo la apariencia de operaciones de importación de café y muebles que como mercancía llevaban, respectivamente, los contenedores.

A tal efecto, Cristobal y Íñigo viajaron a la República Dominicana con el fin de coordinar los envíos y efectuar las gestiones oportunas, regresando de la República Dominicana ambos, el 13 de Julio de 2010 en el mismo vuelo.

A principios de Febrero de 2011 arribó al puerto de Tarragona el barco que transportaba el contenedor nº TNCU-9148740 con mercancía declarada de 420 kilos de café, siendo la empresa exportadora de café propiedad de Jose María , y la que lo importaba Import Export Talaya Group S.A. En un doble fondo del contenedor fueron ocupados 575 paquetes de coca.

El 10 de Febrero y previa autorización del Teniente Fiscal de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional de 8 de Febrero, se acordó la entrega vigilada del contenedor acordándose por auto judicial de 10 de Febrero de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón , la apertura del citado contenedor que previamente había sido transportado a una nave del Polígono Industrial La Basala de Castellón, nave que había sido alquilada para tal fin por Rubén según la orden de Isidro , administrador de la mercantil "Instalaciones Jesús y José S,L." de la que era propietario.

En el momento de la intervención policial, en la nave se encontraban Santiago y Íñigo . Dentro de la nave había también un vehículo para trasladar la droga que habían alquilado a tal fin. Abierto a presencia de ellos el contenedor, en un doble fondo aparecieron 575 paquetes de cocaína con un peso de 367'75 kilos con una concentración del 64'4% y 208'85 kilos con una concentración del 48'24%.

A Íñigo se le ocupó, entre otros objetos, un llavero con la inscripción "nave 9" y a Santiago una nota manuscrita con colores que se correspondía con los paquetes de cocaína. Ambos fueron detenidos.

El 26 de Febrero del mismo año 2011, arribó al puerto de Tarragona el segundo de los contenedores nº NODU4507147 siendo la empresa exportadora Taino Muebles, de República Dominicana y el importador "Instalaciones Jesús y José, S.L." , propiedad de Isidro . Inicialmente el destino de este segundo contenedor era también la nave del polígono La Basala de Castellón, pero ante el fracaso del primer envío, los procesados no detenidos --los otros siete-- tras diversas gestiones, convinieron en el cambio de destino del contenedor, que fue trasladado al Polígono Industrial L'Alterol de la localidad de Silla -- Valencia--, donde Isidro alquiló una nave el día 26 de Febrero.

El 1 de Marzo, Pedro Francisco y Daniel van al puerto de Tarragona para los trámites de recepción del contenedor y su destino al Polígono de L'Alterol de Silla. El mismo 1 de Marzo se reúnen en el Hotel Holiday de Valencia, Pedro Francisco , Daniel , Victor Manuel y Cristobal quedando Doroteo de vigilante en el parking, y el día 3 de Marzo se inspecciona la nave alquilada.

El 4 de Marzo, llega el segundo contenedor al polígono de Silla esperándole Victor Manuel , Doroteo y Daniel , llevando en el interior del vehículo herramientas aptas para la apertura del doble fondo del contenedor, procediéndose a la apertura del contenedor en presencia de la comisión judicial, interviniéndose en su interior, 480'38 kilos de cocaína con una concentración del 63'15%.

Concluye el factum concretando el valor de la droga ocupada.

Los nueve condenados han formalizado, cada uno de ellos , un recurso de casación independiente, si bien, hay denuncias comunes a varios recursos.

Pasamos al estudio de los recursos formalizados.

RECURSO DE Cristobal

Segundo.- Aparece condenado por los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño, subtipo de extrema gravedad, y además por el de integración en grupo criminal.

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales alega la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías en relación a la entrega vigilada que se acordó del primer contenedor, al estimar que el mismo estaba destinado a la empresa que había adquirido el café y que estaba domiciliada en Quintanar del Rey --Cuenca--, y sin embargo se alteró el destino del contenedor que fue enviado al polígono La Basala de Castellón donde fue intervenido policialmente, y que ello fue debido a una "interferencia obstativa" del policía que declaró en el Plenario 101.166 que se presentó en el domicilio del importador del contenedor, Sr. Abel , advirtiéndole de que posiblemente en el interior del contenedor iría oculta cocaína y que por eso, convenía que el contenedor fuera al polígono referido de Castellón.

Se estima por el recurrente que esta iniciativa del policía, desconocida para el Fiscal que autorizó la entrega vigilada y para el Magistrado que autorizó la apertura del contenedor, supone una grave irregularidad que vicia toda la diligencia de la entrega vigilada, con la consecuencia --en su tesis-- de no poder valorarse la droga intervenida.

La argumentación del motivo careció de toda credibilidad para el Tribunal de instancia que la rechazó fundadamente.

El Tribunal en la pág. 11 de la sentencia, rechaza por su total falta de soporte probatorio el planteamiento del recurrente. El agente policial indicado, tanto en la instrucción como en el Plenario negó cualquier intervención en el cambio de destino final del contenedor. Reconoció que el exportador del café que llevaba el contenedor --el Sr. Jose María de República Dominicana-- fue quien le comunicó que el destino del contenedor era el polígono de La Basala. En relación al fax se cita por el recurrente en apoyo de su tesis, el examen del mismo acredita que el destinatario final del mismo, el Sr. Abel , envió un fax con fecha 9 de Febrero de 2011 a Justo , es decir, un día antes de la llegada del barco que llevaba el contenedor al puerto de Tarragona, en el que le comunicaba que el destino final del contenedor --el almacén final-- no iba a ser el fijado en el conocimiento de embarque --Bill of Landing-- fijado en Tarragona, sino en el Polígono Industrial de la Basala, en Castellón, nº 126, nave 28.

El insinuado Justo , trabajador de la compañía propietaria del contenedor declaró en el Plenario que el destino final del contenedor era el puerto de Tarragona como se acredita en el Bill of Landing --obrante en el folio 96-- y que por eso no es cierto lo que consta en el fax que recibió del Sr. Abel y que obra en el folio 98 en el que se habla de cambio de destino de Quintanar a Castellón. Fue el Sr. Abel quien le dijo que el destino del contenedor sería Castellón y no Tarragona , lo que supuso el pago de un flete adicional, por lo que el agente policial no realizó intervención alguna en relación al destino final del contenedor.

La versión dada por el Sr. Abel careció de toda credibilidad para el Tribunal sentenciador y a la misma conclusión se llega en este control casacional por las pruebas objetivas antes citadas que refutan tal hipótesis, más aún, debe tenerse en cuenta que si bien el fax del folio 98 lleva --formalmente-- fecha de 9 de Febrero de 2011, es lo cierto que fue enviado el día 16 de Febrero , cuando el contenedor llegó el 10 de Febrero y ese mismo día fue abierto con autorización judicial --auto folio 10 de Febrero, diligencia de apertura del día 10, folios 16 y siguientes--, constando en el auto judicial el conocimiento por el Juez del lugar donde se encontraba el contenedor en el polígono La Basala de Castellón.

