STSJ Andalucía 2020/2013, 13 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social |
| Fecha | 13 Noviembre 2013 |
| Número de resolución | 2020/2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
J.G.
Sent. núm. 2.020/2013
Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas
Presidente
Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero
Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González
Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral
Magistrados
En la Ciudad de Granada, a trece de Noviembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1.667/2013, interpuesto por Dª. Nicolasa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada de fecha 29 de Mayo de 2.013 en Autos núm. 202/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Nicolasa sobre Despido contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 29 de Mayo de 2.013, por la que estimando, de oficio, la excepción de falta de acción en la demandante, desestimaba la demanda interpuesta por la actora, en impugnación de despido, absolviendo al Organismo demandado de las pretensiones contenidas en la demanda.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- La demandante doña Nicolasa, mayor de edad con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en la oficina SAE de Granada, Titulado grado medio, desempeñando las funciones de Asesor de Empleo en el marco Extraordinario de Medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministraos, BOE núm. 162, de 5 de julio), desde el 16 de octubre de 2008 y con un salario de 2.039,23 # mensuales por todos los conceptos.
La contratación de la actora se produjo en el marco del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral establecido en el artículo 8 del RDL 2/2008, de 18 de abril y Acuerdo del Consejo de Ministros de 18-04-2008, que aprueba el Plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados al objeto, entre otros, de favorecer el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional, mediante la contratación de 1500 orientadores para que elaboren itinerarios para las personas afectadas.
La contratación laboral se ha desarrollado mediante contrato de obra o servicio determinado, para realizar funciones no incluidas en la RPT, a cargo del Capítulo I. Se especifica que sus funciones son las de Asesor de Empleo, definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE núm. 162, de 5 de julio. Constando como fechas de duración: inicio el 16 de octubre de 2008 y terminación el 5 de octubre de 2009 (folio 38).
El indicado contrato ha tenido las siguientes prórrogas:
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Prórroga desde el 6 de octubre de 2009 hasta el 5 de octubre de 2010.
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Prórroga desde el 6 de octubre de 2010 hasta el 5 de octubre de 2011.
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Prórroga desde el 6 de octubre de 2011, al 5 de octubre de 2012, en la que se incorpora una nueva cláusula adicional cuyo tenor literal es el siguiente:
"Se hace constar, que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/22010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo estatal".
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Prórroga desde el 6 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. La Dirección General del Servicio Andaluz de Empleo solicita a la Dirección general de Presupuestos, en cumplimiento del art. 21 de la Ley 12/2010, de 27 de diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2011 y a la Dirección General de la Función Pública, la prórroga de la contratación, recibiendo autorización de la misma con fecha 29 de septiembre y 4 de octubre, respectivamente.
Se incorpora una nueva cláusula adicional cuyo tenor literal es el siguiente:
"Se hace constar, que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/22010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo estatal" (folio 80).
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- El contrato se ha extinguido el 31 de diciembre de 2012, previa comunicación por resolución fechada en 27 de noviembre de 2012, del tenor literal siguiente: "conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 31/12/2010".
El artículo 16 del RDLey 13/2012, de 3 de diciembre de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras de fomentar la inversión y la creación de empleo, modificó el artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, prorrogando la vigencia de la medida consistente en al contratación de orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo hasta el 31 de diciembre de 2012 .
Los presupuestos generales del Estado para el año 2012 mantienen la medida hasta final de diciembre de 2012 y la Orden 1919/2012, de 10 de septiembre, distribuye territorialmente las subvenciones para financiar el coste imputable al ejercicio 2012.
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- Las actividades o funciones que ha venido desempeñando la actora en su puesto de trabajo han sido las siguientes:
Integrada en el área de demandas, atención directa y personalizada a las personas que demandan empleo, así como su inscripción o modificación de demandantes de empleo. Emisión de propuestas e informes relacionados con los objetivos del centro o programas que sean propios de su titulación y puesto. Gestión de forma exclusiva del empleo menta y prodi, así como compartida con otros compañeros del programa prepara. A finales del 2011 y como consecuencia de la practica extinción del plan Memta, la actora ha venido colaborando con los otros compañeros en los trabajos relacionadas con la información y asesoramiento al empleo, que se realizan en la oficina.
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- La trabajadora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
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- La actora ha percibido la cantidad de 2.292,82 # en concepto de indemnización por extinción de su relación laboral, equivalente a ocho días de salario por año de servicio (folio 59).
Igualmente se hace constar que la actora se situó en Incapacidad Temporal derivada de contingencia de riesgo durante el embarazo desde el 8/11/12.
Desde el 1/01/13 se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo (folio 111)
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- Se presentó reclamación previa el 23 de enero de 2013, que ha sido desestimada por resolución de fecha 11 de marzo de 2013.
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- La parte actora en demanda interpuesta el 25 de febrero de 2013, solicita se dicte sentencia por la que se le declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de fecha 31-12-12, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.
Entiende debe declarase la nulidad, toda vez que se han superado el número de despidos a realizar 413 Asesores de empleo), ya que se debería haber realizado un ERE. De forma subsidiaria se debe declarar la improcedencia, toda vez, que los contratos están suscritos en fraude de ley.
Por último, manifiesta que en este supuesto procede la nulidad por aplicación de lo dispuesto en el art. 108 o 122 LRJS al encontrarse la actora en situación de IT derivada de contingencias de riesgo durante el embarazo.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia que desestima en definitiva la demanda objeto de litis en reclamación por despido, por considerar el cese de la hoy actora operado al amparo del art. 49.c) ET correcto, se alza dicha litigante en suplicación, con siete motivos de censura jurídica, al amparo por tanto del apartado c) art. 193 LRJS y sin combatir en consecuencia el relato de probados de la sentencia de instancia, en que tras breve resumen a modo de índice, comienza denunciando infracción por violación de los art. 15.1 ET a) y 15.3 así como art. 2 y 8.1.a) RD 2720/98, en relación con los arts. 49 c ) y 56 ET en relación con la infracción por interpretación errónea del R D Ley 2/2008, 2/2009 y 10/2010 y arts.- 16 y 17 RDL 13/2010 en relación con la doctrina y jurisprudencia que invoca y que estima cometidas por cuanto en síntesis, tras exponer el devenir histórico de la diferente normativa en que ha pretendido ampararse su contratación, acaba concluyendo, que la cláusula de duración de su contrato inicial de obra o servicio determinado, de 16.10.2008 a 5.10.2009 y sus prórrogas de 6.10.2009 a 5.10.2010 y de 6.10.2010 a 5.10.2011 son nulas, al no reunir tal contratación, ninguno de los requisitos exigidos para su validez por la jurisprudencia que refiere, pues ni eran de duración incierta, ni se especificaba las labores a realizar, ni su temporalidad podía venir justificada por un Plan o Programa ni tampoco por la existencia de subvenciones, con lo que en definitiva, en virtud de lo dispuesto en el art. 9 ET, la cláusula nula habrá de sustituirse por la que legalmente corresponda,...
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