SAN, 12 de Febrero de 2014
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:526 |
| Número de Recurso | 26/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a doce de febrero de dos mil catorce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el presente recurso, por el trámite del procedimiento especial de Derechos Fundamentales nº 26/2013 seguido a instancia de IBERDROLA SA que comparece representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia y dirigida por el letrado Don Juan José Lavilla Rubira, siendo parte demandada la Comisión Nacional de Energía, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandada ENDESA SA representada por el Procurador Manuel Lanchares Perlado y defendida por el letrado Don Antonio Jesús Sánchez Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Con fecha 29 de julio de 2013 se interpuso recurso-contencioso-administrativo contra la liquidación 5/2013, correspondiente al periodo de facturación de 1de enero a 31 de mayo de 2013, aprobada por el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía en su sesión de 11 de julio de 2013, por la que se aprueba la liquidación provisional nº5 de las actividades reguladas del sector eléctrico del ejercicio 2013, en virtud de la cual IBERDROLA viene obligada a ingresar la cifra de 248.133.577,56 # en la cuenta titularidad de la CNE abierta en el Instituto de Crédito Oficial en concepto de "liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit".
Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, y reclamado el expediente de la Administración, se dio traslado del mismo a la recurrente para que presentara demanda en legal forma; Evacuado el traslado conferido dentro de plazo, formuló escrito de demanda, en el que tras expresar los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando que se dictara sentencia estimando el recurso y anulando la resolución impugnada y declare el derecho de la demandante a la devolución de la suma de 248.133.577,56 # junto con sus intereses legales devengados desde el día en que se produjo el pago hasta el día en que se dicte sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 102 de la LJCA . Y para el caso en que la Sala considere que procede no aplicar la DA 21.2 de la LSE, se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE de conformidad con el artículo 67 TFUE ; o, en su caso, cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación a la compatibilidad del artículo 14 de la CE con el sistema de financiación de los desajustes temporales establecidos en la mencionada DA 21.2 de la LSE .
Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado y el Ministero Fiscal presentaron sendos escritos de contestación, en los que suplicaban que se dictara sentencia desestimando el recurso, en mérito a los hechos y fundamentos que estimaron de aplicación al caso.
Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes que señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 5 de febrero de 2014.
Conviene precisar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida en las SAN (4) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 2, y 13/2012 DF ) y 13 de febrero de 2013 (Rec. 15/2012 DF ), de 22 de mayo de 2013 ( rec. 19/2012 DF ), o de 20 de Noviembre de 2013 (rec.15/2013 DF) referente a la misma recurrente, entre otras muchas. Lógicamente, la Sala aplicará la misma doctrina para la solución de las cuestiones planteadas en el presente litigio, que además ha sido ratificada en recientes sentencias del Tribunal Supremo ( STS, Sala 3ª, rec. 848/2013 y 843/2013 ).
Como se impugna una liquidación provisional a cuenta de la definitiva, tanto el Sr. Abogado del Estado; como el Ministerio Fiscal sostienen que procede la inadmisión en aplicación de lo establecido en el art. 69,c) de la LJCA en relación con el artículo 25.1 de la misma norma, por entender que lo recurrible es la resolución definitiva. Este argumento ya fue formulado en recursos anteriores y la Sala lo desestimó razonando que: "1º Es doctrina constante que en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, los requisitos de acceso a la jurisdicción se interpretan restrictivamente (cf. STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 20 de septiembre de 2004 y 26 de noviembre 2008, recursos 5621/2001 y 6650/2005 respectivamente). 2º Es criterio también consolidado que en este procedimiento, como antaño en el de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, los actos de trámite o que no ponen fin al procedimiento, son recurribles si vulneran un derecho fundamental ( STS, Sala 3ª, Sección 7ª 24 de junio de 1998, entre otras muchas). 3º Tal criterio obedece a que, fuera de la vía de hecho, un acto contrario a un derecho fundamental incurre en el primer y más grave motivo de nulidad radical [cf. artículo 62.1.a) Ley 30/1992, de 26 de noviembre ], luego es preciso mediante un procedimiento sumario depurar el tráfico jurídico para, en su caso, eliminar tal acto y evitar que despliegue efectos sin esperar a que se dicte un acto definitivo. 4º Confirma lo expuesto que las resoluciones dictadas en este procedimiento especial sean siempre recurribles [cf. artículo 81.2.b ) y artículo 86.2. b) LJCA ], o que aun tratándose de actos políticos, por definición no impugnables, sí lo sean para la tutela de los derechos fundamentales [ artículo 2.a) LJCA ]; en fin, la relevancia de esta tutela especial y sumaria acaba de confirmarse en el artículo 4.1.b) Ley 10/2012, de 20 de noviembre . 5 º Por último, añádase a todo lo expuesto que este Tribunal se ha pronunciando a favor de la admisibilidad de estos concretos recursos en el Auto 18 abril 2012 dictado en el procedimiento de derechos fundamentales DF 4/2012 promovido por la misma recurrente".