Además de la total falta de credibilidad de la tesis del recurrente con lo que la denuncia queda sin sustento fáctico, debemos añadir, ex abundantia , que el recurrente no argumenta ni justifica en qué aspectos reales se ha producido la pretendida nulidad de la diligencia de entrega vigilada, y sin haber argumentado eficazmente qué tipo de vulneración debiera anudarse al cambio de destino, también debe prosperar por esta vía el rechazo de la denuncia efectuada.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El motivo segundo , por igual cauce que el anterior denuncia la violación del secreto de las comunicaciones y en concreto del auto de 25 de Febrero de 2011 que acordó la intervención de dos teléfonos, obrante al folio 138.

También se trató de cuestión alegada en la instancia y rechazada por el Tribunal sentenciador en el f.jdco. primero, apartado 4º.

En síntesis, se dice por el recurrente que los datos facilitados por la policía y que sirvieron para la intervención del teléfono de Cristobal fueron falsos, y se cita en acreditación de ello el contenidos de los oficios obrantes a los folios 966 y 968 de la causa.

Un nuevo examen de esta cuestión permite comprobar la corrección de la decisión del Tribunal de estimar totalmente válidas las intervenciones telefónicas que s originaron en el auto de 25 de Febrero de 2011.

Al folio 138 de la instrucción se encuentra el oficio de la UDYCO-Central de fecha 24 de Febrero de 2011 en el que se da cuenta al Sr. Juez de Instrucción nº 3 de Castellón de unos datos muy concretos :

1) Que en las Diligencias Previas 279/2011 se intervinieron 672 kilos de cocaína que iban ocultos en un contenedor habiéndose detenido a tres personas.

2) Que hay un segundo envío en otro contenedor que al parecer la organización ha enviado y que se va a llevar al mismo sitio donde se depositó el primero (polígono La Basala, Castellón).

3) Que la oficina de DEA-Madrid ha comunicado el envío de ese segundo contenedor.

4) Se comunica igualmente que dos personas Cirilo y Landelino están realizando gestiones para el envío de ese segundo contenedor desde la República Dominicana.

5) Que el llamado Landelino podría ser Cristobal --el actual recurrente-- de quien se dice tiene antecedentes policiales por delito contra la salud pública y medio ambiente y que según la DEA podría ser la persona que ha viajado a República Dominicana.

6) Que efectuadas las comprobaciones correspondientes se comprueba que Cristobal y Íñigo --uno de los detenidos en la operación del primer contenedor-- viajaron a República Dominicana juntos y volvieron a España el 13 de Julio de 2010.

Con estos datos se solicitó la intervención de los dos teléfonos indicados en el oficio y que eran los utilizados por el investigado, Cristobal .

Con estos datos, y con el informe del Ministerio Fiscal --folio 144 de la Instrucción-- en auto de igual fecha --folio 146-- autorizó la intervención de ambos teléfonos.

Desde un mínimo rigor intelectual no puede negarse ni siquiera cuestionarse ni banalizarse los datos objetivos, plurales y totalmente sugerentes de que se están comunicando los tres datos que justifican una intervención telefónica:

1. Que se investiga un delito grave . En el presente caso se habla de la intervención de un contenedor que llevaba ocultos 672 kilos de cocaína y en el que ya existían tres detenidos.

2. Que la persona usuario de los teléfonos a intervenir puede estar implicada en la operación. Y en el presente caso, el tal Landelino --en realidad Cristobal , el recurrente-- resulta que viajó a República Dominicana con uno de los detenidos en la operación del primer contenedor.

3. Que el medio de investigación --la intervención de los teléfonos solicitados-- aparece como medida, idónea para avanzar en la investigación, proporcionada respecto del sacrificio justificado de la privacidad de las intervenciones telefónicas y finalmente necesaria por no existir otros medios menos invasivos.

   Se alega por el recurrente que los datos facilitados por la policía en el oficio indicado fueron falsos. Los hechos hablan por si mismos y la investigación acreditó la veracidad de los indicios facilitados, y por lo que se refiere a los dos oficios de la DEA obrantes a los folios 966 a 968 de las actuaciones, el texto de ellos, que se recoge en el propio motivo, se refiere a las operaciones que terminaron con la intervención policial y ocupación de la cocaína tanto en el contenedor que llevaba la cocaína oculta en el café --el primero-- como el segundo en el que la cocaína iba oculta entre muebles.

   Del hecho que no se cite en dichos informes a Alonso nada puede derivarse sobre la falsedad de los datos. Se facilitan los datos de los que se tiene conocimiento en el momento de la petición para seguir investigando, y por eso se solicita la intervención telefónica, nada anormal, ni menos constitutiva de la nulidad que con tanta ligereza se proclama.

   La intervención fue totalmente válida.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- El motivo tercero , por igual cauce que el anterior denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia . Tal denuncia lo es por consecuencia de la nulidad que se intentó de las intervenciones telefónicas, con lo que se acredita que estamos ante un motivo vicario del anterior , por lo que su suerte corre unida al mismo. De la validez de las intervenciones telefónicas se deriva la validez de todas las pruebas que de ellas se derivan, y recordemos que tales intervenciones telefónicas tuvieron el doble valor de fuente de prueba y de prueba en sí mismas ya que las conversaciones se introdujeron en el Plenario.

   No existió el vacío probatorio que se dice , antes al contrario, la condena del recurrente está sólidamente anclada en un inventario probatorio de cargo que consta claramente expresado en la sentencia, bastando al respecto la lectura del f.jdco. segundo, en el apartado correspondiente al recurrente --pág. 19-- donde con concreta expresión de las fuentes de prueba con cita de las páginas de la encuesta judicial, se concretan y expresan los elementos incriminatorios que sostienen el juicio de certeza incriminatorio declarado en el fallo.

   En síntesis :

1. El viaje a República Dominicana efectuado por el recurrente junto con Íñigo , para concretar los detalles del envío del primer contenedor con droga, regresando ambos a España, junto, el 13 de Julio de 2010. Recordar que Íñigo , como luego veremos fue detenido por la policía en la nave industrial donde se incautó la droga del primer contenedor.

2. El contenido de las intervenciones telefónicas que acreditan su condición de intermediario con los propietarios de la droga a enviar, sus lamentos por el fracaso del primer envío, sus gestiones con otros miembros del grupo -- Isidro y Rubén -- para buscar otro destino para el segundo contenedor.

3. Su presencia en la reunión en el Hotel Holiday de Valencia junto con otros condenados acreditado por los seguimientos policiales y asimismo las medidas de seguridad que adopta.

4. Ser detenido ocupándosele una copia del auto judicial en el que se acuerda la prisión preventiva de Santiago y Íñigo , los dos condenados y recurrentes que fueron detenidos al intervenirse el primer contenedor.

   Todo este inventario probatorio, constituye un cuadro incriminatorio sólido que sostiene la condena tanto por el delito de tráfico como por el de integración en grupo criminal.

   La sentencia todavía añade un dato más constituido por la condena por delito de drogas de fecha 1955. Obviamente, el pasado histórico penal de una persona no sirve para justificar su intervención en un delito posterior . Estamos en un sistema penal que se nuclea alrededor del derecho penal del hecho , no del derecho penal de autor. Por ello tal dato escaso valor tiene y por tanto es perfectamente prescindible sin que se resienta el edificio probatorio.

   Dentro del motivo añade otra denuncia relativa a que no se había propuesto la prueba analítica de la droga del segundo contenedor , con la consecuencia de que no podrá valorarse como tal la cocaína aprehendida en el mismo.

   Al respecto dos previsiones .

   Como consta en los autos se produjo un extravío de los folios 546 a 559 del Tomo II relativo a la analítica de la droga del segundo contenedor. Se reprodujo el informe a instancias, precisamente, del Ministerio Fiscal , y si bien es cierto que en la documental del Ministerio Fiscal se omitió, por error la cita de los folios concernidos, los mismos sí ingresaron en el Plenario ya que su inclusión fue solicitada por las defensas de los recurrentes Santiago , Íñigo y Daniel , por lo que no puede cuestionarse que el informe no ingresara en el Plenario , amén de tratarse la omisión de la cita por el Ministerio Fiscal de un mero requisito formal a la vista de que fue esa parte quien se apercibió de la desaparición de los folios indicados y que solicitó su reconstrucción.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El cuarto motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del subtipo de extrema gravedad del art. 370-3º Cpenal .

   Se dice que no concurre ni el elemento cuantitativo ni el cualitativo.

   Entiende por el elemento cuantitativo que la droga incautada excede mil veces de la venta de notoria importancia que situada por constante doctrina jurisprudencial de esta Sala parra aprehensiones superiores a 750 gramos netos de cocaína, sitúa la extrema gravedad en 750.000 gramos netos, esto es cantidades superiores a 750 kilos --Acuerdo del Pleno no Jurisprudencial de esta Sala de 25 de Noviembre de 2008--.

   En el presente, se dice, el neto de la cocaína aprehendida en las dos operaciones analizadas es de 641'27 kilos, cantidad inferior a los expresados 750 kilos.

   En cuanto a los datos cualitativos, se dice por el recurrente que la droga llegó oculta en unos contenedores, por lo que no puede decirse que se simularon operaciones comerciales internacionales, sino que se aprovechó la relación internacional comercial para enviar la droga oculta en un doble fondo.

   Al respecto debe decirse que si bien es cierto que no concurre el dato objetivo de exceder de los 750 kilos netos la cocaína incautada, sí se dan los otros parámetros agravatorios previstos en el art. 370 Cpenal : se han simulado operaciones de comercio internacional, debiendo rechazarse la artificiosa defraudación del recurrente entre "aprovecharse" de las relaciones comerciales internacionales o de "simular" las relaciones comerciales.

   Es obvio que tratándose de géneros prohibidos siempre se utiliza como cobertura la simulación de operaciones lícitas para aprovecharse y facilitar el tráfico ilícito, buscando siempre un mayor nivel de impunidad, y finalmente, no está de más indicar que existieron contactos entre redes ilícitas dedicadas al tráfico de drogas, en concreto la de la República Dominicana, que poseía la droga y la española que intentó su importación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El quinto motivo , por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima indebidamente aplicado el delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 Cpenal . Se cuestiona la decisión del Tribunal de estimar cometido este delito por el recurrente y otros tres condenados. Se nos dice que el hecho de la pluralidad de personas si se da pero no la pluralidad de delitos ya que el envío de los dos contenedores, en realidad constituyeron una misma operación realizada en dos tiempos.

   Fue correcta la decisión del Tribunal de estimar cometido tal delito de integración en grupo criminal.

   Hay que recordar que la reforma de la L.O. 5/2010 con el fin de clarificar y diferenciar las múltiples referencias a las organizaciones criminales existentes en los numerosos subtipos agravados de la parte especial del Cpenal y establecer un concepto general y auténtico que sirva para deslindar las verdaderas organizaciones criminales de otras agrupaciones delincuenciales que sin poder estimarse organizaciones, superan el mero concepto de codelincuencia, distingue dos situaciones en los arts. 570 bis y 570 ter Cpenal , dando dos definiciones legales.

   La organización criminal a la que se refiere el art. 570 bis se integra por las siguientes cuatro notas:

1. Pluralidad subjetiva: agrupación por más de dos personas.

2. Permanencia: debe tener un carácter estable o por tiempo indefinido.

3. Estructura interna: existencia de un reparto de funciones o tareas.

4. Finalidad criminal: la comisión de delitos o de forma reiterada, falta.

   De estos elementos se deriva que la organización criminal puede tener por finalidad, no solo la comisión de delitos, sino también de faltas y por otra parte que no existe ningún acotamiento en relación a la finalidad de enriquecimiento que debe perseguirse con tal comisión de ilícitos penales, de suerte que pueden tener o no la obtención de un enriquecimiento económico.

   El grupo criminal, al que se refiere el art. 570 ter. del Cpenal responde, según se dice en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 a la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual. Se trata de un fenómeno que se diferencia de las estructuras más complejas y rígidas que presentan las organizaciones criminales.

   El grupo criminal se vertebra alrededor de dos elementos:

1. Pluralidad subjetiva: la unión de más de dos personas.

2. Finalidad: la perpetración concertada de delitos de forma reiterada de falta.

   La diferencia con las organizaciones criminales antes citadas estriba en que en el grupo criminal no existe una estructura organizativa tan cerrada como en las organizaciones criminales --es decir no tienen la estructura y consistencia de una empresa criminal-- y no tienen esa vocación de permanencia . No es necesario que se den estos dos elementos negativos, basta la falta de cualquiera de ellos. En tal sentido, SSTS 719/2013 de 9 de Abril y 950/2013 de 5 de Diciembre , entre otras.

   En definitiva el grupo criminal es una figura residual respecto del concepto de organización criminal .

   Obviamente, la diferenciación entre una y otra figura --organización criminal y grupo criminal-- dependerá de las investigaciones efectuadas y del resultado que arrojen las probanzas analizadas, y siempre, en una labor esencialmente individualizadora como corresponde a todo enjuiciamiento.

   En relación a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que tanto la organización criminal como el grupo criminal constituye un aliud en relación a la codelincuencia, sin perjuicio de recordar, a su vez, las diferencias entre la organización y el grupo a las que ya se ha hecho referencia.

   Pues bien, la sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. cuarto estudia con profundidad el delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter. Cpenal , concluyendo que dicha figura de grupo criminal se dio en el caso enjuiciado al darse los dos elementos que definen el grupo:

1. La de estar formado por más de dos personas, y

2. La de dedicarse a una actividad delictiva, y tan grave, como es la importación de cocaína que se llevó a cabo en dos operaciones y en cada una de ellas con una relevante cantidad de cocaína introducida --en total 641'27 kilos de cocaína neta --.

   Tal grupo criminal está integrado, según la sentencia, por cuatro de los condenados : Cristobal (cuyo recurso se está estudiando en este momento), Isidro , Íñigo y Rubén (cuyos recursos serán estudiados seguidamente).