Por lo tanto, la causa de inadmisión expuesta debe ser desestimada.
El Ministerio Fiscal, además alega la posible incompetencia de esta jurisdicción. Ciertamente no opone expresamente la causa de inadmisibilidad establecida en el art. 69.a) de la LJCA en relación con el art. 1 de la misma norma . En esencia, viene a sostener que lo realmente impugnado es la ley y que, lógicamente, esta Sala carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley. A esta argumentación hemos respondido que la pretensión articulada por el demandante que ".la Sala conoce de este pleito dentro de su ámbito jurisdiccional. Sólo habría exceso de jurisdicción si se inaplicase la ley sin previo planteamiento de una cuestión de constitucionalidad seguida de una sentencia que así lo declarase. Por lo demás, de acceder la Sala a los planteamientos de la actora, lo que plantea el Ministerio Fiscal más bien habría que reconducirlo, llegado el caso, como motivo de casación - artículo 88.1.a) LJCA -.".
Una vez despejadas las cuestiones procesales que impedía el enjuiciamiento del fondo del asunto, procede comenzar a examinar las argumentaciones de la parte demandante. En concreto, la demandante, tras una exposición detallada de los hechos que justifican su pretensión, sostiene que la liquidación vulnera su derecho fundamental a la igualdad ante la Ley reconocido por el articulo 14 de la Constitución . Y ello porque la Disposición Adicional 21ª LSE en relación con la Disposición Transitoria 1ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril, impone a ciertas empresas del sector eléctrico, entre ellas la actora, que lo financien con arreglo al sistema que se expondrá más abajo. En concreto a la actora se le asigna el 35,01% como porcentaje de reparto en esa financiación. El acto impugnado tiene directa cobertura en esos preceptos con rango formal de ley, luego como no se plantea motivo de impugnación propio ni se atribuye motivo de inconstitucionalidad a ese acto impugnado -la liquidación en sí-, lo que se plantea es la constitucionalidad de la norma de cobertura.
Para desestimar este motivo, en las sentencias antes reseñadas con carácter general hemos indicado: "1º Frente a lo que alega la Abogacía del Estado, lo elevado de las cantidades en que se cifra el déficit o la trascendencia del alcance de una sentencia estimatoria, no son razones atendibles, capaces en cuanto tales de que un norma contraria a la Constitución pueda mantenerse.2º Que se trate de un sistema no cuestionado hasta ahora por la actora desde 2000 no excluye la recurribilidad de los actos que se vayan dictando. Ahora bien, desde el punto de vista de la cognición del litigio -la invocación del artículo 14 - sí es significativo ese tiempo transcurrido cuando se alega un trato que se juzga discriminatorio carente de justificación. 3º La causa u origen del déficit tarifario no es relevante para apreciar la constitucionalidad de la obligación de financiación que se impone a la actora. La generación del déficit en el momento presente se basa en una decisión de política económica en general y energética en particular, que se ha justificado en contener la inflación, procurar la competitividad de las empresas en general, etc. Lo que haya de errado o acertado en ella, es indiferente a este pleito. 4º También es una libre opción política -en la que la Sala no entra- que a la financiación del déficit se le aplique la misma solución que se procuró para financiar los sobrecostes de los sistemas insulares y extrapeninsulares. 5º Son cuestiones de legalidad ordinaria, luego ajenas al carácter sumario de este procedimiento, si con tal decisión se incumple la LSE en cuanto a la suficiencia de tarifa -cf. artículo 18 LSE -, cuestión por lo demás ya abordada en otros recursos -cf. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección...
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