   En la sentencia se señalan los siguientes datos acreditados por la instrucción que justifican la realidad del grupo criminal:

   1-Las cuatro personas indicadas desarrollaron gestiones en relación a los dos envíos de contenedores.

   2-Estaban en contacto telefónico.

   3- Cristobal y Íñigo fueron juntos a República Dominicana para realizar gestiones en relación al envío de la cocaína y volvieron juntos el 13 de Julio de 2010, que se remitieron en Febrero de 2011.

   4- Isidro le indicó a Rubén que alquilara una nave para el primer envío, y en relación al segundo envío fue el propio Isidro quien la alquiló siendo asimismo quien aparecía como destinatario final del segundo contenedor.

   5-En relación a Rubén alegó en sus declaraciones que con anterioridad a los hechos enjuiciados ya se había recibido otro contenedor, lo que justificó que el alquiler de la nave de Castellón fuera efectuado en Septiembre de 2010, poco después del regreso del recurrente y Íñigo de su viaje a República Dominicana.

   Concluye la sentencia estimando que los cuatro insinuados formaban un grupo criminal y que "....no hay base para atribuir una participación plural en actos delictivos a los restantes acusados ya que solo se detecta su intervención en relación al segundo de los contenedores....".

   En este control casacional verificamos la corrección de los pronunciamientos de la sentencia en relación al delito de integración en grupo criminal careciendo de toda relevancia que el envío de los dos contenedores constituya un único delito como así ha sido calificado.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Isidro

   Séptimo.- Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos . Fue condenado en los mismos términos que el anterior recurrente.

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se alega que no habiéndose propuesto la pericial de la droga del segundo contenedor, no puede valorarse con la consecuencia de eliminar la droga aprehendida en el mismo, lo que, en su tesis, incidiría en la inexistencia del subtipo de extrema gravedad y en la inexistencia del delito de integración en grupo criminal.

   Se trata de cuestión ya alegada en el tercer motivo del anterior recurrente y que ya ha sido estudiada y rechazada, debiéndose estar a lo allí dicho para evitar repeticiones inútiles.

   A mayor abundamiento, solo recordar que la sentencia en el f.jdco. cuarto de la sentencia concretó las fuentes de prueba y elementos incriminatorios que justificaron la condena por los dos delitos. Solo recordar que el recurrente estaba en contacto permanente con los otros tres miembros que conformaban el grupo criminal, que fue quien ordenó alquilar la nave del polígono de Castellón para albergar la cocaína que venía oculta en el primer contenedor, y asimismo, en relación al segundo contenedor, su empresa aparecía como la destinataria y él mismo alquiló la nave en el polígono de Silla-Valencia.

   No existió el vacío probatorio que se dice.

   Procede la desestimación del motivo .

   Octavo.- El segundo motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º LECriminal se denuncia fallo corto porque el Tribunal no dio respuesta a la petición de concurrencia de la atenuante de drogadicción .

   De entrada hay que recordar que el recurrente no ha hecho uso del recurso de aclaración del art. 267 LOPJ tras la reforma dada por la L.O. 19/2003, en su apartado 5º impone al recurrente que apreciase una omisión de respuesta a una cuestión jurídica oportunamente deducida debe utilizar el cauce del recurso de aclaración evitando de este modo la utilización del recurso extraordinario de casación, evitando una litigiosidad innecesaria cuando la Ley ofrece sólidas alternativas para resolver tal omisión. En tal sentido, SSTS 922/2010 ; 640/2011 ; 33/2012 ; 417/2012 ; 487/2012 ó 671/2012 .

   El recurrente ha omitido este trámite preceptivo y en consecuencia, ya por esta razón de forma se incurre en causa de desestimación .

   No obstante con el fin de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, podemos dar respuesta, de fondo, a la cuestión alegada, en sentido adverso porque la situación del recurrente es del todo similar a la analizada en la sentencia en el f.jdco. séptimo en relación al también recurrente Íñigo en el que el Tribunal rechazó la concurrencia de tal atenuante por no bastar el mero consumo de drogas, exigiéndose una afectación singularmente de la facultad volitiva, es decir, de los frenos inhibitorios para abstenerse de conceder ilícitos penales, y cuando se participa en operaciones de importancia en tráfico de drogas, como es el caso, no resulta aplicable atenuación alguna de la responsabilidad penal. El informe de los folios 1908 a 1922 no objetiva déficit volitivo alguno y el simple patrón de consumo de drogas no autoriza , sin más, la atenuación. SSTS 609/1999 ; 647/2003 ; 1057/2010 ; 769/2011 ; 750/2012 ; 370/2013 ó 870/2013 , entre otras.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- El motivo tercero , por el cauce del Quebrantamiento de Forma denuncia denegación de prueba , en concreto que por la Embajada de Estados Unidos se enviaran al Juzgado los informes de la DEA, prueba propuesta en la instancia que fue rechazada tanto vía recurso de reforma como de apelación y que según el recurrente tenía la finalidad de acreditar la existencia de un agente encubierto y todo ello relativo a lo manifestado al agente policial nº 101.166 por el Sr. Jose María , remitente del primer contenedor, que llevaba café y en un doble fondo cocaína en el sentido de que podría haber cocaína oculta en el contenedor, y en relación a ello, se insiste en el hecho de que el contenedor se desvió, por decisión del agente, de su destino final previsto a Quintanar del Rey -Cuenca- para llevarlo a Castellón.

   Esta cuestión ya ha sido tratada y rechazada en la tesis del recurrente en el recurso anterior, en el motivo primero.

   A lo allí dicho nos remitimos.

   La prueba no era necesaria.

   Procede la desestimación del motivo .

   Décimo.- El motivo cuarto , por la vía del error iuris denuncia como indebida la individualización judicial de la pena que se le impuso, tanto en relación al tráfico de drogas --once años y multa-- como en relación al de integración en grupo criminal --un año de prisión--.

   Se alega que no concurrió la extrema gravedad porque la cocaína incautada no superó los 750 kilos netos ni tampoco concurrieron los otros elementos aludidos en el art. 370-3º Cpenal .

   Se trata, nuevamente, de cuestiones ya resueltas en el anterior recurso , concretamente en el motivo cuarto, por lo demás, la sentencia en el f.jdco. octavo justifica la individualización de las penas impuestas y en este control casacional verificamos que las penas respetan el principio de proporcionalidad desde las exigencias derivadas de la gravedad de los hechos y el grado de culpabilidad del recurrente.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Rubén

   Undécimo.- También el recurrente fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de extrema gravedad y de integración en grupo criminal, si bien se le aplicó unas penas ligeramente inferiores a los dos recurrentes anteriores, en concreto nueve años de prisión por el primer delito y nueve meses por el segundo.

   Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías denuncia la existencia de delito provocado anclado en el hecho de que el agente policial 101.166 hubiese ordenado el cambio de destino final del primer contenedor que debía ir a Quintanar del Rey, en Cuenca, donde tenía su domicilio el importador, y se desvió a Castellón al Polígono Industrial de La Basala.

   Se trata de cuestión ya resuelta en los recursos anteriores --motivo primero del primer recurrente y tercero del segundo recurrente-- y a lo allí dicho nos remitimos.

   El segundo motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia tres vicios procesales del art. 851-1º LECriminal .

   El de contradicción porque se dice en el factum que el recurrente formaba parte del grupo criminal, y sin embargo se añade que por orden de Isidro alquiló la nave en el polígono industrial de Castellón.

   El de falta de claridad porque no se dice como se organiza el grupo criminal del que forma parte.

   El de predeterminación porque en el factum se emplean términos jurídicos como el de "entrega vigilada".

   No concurren ninguno de los tres vicios denunciados y de forma sintética, porque es numerosísima la jurisprudencia de esta Sala en relación a los términos citados, basta decir que la contradicción debe ser interna al relato probado de suerte que se afirme y se niegue lo mismo en el factum . No ocurre en el caso contemplado. No hay contradicción en que se pertenezca a un grupo criminal, menos estructurado que la organización criminal como ya se ha razonado y ello es compatible con que exista alguna organización sencilla, el grupo, es obvio, no va a actuar en clave asamblearia.

   No concurre la falta de claridad , en cualquier organización criminal, tanto en las estimadas en sentido propio --las del 570 bis. como también la del grupo criminal del art. 570 ter.--, resulta obvio que la clandestinidad es consustancial a su quehacer delictivo por lo que no puede pretenderse que se acredite el organigrama de la actividad del grupo. En el factum valorado en su integridad se narra la actividad del grupo, sus reuniones y sus decisiones, y todo ello en términos claros y comprensibles y sobre todo, suficientes para estimar la realidad del grupo criminal y de sus componentes.

   Finalmente, por lo que se refiere a la predeterminación , recordando que por razones obvias, el factum en cuanto relación de hechos debe estar en relación y conexión con la subsunción jurídica, salvo flagrante incongruencia, es claro que en el factum no se definen delitos sino que se describen hechos , y un hecho fue la entrega vigilada.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los delitos de tráfico de drogas y de integración en grupo criminal por el que ha sido condenado el recurrente.

   El recordatorio de que el presupuesto de admisión de este cauce casacional es el respeto al factum fijado por el Tribunal, ya que el marco de la disidencia que permite el cauce casacional se circunscribe a la subsunción jurídica. El recurrente no respeta esta línea infranqueable, y por tanto se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

   En los hechos probados se narran hechos que vertebran los delitos por los que ha sido condenado, y en esa relación fáctica se incluyen el conocimiento y consentimiento del recurrente en prestar sui actividad al fin delictivo.

   Más aún, en la sentencia se concretan los elementos incriminatorios de cargo en la pág. 18 de la sentencia, f.jdco. segundo.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error del Tribunal en la valoración de la prueba en relación al consentimiento del recurrente en participar en la operación de drogas y en su integración en el grupo criminal.

   Cita como documento que acreditaría el error el alquiler de la nave industrial de Castellón, así como de la furgoneta lo que fue siguiendo las instrucciones de Isidro , así como el resto de gestiones que efectuó siempre por indicación de aquél.

   Se trata de documentos que carecen de toda potencia acreditativa del error que se pretende.

   Como ya se ha dicho, dentro de un grupo criminal puede existir una gestión de temas, de suerte que no todos lo hagan todo, y asimismo puede haber situaciones en que alguno del grupo tome determinadas iniciativas. Eso es lo que ocurrió en este caso, y, precisamente, por ello la pena impuesta al recurrente es ligeramente inferior a la impuesta a Isidro .

   Procede el rechazo de los cuatro motivos del recurso estudiado .

   RECURSO DE Íñigo

   Duodécimo.- Se trata del cuarto integrante del grupo criminal que además, ha sido condenado como autor del delito de tráfico de drogas a la pena de siete años y multa.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos , si bien anunció cinco motivos habiendo desistido de dos de ellos. Mantenemos la enumeración en aras a la claridad.

   El motivo primero , denuncia quiebra en el derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo capaz de soportar la condena.

   En su argumentación, reconoce el viaje efectuado a República Dominicana y la vuelta de allí el 30 de Junio de 2010 en unión de Cristobal , pero alega que fue viaje efectuado siete meses antes de la llegada del primer contenedor y que tampoco en los informes de la DEA se le cita.

   Sabido es que el ámbito del control casacional en relación a la denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consiste en efectuar un triple control.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Pues desde la doctrina citada, verificamos que el Tribunal sentenciador en el f.jdco. segundo, pág. 17, concretó las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron arribar a la condena dictada y en concreto se citan tres datos de singular potencia acreditativa.

   1) Efectúa un viaje a República Dominicana volviendo junto con Cristobal , el 30 de Julio de 2010, ciertamente los dos contenedores fueron enviados después, pero la inferencia del Tribunal sobre la finalidad del viaje es totalmente razonable dadas las conversaciones telefónicas intervenidas.

   2) Fue detenido por la policía en la nave industrial donde se llevó el primer contenedor.

   3) Tenía el resguardo del alquiler de una furgoneta que allí estaba para trasladar la cocaína, habiéndola alquilado, formalmente, un familiar suyo, pero él tenía las llaves y el justificante del alquiler.

   En este control casacional verificamos que existió prueba válida, legalmente introducida en el Plenario y suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia para justificar la condena, prueba que fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimotercero.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado estaría en grado de tentativa y no de consumación ya que nunca tuvo la posesión de la droga.

   La tesis es improsperable. El Tribunal de instancia justifica la consumación en los siguientes términos:

   "....La apreciación de ambos delitos es en grado de consumación, no pudiendo acogerse la propuesta de tentativa de algunas de las defensas en relación al delito contra la salud pública, que por ser delito de mera actividad y no de resultado es de consumación anticipada ya que basta la realidad del material de peligro que nace de las conductas típicas descritas en el art. 368 ( STS 24-1-2013 ). Igualmente existe una reiterada y constante doctrina del TS que considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado (Sentencias de 16 de noviembre de 2012 y 2104/2002 , de 9 de diciembre)....".

   Basta recordar que no puede sostenerse la tesis de la tentativa cuando el recurrente, integrante en el grupo criminal, promovió el transporte de la droga desde la República Dominicana hasta España, y estaba esperando el contenedor en la nave industrial donde se iba a producir la descarga -- STS 794/2012 , entre otras muchas--.

   Procede la desestimación del motivo .

   Los motivos tercero y quinto fueron desistidos .

   El motivo cuarto , por la vía del error iuris denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante de drogadicción .

   El Tribunal rechazó fundadamente tal petición en el f.jdco. séptimo razonando que no basta el simple consumo de drogas para estimar la concurrencia de una disminución de la imputabilidad y teniendo en cuenta que la analítica efectuada se limita al resultado de la analítica de los cabellos --folios 281 y 289 Rollo de Sala--, y que el informe emitido por el psicólogo la trabajadora penal se limitan a una entrevista personal y a cumplimentar unos formularios, se estimó no acreditada la realidad de la atenuante solicitada.

   Se comparten los razonamientos de la sentencia además de verificar que se incurre en causa de inadmisión porque no se respetan los hechos probados de la sentencia en los que nada aparece respecto de la pretendida existencia de la adicción a drogas.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Pedro Francisco

   Decimocuarto.- El recurrente y los restantes cuyos recursos serán estudiados seguidamente fueron condenados exclusivamente como autores del delito de tráfico de droga subtipo de extrema gravedad , por no estimar el Tribunal sentenciador prueba de su integración en el grupo criminal que quedó concretado en los cuatro recurrentes cuyos recursos ya han sido estudiados.

   Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

   El primer motivo , denuncia la vulneración del derecho a la presunción por no estimar que exista prueba de cargo de su implicación en el segundo contenedor que llevaba oculta cocaína.

   Dentro del recordatorio de la doctrina ya expuesta sobre el ámbito del control casacional en relación a la denuncia de la violación del derecho a la presunción de inocencia que efectuaba en el motivo primero del anterior recurrente, pasamos a las respuestas a la denuncia.

   En síntesis se dice en la argumentación del motivo que el recurrente fue ajeno a todo lo referente a la llegada del primer contenedor --lo que no es cuestión de controversia-- y que solo aparece en relación al segundo contenedor pero tres días antes de que llegara y que no se le ocupó ni droga ni nada relevante.

   El Tribunal sentenciador, al igual que hizo con los demás condenados, concretó en el f.jdco. segundo --pág. 20-- las fuentes de prueba y los elementos probatorios que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria .

   En síntesis el Tribunal sentenciador se refiere a los siguientes datos :

   1-Los mensajes y conversaciones intervenidos entre los teléfonos del recurrente y los de Cristobal cuyo contenido es claramente explícito, no obstante el lenguaje críptico empleado, de que se trata de droga. Se habla de que "el documento está entregao" "que se ven en el hotel en una hora" , lo que así fue por los seguimientos policiales de que fueron objeto.

   2-Su presencia en la reunión del Hotel Holiday con Cristobal , que fue observada por la policía.

   3-Finalmente se hace referencia a que se le intervinieron tres teléfonos móviles más otros 14 que tenía en su domicilio.

   4-Sus gestiones son sms para conseguir el desvío del contenedor desde el puerto de Tarragona hasta el polígono La Basala de Castellón.

   Finalmente y ya solo con un valor mucho más relativo se hace referencia a sus antecedentes policiales por asociación ilícita y tráfico de drogas, datos que obviamente no pueden servir para acreditar su participación en los hechos ahora enjuiciados, pero sí solo para reconocer la ubicación de él en lo que se podía denominar "mundo de la droga".

   Dentro del motivo se añaden otras cuestiones tales como la posible existencia de un delito provocado por el hecho del cambio de destino del segundo contenedor --que se atribuye a la policía-- así como la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta. Se trata de cuestiones alegadas por otros recurrentes cuyos recursos ya han sido estudiados recibiendo respuesta adecuada tales denuncias, solo que en sentido adverso a lo interesado, por lo que nos remitimos a lo ya dicho para evitar reiteraciones.

   Como denuncias nuevas , se refiere a que se quebrantó el derecho al Juez predeterminado porque habiéndose incautado los dos contenedores, uno en Valencia y otro en Castellón, la competencia sería de la Audiencia Nacional ya que se vulneró el principio acusatorio porque el relato del Ministerio Fiscal no incluyó los elementos del delito por el que ha sido condenado.

   Ambas cuestiones deben ser rechazadas .

   Hay que recordar que es preciso relativar los conflictos de competencia entre las Audiencias Provinciales y la Audiencia Nacional, ya que ambas tienen la misma competencia por razón de delito en materia de drogas, solo que la jurisdicción de la Audiencia Nacional es más especializada. Ciertamente se intervinieron en dos provincias distintas los contenedores, pero es igualmente cierto que de un lado esta cuestión se suscita ahora por primera vez, sin que el recurrente hubiese planteado la cuestión al amparo del art. 666 como artículo de previo pronunciamiento y como cuestión nueva debe ser rechazada. A ello debe añadirse que para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional junto con la diversidad de jurisdicciones territoriales debe darse, además , la nota de que los delitos sean cometidos por bandas o grupos organizados, nota que falta en este caso para el "grupo criminal" introducida en la L.O. 5/2010 no es una banda u organización criminal.

   En relación a la violación del principio acusatorio, basta la lectura del escrito del Ministerio Fiscal para conocer los hechos de los que se acusó al recurrente.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimoquinto.- Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo y tercero del recurso por las vías del error iuris del art. 849-1º LECriminal y del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncian como indebida la aplicación del delito contra la salud pública, subtipo de extrema gravedad del que fue condenado el recurrente.

   Como documento que acreditaría el error de tal valoración se alega que no se introdujo en el Plenario el informe de sanidad respecto del segundo contenedor y por tanto no puede estimarse que lo hallado en el contenedor fuera cocaína.

   Estamos en presencia de la misma cuestión ya suscitada por el primer recurrente y otros más, y por tanto nos remitimos a lo allí dicho para evitar repeticiones.

   Obviamente, mantenido el factum , no puede cuestionarse la corrección de la subsunción jurídica.

   El motivo cuarto , por la vía del Quebrantamiento de Forma también suscita cuestión ya debatida. Se refiere a la testifical de los funcionarios de la DEA.

   Procede el rechazo de los tres motivos .

   RECURSO DE Daniel

   Decimosexto. - El recurrente, según la sentencia es la persona de confianza de Pedro Francisco , es de profesión abogado y acompañó a Pedro Francisco a la reunión del Hotel Holiday. Su actuación se centró en gestionar el cambio del destino del segundo contenedor que de La Basala -Castellón- fue modificado a Silla como consecuencia del fracaso de la primera operación.

   Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   El primer motivo , por violación del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo capaz de sostener la condena.

   El Tribunal en las págs. 21 y 22, f.jdco. segundo, concreta, al igual que lo hizo con los demás condenados, las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que justificaron la condena.

   En síntesis , se refieren a los siguientes hechos :

   1-Por las conversaciones telefónicas y seguimientos se acreditaron sus gestiones para conseguir el traslado del segundo contenedor desde el destino inicialmente previsto -el polígono La Basala-Castellón- a Silla-Valencia- a consecuencia del fracaso del primer envío del primer contenedor.

   2-Acompaña a Pedro Francisco en la reunión del Hotel Holiday.

   3-Se le detecta junto a la nave del polígono de Silla junto con Doroteo y Victor Manuel , cuando llegó el segundo contenedor, operación controlada por la policía, procediéndose por la comisión judicial a la apertura del contenedor.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   Procede la desestimación del motivo .

   Los motivos segundo y tercero del recurso por la vía del error iuris interesan que, en todo caso, el delito del que ha sido condenado estaría en grado de tentativa , o bien sería cómplice o encubridor.

   Ninguna de las tesis puede prosperar. La tesis de la tentativa ya ha sido alegada por otros recurrentes y fue rechazada correctamente por el Tribunal sentenciador, lo que en este control casacional compartimos.

   En relación al encubrimiento o complicidad debe estar rechazada. La actividad del recurrente lo es cuando se está cometiendo el delito, es decir cuando fruto del acuerdo anterior, y tras gestionar el nuevo destino al polígono de Silla, va a esperar al camión con el contenedor, todo ello supone una actividad nuclear del recurrente, no periférica ni prescindible . Recuérdese su condición de abogado y por ende los conocimientos jurídicos que facilitaron las gestiones en la aduana del puerto de Tarragona.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   El motivo cuarto , por el cauce del error facti denuncia error en el que había incluido el Tribunal al asignarle las gestiones de cambio del destino final del contenedor. Se dice que el destino viene marcado en el Bill of Landing --conocimiento de embarque--, al que cita como documento que acreditaría el error.

   Tal documento carece de toda fehaciencia acreditativa del error que dice el recurrente, y además, hay otras pruebas que acreditaron el cambio de destino. También esta cuestión ha sido tratada por otros recurrentes.

   Procede la desestimación del motivo .

   Finalmente, el motivo quinto alega Quebrantamiento de Forma del art. 851-1 y 3 LECriminal .

   En la argumentación se alega predeterminación y fallo corto . Se vuelve a insistir en las declaraciones Don. Abel --receptor del primer contenedor-- y del cambio de destino y en relación a la predeterminación se dice que es el fallo el que incurre en tal vicio.

   RECURSO DE Santiago

   Decimoséptimo.- Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos en los que, al igual que en recursos precedentes, se abordan cuestiones comunes.

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

   Realmente el desarrollo del motivo se ciñe de forma exclusiva a la nulidad de las intervenciones telefónicas que se iniciaron con las intervenciones telefónicas que comenzó con la intervención de los teléfonos del también recurrente Cristobal , acordada por auto de 25 de Febrero de 2011, ya que los datos facilitados por la policía a la autoridad judicial fueron falsos. Se trata de idéntica denuncia a la efectuada por el recurrente Cristobal en el motivo segundo de su recurso y reiterada por otros.

   Nos remitimos a las argumentaciones ya expuestas en dicho recurso para rechazar la misma denuncia.

   En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya hemos dicho que no lo desarrolla el recurrente, tal vez por entender que de la pretendida nulidad de las intervenciones, devendría nulo todo el resto del inventario probatorio. Obviamente, declarada la validez de tales intervenciones, queda --quedó-- sin sustento la denuncia y las otras anudadas a ella. No obstante, con la finalidad de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, verificamos en este control casacional , que el Tribunal sentenciador al igual que efectuó con el resto de los condenados concretó las fuentes de prueba y los elementos probatorios que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria que alcanzó el canon de "certeza más allá de toda duda razonable". En efecto en el f.jdco. segundo, pág. 17, se concretan los datos en los siguientes:

   1-Fue detenido por la policía en el interior de la nave industrial del polígono de La Basala donde fue trasladado el primer contenedor junto con Íñigo , que recordemos, junto con Cristobal marchó a República Dominicana para gestionar el envío de la cocaína, volviendo juntos de dicho país en el mismo vuelo, debiendo añadirse que es de nacionalidad dominicana, país del que procedían los contenedores.

   2-Se le encontró en su poder una nota manuscrita con unos colores que tras la apertura del doble fondo del contenedor, permitió comprobar que los paquetes que contenían la cocaína iban envueltos en plásticos de colores, colores que coincidían con los encontrados en la nota manuscrita. Se dice en la sentencia que con ello se trataba de comprobar si el "pedido" era correcto. "Nos encontramos ante un indicio de singular potencia acreditativa" , se nos dice, y con toda razón.

   3-Además como otros datos, se señala que se le ocupó un móvil idéntico al ocupado a Íñigo --con el que fue detenido--, así como un llavero con dos llaves y la leyenda "Nave 9" que pudiera ser indicativo del traslado de la cocaína a otro lugar.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal denuncia falta de claridad y predeterminación del fallo añadiendo sin acotar nada al respecto, además, la falta de introducción del informe pericial en el Plenario sobre la droga ocupada en el segundo contenedor.

   Se trata de cuestiones ya alegadas en lo referente a la pericial de la cocaína, y por lo que se refiere a los vicios procesales nada argumenta, agotándose la denuncia en la sola enunciación.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero , también se refiere a cuestiones ya estudiadas y rechazadas en los recursos anteriores. Se alega la existencia de delito provocado por la pretendida --y rechazada-- afirmación de que el contenedor primero fue desviado de su destino final a instancias de la policía.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador lo que anuda al hecho de que todo el inicio del proceso lo fue por las fotocopias remitidas por la DEA y que se entregaron a la autoridad judicial meses después de que el Juez autorizara la intervención del teléfono de Cristobal -- autorización judicial de fecha 25 de Febrero de 2011 y remisión al Juez de los Informes de la DEA el 6 de Mayo 2011--.

   La alegación excede del ámbito del motivo escogido por el recurrente por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Solo recordar que las intervenciones telefónicas se acordaron por los informes remitidos por la UDYCO como ya se ha dicho con anterioridad.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Doroteo

   Decimoctavo. - Su recurso está desarrollado a través de seis motivos .

   Los motivos primero y segundo alegan, respectivamente, que la actuación del recurrente sería la de cómplice , no la de autor, y en todo caso el delito se encontraría en grado de tentativa y no de consumación.

   Se trata de cuestiones ya alegadas por otros recurrentes y que deben ser rechazadas.

   Basta recordar que:

   1) El recurrente desempeñó funciones de vigilancia en la reunión del día 1 de Marzo en el Hotel Holiday de Valencia entre Pedro Francisco , Victor Manuel , Cristobal y Daniel .

   2) Que el día 3 de Marzo estaba esperando la llegada del camión con el segundo contenedor en el polígono de Silla.

   3) Que se le ocupó en el maletero del coche unas herramientas claramente indicativas del destino que iba a darlas que no era otro que el de acceder al doble fondo del contenedor donde estaba oculta la cocaína, ya que se trataba, entre otras, de una sierra radial, discos de cortar aceros grandes y pequeños, un cortafríos, maceta, mono, guantes, una pata de cabra y otros elementos citados en la sentencia --pág. 23-- respecto de los que la sentencia dice que "tienen una singular potencia acreditativa" del conocimiento por el recurrente de la cocaína oculta. Obviamente, este aporte al fin delictivo no puede estimarse periférico y prescindible, sino nuclear , por lo que la condición de autor es clara. La sentencia en el f.jdco. sexto rechaza la tesis de la complicidad de forma fundada, lo que verificamos en este control casacional.

   Por lo que se refiere a la tentativa, nos remitimos a lo dicho en relación a esta cuestión.

   Procede el rechazo de ambos motivos .

   El motivo tercero , cuestiona la aplicación del subtipo de extrema gravedad por los mismos razonamientos alegados por otros recurrentes: el neto de la cocaína no llega a 750 kilos y no existieron operaciones comerciales fraudulentas o simuladas, sino simplemente aprovechadas.

   Procede el rechazo por los razonamientos ya expuestos en el estudio de los recursos anteriores.

   El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, cuando por la extensión de la pena de prisión que se le impuso --siete años de prisión--, no procedería la fijación de tal responsabilidad personal de acuerdo con el art. 53-3º del Cpenal que exime de tal responsabilidad a los condenados a pena de prisión superior a cinco años.

   El motivo debe prosperar y extenderse sus efectos de acuerdo con el art. 903 de la LECriminal a los recurrentes que se encuentren en la misma situación que el actual recurrente, es decir a Santiago y a Victor Manuel , lo que así se acordará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo .

   El motivo quinto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal alega error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación a la cocaína del segundo contenedor porque no se introdujo el informe pericial en el Plenario.

   Nos remitimos a lo dicho en recursos anteriores que alegaron idéntica cuestión.

   El motivo sexto, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Desde la doctrina de la Sala expuesta en el estudio de recursos anteriores, verificamos en este control casacional que la sentencia en el f.jdco. segundo, pág. 23, concretó las fuentes de prueba y elementos incriminatorios que le permitieron arribar a la sentencia condenatoria.

   Ya nos hemos remitido en el estudio del primer motivo de este recurso. Efectúa labores de vigilancia en la reunión en el Hotel Holiday, se le encontró en las proximidades de la nave donde llegó el segundo contenedor, llevando en el vehículo las herramientas a que ya se ha hecho referencia, se le ocupó el resguardo de un ingreso por importe de 1.500 euros.

   No existió el vacío probatorio que se dice . El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Victor Manuel

   Decimonoveno.- Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   Se trata de la persona que junto con el anterior recurrente, Doroteo estaba en el polígono industrial de Silla a la espera del segundo contenedor.

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

   Damos respuesta desde la doctrina ya expuesta en otros motivos.

   Sostiene el recurrente que no existe prueba alguna que le relacione con el primer contenedor. Parece que admite su intervención consciente en la descarga del segundo contenedor, pero señala que es ajeno a los hechos anteriores para con ello sustentar otro motivo posterior en el que reclama se aprecie el delito en grado de tentativa.

   La sentencia, folio 22, relaciona para él las siguientes pruebas :

   1. Interviene en la reunión del Holiday In en la que la fuerza pública detecta que abandona el lugar visiblemente enfadado.

   2. En el momento de su detención intenta deshacerse de una tarjeta de teléfono arrojándola al suelo, y en sus desplazamientos adopta evidentes cautelas con cambios bruscos de velocidad.

   3. Acude a las inmediaciones del Polígono de Silla el día de llegada del segundo contenedor y el día antes se desplaza igualmente al lugar con Cristobal y Doroteo comprobando la puerta de entrada.

   4. Utiliza tres teléfonos móviles, uno de ellos marca Samsung color negro igual al utilizado por Pedro Francisco .

   5. Participa en la recepción del segundo contenedor lo que confirma su presencia en las inmediaciones de la nave el día 4 de marzo y el día previo.

   En este control casacional verificamos que la denuncia de vacío probatorio de cargo es totalmente inconsistente . El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías que fue introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba, en fin, que fue razonada y razonablemente motivada alcanzando el canon de certeza más allá de toda duda razonable.

   Abordamos conjuntamente los motivos segundo, tercero y cuarto que respectivamente abordan la nulidad de las intervenciones telefónicas , la pretendida inexistencia del subtipo de extrema gravedad, y, finalmente que el delito está en grado de tentativa.

   Las tres cuestiones han sido objeto de alegación por otros recurrentes y de estudio y rechazo por esta Sala Casacional en el estudio de los respectivos recursos, por lo que en evitación de reiteraciones, nos remitimos a lo ya dicho.

   Procede el rechazo de los tres motivos .

   El motivo cuarto , estima que su participación en el delito supondría una complicidad .

   La sentencia al señalar las reuniones previas en las que interviene, la comprobación de la nave el día anterior a la llegada del contenedor y el mismo día de llegada del contenedor al indicar que al ser detenido en las inmediaciones de la nave estaba con Daniel y Doroteo , teniendo en el vehículo de este último "herramientas adecuadas para la apertura del doble fondo del contenedor" , está dibujando una participación no accesoria sino esencial para la descarga y posesión material de la droga que excluye la mera complicidad .

   Procede la desestimación del motivo .

   Vigésimo.- En materia de costas, visto el rechazo de los recursos formalizados por todos los recurrentes excepto por Doroteo , el que ha sido admitido parcialmente , en su motivo cuarto al prosperar la petición de que se eliminase la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas, procede la condena en costas de las causadas por todos los recurrentes excepto por el insinuado Doroteo .

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Cristobal , Isidro , Rubén , Íñigo , Pedro Francisco , Daniel , Santiago y Victor Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, de fecha 30 de Mayo de 2013 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Doroteo , contra la referida sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas causadas de su recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, Sumario nº 3/2011, seguido por delito contra la salud pública, contra Santiago , con permiso de residencia NUM000 , hijo de Candida y de Ismael , nacido en Bajos de Haini (República Dominicana) el día NUM002 de 1972, en situación de prisión preventiva; contra Íñigo , con D.N.I. número NUM003 , hijo de Penélope y de Juan Pablo , nacido en Sueca (Valencia), el día NUM004 de 1974, y vecino de Sueca, CALLE000 nº NUM005 ; contra Rubén , con NIE NUM006 , hijo de Bernabe y de Elisabeth , nacido en Jivele (Rumania), el día NUM007 de 1967, en prisión por esta causa; contra Pedro Francisco , con D.N.I. número NUM008 , hijo de Rafael y de Soledad , nacido en Alicante, el día NUM009 de 1958 y vecino de Altea (Alicante), CALLE001 nº NUM010 ; contra Cristobal , con D.N.I. número NUM011 , hijo de Mariano y de Filomena , nacido en Simat de la Valldigmna (Valencia), el día NUM012 de 1973, en situación de prisión preventiva; contra Isidro , con D.N.I. número NUM013 , hijo de Rafael y de Elisabeth , nacido en Carlet (Valencia), el día NUM014 de 1977, en prisión por esta causa; contra Doroteo , con D.N.I. número NUM015 , hijo de Hilario y de Agueda , nacido en Alzira (Valencia) el día NUM016 de 1972, y vecino de Riola (Valencia), AVENIDA000 nº NUM017 NUM018 ; contra Daniel , con D.N.I. número NUM019 , hijo de Juan Miguel y de Miriam , nacido en Sueca (Valencia), el día NUM020 de 1968, y vecino de Valencia, CALLE002 nº NUM021 - NUM022 - NUM016 y contra Victor Manuel , con D.N.I. número NUM023 , hijo de Bartolomé y de Bárbara , nacido en Burjassot (Valencia) el día NUM024 de 1970 y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE003 nº NUM017 - NUM025 , con instrucción, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: