STS, 17 de Enero de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Primera) dictó Sentencia con fecha 29 de abril de 2010 , estimando el recurso interpuesto por la Entidad ACCIO ECOLOGISTA AGRO, contra Resolución del Conseller de Territorio y Vivienda, de fecha 30 de diciembre de 2005, por la que definitivamente se aprueba el Plan Especial de la Zona Eólica 6ª.

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentaron sendos escritos por la GENERALITAT VALENCIANA y por la Entidad PROYECTOS EÓLICOS VALENCIANOS, S.A., preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 26 de julio de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (PROYECTOS EÓLICOS VALENCIANOS, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 8 de octubre de 2010, su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual tras exponer los motivos de casación concurrentes a su juicio, terminaba suplicando que se dictara por la que, estimándose su recurso de casación, se casara la sentencia de instancia y se acordara la anulación de la misma; así como que se desestimara el recurso contencioso-administrativo nº 891/2007.

La también recurrente, GENERALITAT VALENCIANA, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 7 de febrero de 2011, asimismo, su escrito de interposición del recurso de casación. Expuestos los motivos de casación que estimó procedentes, terminaba igualmente por suplicar que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se casara la sentencia impugnada y se dictara otra en su lugar por la que se declarara la conformidad a derecho de la Resolución del Conseller de Territorio y Vivienda, por la que se aprobaba definitivamente el Plan Especial de la Zona Eólica nº 6 (Resolución de 30 de diciembre de 2005).

Por Providencia de la Sala, de fecha 1 de abril de 2011, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisión del mismo, en relación con el segundo motivo del escrito de interposición, en el que se denuncia la motivación errónea de la sentencia, al carecer manifiestamente de fundamento por haberse utilizado un cauce procesal inadecuado fundándose el recurso en el motivo d) del artículo 88.1 de la LJCA en lugar del apartado c) del citado precepto (artículo 93.2.d) de la LJCA ). Siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 15 y 25 de abril de 2011 respectivamente, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 8 de septiembre de 2011, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 4 de noviembre de 2011 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ACCIÓ ECOLOGISTA AGRO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 23 de diciembre de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó procedentes y solicitó que se declarara la inadmisibilidad de los motivos de casación que como tales se califican en el mismo y se desestimara, caso de ser admitidos, aquéllos y el resto de motivos alegados en los respectivos recursos de casación, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de enero de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA y por la Entidad PROYECTOS EÓLICOS VALENCIANOS, S.A. la Sentencia nº 505/2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 29 de abril de 2010 , en el recurso contencioso-administrativo nº 891/2007, por la que, estimándose dicho recurso interpuesto por la Entidad ACCIO ECOLOGISTA AGRO contra la Resolución del Conseller de Territorio y Vivienda, de fecha 30 de diciembre de 2005, por la que definitivamente se aprueba el Plan Especial de la Zona Eólica 6ª, se procedió en su consecuencia a la anulación de dicho Plan.

La Sentencia impugnada procede en primer término en su FD 1º a identificar la resolución administrativa sobre la que se deduce la pretensión anulatoria que constituye el objeto propio del recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad recurrente, así como a identificar los motivos de oposición a dicha resolución, que resume del siguiente modo:

"Parte el actor de la afirmación de que el procedimiento es farragoso, y muy complicado pues a través de sus diversas fases sufre modificaciones de trascendencia material, que sin embargo no tienen reflejo en los sucesivos instrumentos que se van articulando lo que genera indefensión e inseguridad jurídica.

Más en concreto, como motivos de oposición menciona los siguientes:

a).- El Plan especial no cumple con las previsiones de la Ley Orgánica del Territorio y además resulta afectado por el Plan Energético que, no ha sido publicado.

b).- La declaración de Impacto Ambiental, provoca condicionamientos que implican alteraciones profundas en el Plan Especial, y que no tienen constancia expresa en este. Por otra parte, esas mutaciones, alteran el Plan Especial, y ello conllevaría la necesidad de nuevos periodos de información pública.

c).- Se hacen Declaraciones Complementarias del Impacto, en un momento cronológicamente posterior a la Aprobación Definitiva del Plan Especial que implican mutaciones en los componentes energéticos y urbanísticos del plan aprobado, y ellos no obstante, esas mutaciones no pasan formalmente a formar parte integrante del Plan.

d).- El Plan no ha sido sometido a Evaluación Ambiental Estratégica.

e).- Existen afecciones singulares que no han sido respetadas, pues se emplazan subsistemas de aerogeneradores en el Parque Natural de la Sierra de Espadan, contrariamente a las determinaciones del estudio de Impacto Ambiental.

f).- Existen afecciones singulares derivadas de la Decisión del Consejo de las Comunidades Europeas, de 12 de julio de 2006, por la que se reconoce como LIC al área geográfica del Alto Palencia, donde está integrada todo el sector de Aerogeneradores que aquí se contempla.

g).- No existen recursos eólicos suficientes para instalar el Plan.

h).- La codemandada "Proyectos Eólicos Valencianos" no ha acreditado capacidad legal, técnica y económica de acuerdo con lo dispuesto en el artº 121 del Decreto 1955/2000 , y artº 11 del Plan Energético de la Comunidad Valenciana.

i).- No se ha abierto información pública en cada uno de los 11 municipios afectados.

j)-. No se ha solicitado informe a cada uno de los once municipios afectados".

Lo cierto, sin embargo, es que en su FD 2º considera preciso, ante todo, esclarecer un extremo: " Antes de resolver cualquiera de las cuestiones anteriores, se ha planteado la referida a la competencia de la Comunidad Autónoma Valenciana, y mas en concreto, se dice que la razón de la incompetencia de la Administración Autonómica radica en que, el Parque Eólico regulado, tiene una potencia superior a 50 MW ".

Cuestión que es abordada en el siguiente FD 3º y a cuyo efecto se subdivide este fundamento en diversos subepígrafes:

" La cuestión propuesta la dividiremos en los Subepígrafes siguientes: 1º).- El régimen especial de producción eléctrica, 2º).- Supuestos en los que es posible acogerse al régimen especial, 3º).- Competencias Administrativas para la autorización y 4º).- Que elementos determinan el límite de potencia ".

- Así, en primer lugar, la existencia de un régimen especial de producción de energía eléctrica viene determinada por:

"la Ley del Sector Eléctrico Español, 54/1997, de 27 de noviembre, [que] diferencia dentro de las instalaciones de producción de energía eléctrica aquellas que conforman el denominado "régimen especial", que disfrutan de una cierta singularidad jurídica y económica, de aquellas otras instalaciones de producción que integran el llamado "régimen ordinario".

Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, para cuya determinación se tienen en cuenta factores como el, nivel de tensión de entrega de la energía a la red, contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, ahorro de energía primaria, eficiencia energética y costes de inversión en que se haya incurrido".

Es éste el sistema que implantó el RD 436/2004, de 12 de marzo, que constituye la normativa de referencia aplicable al caso, si bien dicho sistema subsistió en general bajo el régimen del RD 661/2007, que vino a sustituir al anterior.

- Sobre los supuestos en los que es posible acogerse al régimen especial, la resolución impugnada dirá después:

"Estos son los casos que menciona el artº 27 de la Ley 54/1997 , y en concreto los siguientes: 1. La actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 Mw. (...)

La condición de instalación de producción acogida a este régimen especial será otorgada por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia" .

- Las competencias administrativas para la autorización, en tercer lugar, quedan perfectamente determinadas por el artículo 4 RD 436/2004 , que expresamente dispone, según recoge también la sentencia dictada en instancia:

"1. La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen corresponde a los órganos de las comunidades autónomas.

2. Corresponde a la Administración General del Estado, a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas otros departamentos ministeriales:

   1. La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen cuando la comunidad autónoma donde esté ubicada la instalación no cuente con competencias en la materia o cuando las instalaciones estén ubicadas en más de una comunidad autónoma.

   2. La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 Mw., o se encuentren ubicadas en el mar, previa consulta en cada caso con las comunidades autónomas afectadas por la instalación".

   Por lo que:

   "En resumen las Comunidades Autónomas no pueden autorizar instalaciones de producción de energía eléctrica de una potencia superior a 50 MW. En este caso, la autorización administrativa la materializa la Administración de Estado a través de la Dirección General de Política Energética".

   - Finalmente, la sentencia explica el criterio y el modo conforme al que ha de determinarse la Administración competente:

   "La cuestión está resuelta por el Artº 3º del RD 436/2004 que expresamente dispone:

2. A los efectos del límite de potencia establecido para acogerse al régimen especial o para la determinación del régimen económico establecido en el capítulo IV, se considerará que pertenecen a una única instalación cuya potencia será la suma de las potencias de las instalaciones unitarias para cada uno de los grupos definidos en el art. 2:

   1. Categorías a) y d): instalaciones que tengan en común al menos un consumidor de energía térmica útil o que la energía residual provenga del mismo proceso industrial.

   2. Categoría b): para las instalaciones del grupo b.1 que no estén en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre, sobre conexión de instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensión, y los grupos b.2 y b.3, las que viertan su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que han de conectarse. Si varias instalaciones de producción utilizasen las mismas instalaciones de evacuación, la referencia anterior se entendería respecto al transformador anterior al que sea común para varias instalaciones de producción.

   Es decir en el caso de Aerogeneradores, que son supuestos que contemplan el grupo B-2 del articulo 2º; y mas en concreto, para el supuesto de instalaciones eólicas ubicadas en tierra, se considerara que, pertenecen a una única instalación, todos aquellos elementos de producción, que viertan su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que hayan de conectarse".

   Llegados a este punto, y proyectadas las precedentes consideraciones al supuesto de autos, ya en su siguiente fundamento (FD 5º; en realidad, sería el 4º), la Sala parte de la siguiente constatación:

   " en todo el conjunto, solo existe una estación de transformación que vierte su energía a una línea eléctrica aérea de 220 Kv. que conduce la energía hasta la estación de Segorbe ".

   Y concluye a tenor de ella, "la conclusión que se impone es evidente":

   "ya que de acuerdo con la normativa arriba expuesta; teniendo en cuenta el criterio de la unidad de transformación; al solo existir un transformador para todos los subconjuntos de aerogeneradores que se han mencionado; debe entenderse que, todos ellos, constituyen un Parque Eólico, cuya potencia es de unos 200 Mw, (producibles por unos 142 aerogeneradores) y consiguientemente, se supera en un 400 %, el límite que permite a las Comunidades Autónomas autorizar la implantación de parques sometidos al régimen eléctrico especial, que como sabemos está en 50 Mw., y consiguientemente, ni podía el conjunto que se examina quedar sometido al régimen especial al que se ha hecho referencia, ni la competencia para su autorización corresponde a la Generalitat Valenciana".

   La sentencia culmina, pues, su argumentación del siguiente modo:

   " A raíz de todo lo anterior debemos poner de manifiesto que:

   Es nulo el Plan Especial recurrido, no en sus contenidos urbanísticos propiamente dichos, sino en sus referencias y determinaciones energéticas, en la medida en que la Administración Autonómica carecía de competencias para regularlas, lo que le priva de sentido y lo descausaliza por completo ".

   En el siguiente FD 6º, se acuerda la procedencia de la estimación íntegra del recurso planteado, según especifica también la resolución impugnada; y, consiguientemente, también la anulación, del Plan Especial de la Zona 6ª, que la Comunidad Valenciana había aprobado por Resolución de 30 de diciembre de 2005.

En su escrito de interposición, la entidad recurrente PROYECTOS EÓLICOS VALENCIANOS, S.A. aprecia la concurrencia de los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración del artículo 148.1.3º CE , el artículo 49.1.9º de la LO 5/1982, de 1 de julio , por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y los artículos 10 y ss. RD 299/1979, de 26 de enero , de transferencia de competencias de la Administración del Estado al Consejo del País Valenciano en materia de agricultura, urbanismo, turismo, ferias interiores y transportes, posteriormente afectado por el RD 4122/1982, de 29 de diciembre, de consolidación de transferencias efectuadas en fase preautonómica, y por el RD 775/1985, de 18 de mayo, de valoración definitiva del coste efectivo y ampliación y adaptación de medios personales, patrimoniales y presupuestarios adscritos a los servicios traspasados en materia de urbanismo, así como la jurisprudencia que interpreta y aplica tales previsiones.

2) Subsidiariamente, al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 24 CE , al incurrir la sentencia de instancia en error grave y evidente, apreciable "prima facie" y determinante del fallo, al considerar que sólo existe un transformador al que todos los parques vierten la energía produzca -con vulneración asimismo de la Orden ECO/797/2002, de 22 de marzo, y de la Orden de 6 de julio de 1984.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 28.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en relación con los artículos 3 y 4 del RD 436/2004 .

Por su parte, la también recurrente, GENERALITAT VALENCIANA, vino a invocar en su escrito de interposición la pertinencia de acoger alguno de los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de las que se contienen en los artículos 33 , 65 y 67 LJCA , en el artículo 120 CE y en los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por razón de falta de motivación e incongruencia causante de indefensión y vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por aplicación indebida de los artículos 3 , 4 y 22 del RD 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y de los artículos 27 y 28 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que da lugar a una motivación errónea que origina indefensión, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración de las normas relativas a la valoración de la prueba que ha conllevado a su vez una infracción a los artículos 24 y 9.3 CE , dada la valoración que la sentencia realiza de las pruebas y datos objetivos, de modo erróneo, arbitrario e irracional, produciendo indefensión, con infracción del artículo 24 CE , toda vez que dicha valoración incurre en errores de derecho que al ser considerados en la sentencia dan lugar a infracciones del ordenamiento jurídico.

4) Subsidiariamente, y dependiente de la estimación del motivo anterior, al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, de los artículos 3 y 4 del RD 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del Régimen Jurídico y Económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial en relación con el 28 de la Ley 54/1997, en la medida en que la prueba, que ha sido arbitrariamente valorada, demuestra la existencia de seis parques eólicos y, en consecuencia, la Generalitat Valenciana es competente para autorizarlos.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por infracción del artículo 9.3 CE que garantiza la seguridad jurídica.

A los efectos de la sustanciación del presente recurso, interesa dejar constancia de algunos antecedentes jurisprudenciales de interés para la clarificación del contexto en que el indicado recurso se sitúa. Hemos de referirnos así, en primer término, a la existencia de una resolución judicial anterior proveniente de la misma instancia, aunque de signo contrario a la que ha de ocuparnos en este recurso.

Porque, en efecto, poco antes de dictarse la sentencia recurrida en casación que constituye el objeto de este recurso ( Sentencia de 29 de abril de 2010 ), en realidad, muy pocos días antes ( Sentencia de 13 de abril de 2010), la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (con prácticamente sus mismos componentes: en realidad, los mismos, sólo que en esta primera ocasión la Sección Primera vino a quedar formada con un magistrado más, cinco en vez de cuatro) había dictado otra sentencia.

En la que, por el contrario, en lugar de formular un pronunciamiento anulatorio en relación con la misma actuación impugnada (el Plan Especial Eólico de la Zona 6ª, aprobado por Resolución de 30 de diciembre de 2005), había venido a considerar ésta conforme al ordenamiento jurídico, después de un detenido examen realizado a lo largo de más de una veintena de fundamentos de derecho, en el que se analizaron los motivos de oposición invocados a la sazón, que, con anterioridad, en el FD 1º habían quedado enunciados del siguiente modo:

"En síntesis y sistematizando los motivos de impugnación alegados en la demanda, se alegan las siguientes infracciones:

Infracción de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el Derecho de Acceso a la información en materia de Medio Ambiente. En relación con este motivo se alega la infracción de la Directiva 90/313/CEE del Consejo, de 7 de junio de 1990, y que se ha ocasionado indefensión.

Infracción de la Ley 2/1989, de 3 de marzo; Decreto 162/1990, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat; Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio; Real Decreto 1311/1988, de 30 de septiembre. Infracción de las normas reguladoras de la Declaración de Impacto Ambiental. Indefensión producida en la tramitación del expediente por ausencia de motivación de la resolución recurrida con infracción de lo dispuesto en los arts. 42 y 89 de la Ley 30/1992 , y al no haberse abierto el trámite de alegaciones previas para la ocupación temporal de vías pecuarias conforme a lo dispuesto en la Ley 3/1995.

La aprobación definitiva no ha sido notificada de forma individual a los interesados que comparecieron en el expediente.

Vulneración del Decreto 218/1997, de 30 de julio, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Espadán.

Vulneración del Acuerdo de 26 de julio de 2001, del Gobierno de la Generalidad Valenciana, por el que se aprueba el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana.

Infracción del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y de la Ley Valenciana 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Clasificadas, y de su posterior desarrollo reglamentario.

Infracción de la Ley Valenciana 7/2002, de 3 de diciembre, de Protección contra la Contaminación Acústica. Infracción del Real Decreto 439/1990, por el que se regula el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas.

Infracción de las siguientes normas de Derecho Comunitario: Directiva 2001/42 /CE; Directiva 97/11/CE; Directiva 97/62/CE; Directiva 92/43/CE; Reglamento CE 445/2002; Decisión 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y Convención Europea del Paisaje; Dictamen del Comité de las Regiones sobre "la política agrícola común y la preservación del patrimonio rural europeo"; Directiva 86/188/CEE; y Directiva 79/409/CEE".

En los términos antes adelantados, en efecto, la Sentencia dictada con fecha 13 de abril de 2010 alcanzaba en su FD 21º una conclusión que se situaba en una dirección contraria a la que ahora viene a alcanzarse en la sentencia que ha dado lugar al presente recurso de casación:

"De todo lo razonado anteriormente entendemos que de lo actuado en este proceso aparece que se han respetado los límites discrecionales de la Administración en el ejercicio de la potestad de planeamiento, adoptándose una decisión amparada en el interés público en la implantación de formas de producción de energía renovable y en la satisfacción del servicio público eléctrico, a la vez que no resulta que infrinja los valores medioambientales en juego , al ser valorados y ponderados los distintos factores concurrentes, estableciéndose una serie de medidas correctoras que permitan la compatibilización del proyecto con dichos valores ambientales y la minimización de su impacto; en este sentido, debe subrayarse que el Plan Especial impugnado incorporó íntegramente el contenido, modificaciones y medidas correctoras de la Declaración de Impacto Ambiental, sin que la validez de su contenido se haya visto desvirtuado por la prueba practicada en este proceso, todo ello dicho sea, insistimos, en el ámbito en que se ha planteado el debate procesal en el presente recurso".

Hemos de dar cuenta, asimismo, de otra resolución proveniente de la misma instancia, aunque, en este caso, ya posterior a la resolución sometida ahora a nuestro enjuiciamiento, que en cambio se sitúa ya en línea con la que nos ocupa en este recurso de casación.

Aunque a propósito no ya de la misma actuación administrativa (Resolución de 30 de diciembre de 2005: aprobación del Plan Especial Eólico de la Zona 6ª); pero sí de una actuación en estrecha conexión con ella (Resolución de 7 de enero de 2008: ampliación del Plan Especial Eólico de la Zona 6ª).

Se trata de la Sentencia de 8 de octubre de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , como indicamos, procedente de la misma Sala y Sección (y con sus mismos componentes). En ella se mencionan las precedentes resoluciones judiciales adoptadas por la Sala al respecto (sentencias de 13 y 29 de abril de 2010 ), lo que no hace la que ahora nos ocupa (la de 29 de abril de 2010 , en efecto, no se refería a su precedente de 13 de abril).

Y, en este caso, como antes también indicamos, el recurso contencioso-administrativo, promovido contra la ampliación del Plan Especial antes mencionada, por lo demás por la misma entidad recurrente en instancia (ACCIO ECOLOGISTA AGRO), sí fue estimado; y, consiguientemente, la citada ampliación quedó anulada.

Circunstancia que si se resalta ahora es porque las mismas entidades que han interpuesto el presente recurso de casación (la GENERALITAT VALENCIANA y la entidad promotora de la instalación de los parques eólicos en la Zona 6ª) han venido a promover también la casación de esta sentencia posterior por medio de la interposición del correspondiente recurso (RC 6988/2010), cuya deliberación y fallo ha quedado a venir señalado para la misma fecha que el que ahora nos ocupa.

La sentencia impugnada en este caso reproduce la que es objeto ahora de nuestro examen, y también en el recurso de casación interpuesto se reiteran los mismos planteamientos (su única particularidad estribaría en que en el curso de la tramitación de este recurso, la entidad CORPORACIÓN ACCIONA EÓLICA S. L. ha venido a suceder a PROYECTOS EÓLICOS VALENCIANOS S.A.); por lo que, en definitiva, cumple anticipar que nuestra respuesta en este caso tampoco podrá diferir y habrá de ser la misma que la que ahora vengamos a propinar.

En el marco del contexto expuesto, estamos en condiciones de abordar el examen del recurso sometido ahora a nuestra consideración y, por tanto, de los motivos concretos invocados por los recurrentes en su apoyo.

Atendiendo a su orden lógico, hemos de comenzar el examen por los que se instrumentan por la vía del artículo 88.1 c) de la Ley jurisdiccional .

Los tres únicos motivos aducidos por la entidad mercantil recurrente (CORPORACIÓN ACCIONA EÓLICA S. L.) se fundamentan, todos ellos, con base en el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional . Así que procede iniciar nuestro examen con el recurso promovido por la GENERALITAT VALENCIANA que, en efecto, junto a otros cuatro motivos para los que acude también al mismo precepto de la Ley Jurisdiccional antes mencionado, invoca uno cuyo examen antepone además a los otros, como no podía ser de otro modo, que se sustancia por el cauce del artículo 88.1 c) de la Ley jurisdiccional .

Hemos de comenzar nuestro examen, por tanto, procediendo a enjuiciar este primer motivo de casación.

Como a la resolución impugnada se le formula por parte del recurso interpuesto por la Generalitat un doble reproche, porque se le imputa tanto una falta de motivación como de congruencia, en realidad, el mismo motivo a su vez queda subdividido en dos, como el propio recurso se cuida de precisar.

Así las cosas, por las consecuencias anudadas a la eventual estimación del recurso, procede ahora comenzar por examinar ante todo la corrección jurídica de la sentencia impugnada, desde la perspectiva de su congruencia.

Entrando ya así, y sin mayores dilaciones, sobre este particular extremo, la Generalitat observa que la parte demandante en la instancia sostiene como uno de los motivos fundamentadores de la demanda, ciertamente, la existencia de una "fragmentación indebida de los parques eólicos" previstos en la zona, pero el referido dato se destaca a fin de justificar que la Administración había incurrido en un "fraude de ley".

Concretamente, el reproche se formulaba porque, del modo expuesto, por medio de la citada fragmentación, la entidad promotora de los parques tenía acceso y podía beneficiarse fraudulentamente del régimen especial de primas establecido al efecto.

Al servirse del argumentación de la fragmentación indebida de los parques eólicos para deducir de ella una consecuencia distinta a la del fraude de ley, que efectivamente invoca, y en concreto concluir que, de acuerdo con el régimen de distribución de las competencias en esta materia, la competencia corresponde al Estado, entiende el recurso que se ha modificado el debate procesal sustanciado en la instancia, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del derecho de defensa.

En efecto, al erigir la cuestión atinente a la competencia en la "ratio decidendi" de la sentencia, se ha sustraído a las partes actuantes el debate procesal que al respecto habría de haber tenido lugar en la instancia, al no poner de manifiesto con carácter previo a las partes el planteamiento de esta cuestión, para que pudiera ser examinada en todos sus términos a través de las alegaciones que cada parte habría considerado preciso realizar, conculcándose de este modo los artículos 33 , 65 y 67 de la Ley Jurisdiccional .

Hemos de convenir, en efecto, que la infracción alegada ha tenido lugar y que, por consiguiente, el motivo invocado en el recurso -y con ello, también el propio recurso- debe prosperar.

No cabe escudarse en la existencia en la demanda de una referencia a la cuestión competencial que contiene al respecto, y que la sentencia de instancia se cuida, en efecto, de resaltar, para tratar así de alcanzar una conclusión en sentido contrario, porque dicha referencia ha de situarse en el contexto que le es propio.

Y, desde luego, la citada referencia se desarrolla en el marco de uno de los ocho motivos de la demanda, cuya propia rúbrica expresa perfectamente su finalidad última que se persigue para que dicha demanda sea estimada: "Cuarto.- La propuesta aprobada llevada a cabo una fragmentación de los parques eólicos. Fraude de ley". Esta consecuencia -el fraude de ley que se denuncia- es, en efecto, y sin la menor duda, la cuestión suscitada en la demanda derivada de la indebida fragmentación de los parques eólicos.

Tan cierto es ello que en sus respectivos escritos de contestación las partes demandadas no formulan juicio alguno sobre la controversia competencial antes mencionada, lo que en ningún caso cabe imputar a un descuido (la contestación singular de la Generalitat al motivo cuarto de la demanda, por sí sola, ocupa una extensión de siete páginas), sino a la convicción de que el argumento resulta estrictamente colateral a los fines pretendidos, que no eran otros que los de acreditar la concurrencia de un fraude de ley con vistas a beneficiarse del régimen retributivo singular previsto para los parques eólicos de menor potencia.

En desarrollo de este motivo, ciertamente, no puede dejar de reconocerse que se introducen algunas consideraciones en el sentido antes indicado; pero hay que entender éstas en sentido meramente instrumental y accesorio. Como tales, son funcionales y resultan inobjetables; pero, si se emplean para desplazar el centro de la atención de la demanda y orillar de este modo el examen de los motivos sobre los que ésta se sustenta, y tales consideraciones pasan así a convertirse en la cuestión central del litigio y la única "ratio decidendi", entonces se hace preciso proceder a reformular los términos del debate procesal respecto de los términos en que éste inicialmente dicho debate venía a plantearse y darle a la cuestión la relevancia que pretende asignársele, facilitando un examen completo y sin fisuras de todos los aspectos concernidos en ella que requieren ser clarificados; y sin escatimar por tanto la procedencia de abrir un debate que impida alcanzar alguna conclusión que pudiera resultar incompleta o apresurada, de no facilitarse la apertura de un debate adecuado al referido propósito.

Al menos, así ha de ser en algunos casos, en aras de la debida coherencia.

En efecto, no se trata de abrir, inopinadamente, los mecanismos previstos al indicado fin por la Ley jurisdiccional (artículos 33 y 65 ), porque tampoco cabe proyectar las consideraciones que vamos a efectuar más allá del ámbito concreto en el que se formulan. Preciso es, en todo momento, estar a las circunstancias de cada caso. Pero en el que nos ocupa concurren unas circunstancias que vamos a resaltar en los fundamentos siguientes, y que convierten en insoslayable el planteamiento previo de la cuestión suscitada, porque, al no hacerse así, el enjuiciamiento se sitúa en el marco de un contexto particularmente confuso, que la apertura del debate en los términos antes indicados podría haber contribuido a clarificar de modo decisivo.

Reflejo de la indicada confusión, ya de entrada, es el propio pronunciamiento jurisdiccional emitido en la instancia.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto es estimado en su totalidad, tal y como llega a afirmarse, por un lado: "Todo lo anterior determina la íntegra estimación del recurso planteado"; según comienza señalando el FD 6º de la Sentencia y se remarca debidamente, razón por la que la actuación administrativa impugnada queda anulada.

En el fallo de la sentencia, en efecto, a propósito de la Resolución de 30 de diciembre de 2005, por la que definitivamente se aprueba el Plan Especial de la Zona Eólica 6ª, se lee asimismo en el sentido indicado: "acto este que anulamos por ser contrario a derecho".

Pero es que, justamente, al término del FD 5º anterior, parecía que cumplía deducir una consecuencia diferente:

" A raíz de todo lo anterior debemos poner de manifiesto que:

Es nulo el Plan Especial recurrido, no en sus contenidos urbanísticos propiamente dichos, sino en sus referencias y determinaciones energéticas, en la medida en que la Administración Autonómica carecía de competencias para regularlas, lo que le priva de sentido y lo descausaliza por completo ".

La nulidad no parecía así que iba a proyectarse sobre todo el plan. El subrayado, además, proviene del propio texto de la resolución impugnada.

Y es que la confusión se sitúa, justamente, a propósito de este extremo. La resolución impugnada en ningún momento concreta cuáles son las determinaciones energéticas supuestamente contenidas en el Plan Especial, más allá de las estrictamente urbanísticas, determinantes a la postre de su anulación.

Atendiendo al tenor de la Resolución de 30 de diciembre de 2005, por la que vino a aprobarse definitivamente el Plan Especial eólico de la zona 6, "el Plan Especial está compuesto de memoria justificativa, planos y normas" (antecedente de hecho segundo de la indicada Resolución).

Pues bien, junto a sus antecedentes y a los fundamentos de derecho sobre los que descansa la Resolución, el Boletín Oficial de la Provincia de Castellón de 26 de mayo de 2007 recoge asimismo el contenido normativo del plan especial, en lo siguientes términos:

"TÍTULO I.- ÁMBITO TERRITORIAL DEL PLAN ESPECIAL

Artículo 1.- Ámbito territorial sobre el que se declara la compatibilidad del uso eólico

El ámbito territorial del Plan Especial está constituido por la superficie de terreno sobre la cual las determinaciones de aquel son efectivas. Es, por tanto, la superficie sobre la que se define la compatibilidad del uso eólico con los usos preexistentes, y sobre la que será posible, consecuentemente, implantar las instalaciones de aprovechamiento eólico, sus elementos auxiliares y los accesos que a tal efecto sea necesario construir. A estos efectos, se considera el aprovechamiento eólico como el aprovechamiento de los terrenos aptos para la implantación de parques eólicos de conformidad con lo dispuesto en el plan Eólico de la Comunidad Valenciana.

Dicho ámbito territorial se encuentra representado gráficamente en los planos de Ordenación O-2: "Ámbito territorial", y se ha definido por aplicación de los siguientes criterios:

- En los tramos en los cuales se ubican los aerogeneradores de los parques eólicos, el ámbito del Plan Especial es una franja de terreno de doscientos (200) metros de anchura total, centrada en la línea que une los aerogeneradores sobre la cumbrera que éstos ocupan, de modo que siempre quedan 100 metros a cada lado de cada uno de los aerogeneradores en relación con dicha línea. Dicha franja excluirá en todo caso, las áreas que el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana se declaran como No Aptas, y cualquier superficie que se encuentre a menos de 1.000 metros de suelo clasificado como urbano o urbanizable de uso no industrial establecida por el planeamiento municipal. En estas situaciones, los aerogeneradores quedarán excéntricos respecto de la anchura total de la franja.

- En los tramos en los que deben abrirse caminos de nueva construcción que no han de albergar aerogeneradores junto a ellos o en los caminos existentes que deban ser ampliados o modificados en su sección o trazado o, el ámbito del Plan Especial es una franja de terreno de cuarenta (40) metros de anchura total, centrada en el eje del camino, de modo que quedan veinte metros a cada lado de dicho eje. Los caminos existentes sobre los que no deban producirse ampliaciones o modificaciones de trazado, no formarán parte del ámbito del Plan Especial.

- En los tramos en los que deban abrirse zanjas para instalaciones que no se encuentren incluidas en las franjas de los aerogeneradores o de caminos de nueva construcción, el ámbito del Plan Especial es una franja de terreno de veinte (20) metros de anchura total, centrada en el eje de la zanja, de modo que quedan diez metros a cada lado de dicho eje.

- En el caso de la subestación prevista, se define como ámbito del Plan Especial un cuadrado de 150 x 150 metros en cuyo interior se construirá la subestación y los edificios auxiliares necesarios.

La actuación que se define sobre la zona objeto del presente Plan Especial consta de diferentes parques eólicos, con lo cual el ámbito del Plan Especial estará integrado por el conjunto de superficies definidas para cada uno de los parques eólicos mediante la aplicación de los criterios anteriormente expuestos.

TÍTULO II.- DETERMINACIONES DEL PLAN ESPECIAL MODIFICATIVAS DEL PLANEAMIENTO GENERAL MUNICIPAL QUE ESTUVIERA VIGENTE

Artículo 2.- Clasificación del suelo comprendida en la delimitación del Plan Especial

La delimitación del Plan Especial para los parques eólicos correspondientes a la zona eólica 6 incluye en su totalidad Suelo clasificado como no Urbanizable, de conformidad con el artículo 23 de las Normas del plan Eólico.

A estos efectos, el presente Plan Especial para la ordenación de la zona eólica 6 compatibiliza los usos previstos en el planeamiento de los municipios afectados, con el uso eólico, modificando y complementando el planeamiento general citado en el presente Plan Especial, con el alcance y las determinaciones contenidas en éste y que permitan el desarrollo de este uso.

En las zonas grafiadas en los Planos de Ordenación como de área aprovechamiento eólico, se permite el uso eólico consistente en las instalaciones necesarias para la transformación de la energía primaria del viento en energía eléctrica, así como las operaciones de evacuación de la energía eléctrica producida hasta la correspondiente subestación. En estas zonas se permitirán también los usos auxiliares del eólico necesarios para el correcto funcionamiento de las instalaciones de aprovechamiento y transporte.

Artículo 3.- Distancia mínima de los parques eólicos a espacios clasificados como suelo urbano o urbanizable en el planeamiento municipal en vigor.

Tal y como exige el artículo 24 de las Normas del Plan Eólico Valenciano, los parques eólicos respetarán una distancia mínima de 1.000 metros a cualquier espacio clasificado como urbano o urbanizable de uso no industrial establecida por el planeamiento municipal y entre cualquier aerogenerador, subestación o edificio auxiliar del parque.

Artículo 4.- Distancia mínima entre los parques eólicos y las áreas clasificadas como suelo urbano o urbanizable con posterioridad a ellos

De acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de las Normas del Plan Eólico Valenciano, cualquier suelo que se clasifique como suelo urbano o urbanizable y su uso vaya a ser distinto del industrial, con posterioridad a la aprobación de un parque eólico deberá mantener una distancia mínima de 1.000 metros desde cualquier punto de su superficie, hasta cualquier aerogenerador, subestación o edificio auxiliar del parque.

Artículo 5.- Construcciones aisladas de carácter no industrial sometidas a autorización o declaración de interés Comunitario en suelo no urbanizable.

Lo dispuesto en el artículo anterior será aplicable también a las construcciones aisladas de carácter no industrial que pudiesen promoverse sobre suelo no urbanizable de acuerdo con el apartado primero in fine del artículo 25 de las Normas del Plan Eólico Valenciano. Únicamente a los efectos de este artículo se considerará que son construcciones aisladas de carácter industrial las edificaciones e instalaciones que no conlleven un uso exclusivamente residencial.

Artículo 6.- Construcciones relacionadas con los parques eólicos.

Se exigirán la condición de integración en el entorno de manera que las construcciones sean respetuosas con el mismo y acordes con su carácter aislado y rural.

Artículo 7.- Actuaciones arqueológicas o paleontológicas previas a la ejecución de las obras.

Es de aplicación el régimen de autorizaciones establecido en los artículos 62 y siguientes de la Ley 4/1998, de Patrimonio Cultural Valenciano , para la realización de obras en inmuebles comprendidos en zonas arqueológicas o paleontológicas o en espacios de protección o áreas de vigilancia arqueológica o paleontológica, así como, en general, en todos aquellos en los que se conozca o presuma la existencia de restos arqueológicos o paleontológicos de interés relevante.

Artículo 8.- Zona de servidumbre de las márgenes de los cauces

Las instalaciones eólicas deberán respetar las zonas de servidumbre de los cauces públicos reguladas en el artículo 6 del RDL 1/2001 de 29 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Igualmente, deberán respetar las limitaciones impuestas en la zona de policía. La modificación de las limitaciones legales en materia de aguas, y en los artículos 68 a 70 de la Ley de Ordenación del Territorio de la Comunidad Valenciana se realizará siguiendo el procedimiento previsto en la legislación aplicable.

Artículo 9.- Autorización de ocupaciones, constitución de servidumbres, concesiones y derechos reales que graven los bienes inscritos en el Catálogo de Montes de Dominio y de Utilidad Pública y en el de Montes Protectores de la Comunidad Valenciana.

Será preceptiva la autorización de la Administración competente para las ocupaciones, constitución de servidumbres, concesiones y derechos reales que graven los bienes inscritos en el Catálogo de montes de Dominio y de Utilidad Pública y en el de Montes Protectores de la Comunidad Valenciana.

Dicha autorización será otorgada si dichas actuaciones son compatibles con la naturaleza y función de los bienes, conforme a lo previsto en la Ley 3/93, Forestal de la Comunidad Valenciana.

Artículo 10.- Actividades cinegéticas en el ámbito de las instalaciones eólicas.

En aquellos casos en que el uso de aprovechamiento eólico se superponga al uso cinegético preexistente en la zona, deberá solicitarse obligatoriamente la Declaración de Zonas de Seguridad, tanto en la fase de construcción (impacto temporal) como en la de funcionamiento (impacto permanente), de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 13/2004, de 27 de diciembre de Caza de la Comunidad valenciana y a la resolución de 26 de abril de 1988 de la Dirección General de Producción Agraria, por la que se dan normas. para la señalización de los terrenos sometidos a régimen especial de caza y pesca continental y vías pecuarias.

TÍTULO III.- TRATAMIENTO DE LOS CAMINOS DE ACCESO E INTERCOMUNICACIÓN DE LOS PARQUES EÓLICOS

Artículo 11 Régimen aplicable a los caminos

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras de la Comunidad Valenciana (DOGV núm. 1516 de 25 de abril), los caminos de acceso e intercomunicación de los parques eólicos se integran, como caminos de dominio público susceptibles de tránsito rodado. Su nomenclatura se ajustará a las determinaciones establecidas reglamentariamente en coherencia con los acuerdos nacionales e intercomunitarios, de forma que se garantice la homogeneidad de sus denominaciones y su mejor compresión por los usuarios.

Dichos caminos pasarán a ser de titularidad de la Generalitat Valenciana, excepto aquellos preexistentes que sean de titularidad municipal y su trazado, en todo o en parte, se integre en los caminos de acceso o intercomunicación de los parques eólicos ( artículo 9 de la Ley 6/1991 ).

Sin perjuicio de las competencias que la Ley 6/1991 otorga a la Generalitat Valenciana o a las Corporaciones Locales, al promotor de los parques eólicos le corresponderá la ejecución, gestión, conservación, explotación y señalización de los citados caminos de acceso e intercomunicación, correspondiendo la facultad de policía de carreteras a aquellos órganos que la tienen atribuida en virtud del artículo 46 de la Ley 6/1991 y siendo el régimen de las infracciones y sanciones el establecido en el Título IX del citado texto legal.

La anchura de los caminos de acceso a las instalaciones eólicas será la establecida en el artículo 26 de las Normas del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana.

Artículo 12.- Régimen aplicable a las Vías Pecuarias

Si al implantar las instalaciones eólicas se afectara a una vía pecuaria, su trazado podrá variarse, previa desafectación y conforme al procedimiento establecido en el Capítulo III del Título I de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, siempre que se proponga un trazado alternativo y siempre que con éste se asegure el mantenimiento de la integridad superficial, la idoneidad de los itinerarios y la continuidad de los trazados, junto con la del tránsito ganadero así como los demás usos compatibles y complementarios de aquél. Las ocupaciones temporales no deberán, en ningún caso, alterar el tránsito ganadero.

TÍTULO IV.- ZONIFICACIÓN PROPUESTA PARA USO RESIDENCIAL DE CARÁCTER RURAL

Artículo 13.- Zonificación

A las construcciones de carácter no industrial que pudiesen promoverse sobre suelo no urbanizable, les será de aplicación lo previsto en el artículo 4 de las presentes normas. Únicamente a los efectos de este artículo, se considerará que son construcciones aisladas de carácter industrial las edificaciones e instalaciones que no conlleven un uso exclusivamente residencial.

TÍTULO V.- RÉGIMEN TRANSITORIO DE APLICACIÓN DEL PLAN ESPECIAL

Artículo 14.- Eficacia directa de las normas contenidas en el presente Plan Especial

Serán de aplicación directa e inmediata las disposiciones contenidas en el presente Plan Especial para la ordenación de la Zona eólica 6.

Artículo 15.- Régimen aplicable a las construcciones existentes

Las construcciones existentes dentro de la zona de afección de 1.000 m a la entrada en vigor del presente Plan podrán ser objeto de obras de reforma, mejora, ampliación y cambio de uso o actividad de acuerdo con las determinaciones establecidas en el planeamiento municipal y la Ley del Suelo No Urbanizable.

ANEXO I: DISPOSICION ADICIONAL

Se excluyen de la franja del ámbito del Plan Especial de los aerogeneradores y subestaciones, las superficies pertenecientes a las vías pecuarias y a los perímetros de protección de los yacimientos arqueológicos. La extensión de los perímetros de protección de los yacimientos arqueológicos se determinará a partir de las indicaciones de la Dirección General de Patrimonio de la Consellería de Cultura.

ANEXO II: DISPOSICION TRANSITORIA

La franja del ámbito del Plan Especial correspondiente a los aerogeneradores 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5 (Parque Eólico Cerro Rajola) no será efectiva para la instalación de los mismos hasta que no se cumpla con los condicionantes impuestos por la Declaración de Impacto Ambiental en éste punto, o en su caso se emita por el órgano competente modificado de la misma autorizando la instalación de los citados aerogeneradores.

ANEXO III: DISPOSICIÓN FINAL

Aprobado definitivamente el presente Plan Especial, se procederá a su publicación conforme a lo establecido por el Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento del Planeamiento de la Comunidad Valenciana (artículo 176 ). Así, el plan Especial:

Será inmediatamente ejecutivo desde la mera publicación del contenido del acuerdo de su aprobación definitiva.

Entrará en vigor a los quince días de su publicación ( artículo 59.4 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística ). Dicha publicación excusa su notificación individualizada".

Aunque extensa la transcripción de las determinaciones normativas del plan especial anulado, importaba dejar constancia literal de su contenido, porque, en verdad, la auténtica polémica de fondo subyacente a este recurso consiste en dilucidar si el Plan Especial eólico de la Zona 6ª posee una sustancia estrictamente urbanística o contiene igualmente determinaciones energéticas.

Y se trata de una cuestión que la sentencia no aclara y que la apertura a las partes de la cuestión competencial en los términos antes expresados, en cambio, habría podido contribuir a esclarecer.

Sin que el pretendido debate pueda ahora introducirse directamente en trance de casación, al menos, inicialmente, porque se hace preciso atenerse en primer término a la propia normativa aplicable al citado plan urbanístico, que es ante todo de carácter autonómico.

La Resolución de 30 de diciembre de 2005, por la que vino a aprobarse el Plan Especial eólico de la zona 6ª constituye, en efecto, la ejecución de una exigencia estrictamente impuesta por la normativa autonómica aprobada por la Comunidad Valenciana:

- La Ley 9/1999, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Comunidad Valenciana, ordenaba en su disposición adicional novena la aprobación del Plan Eólico Valenciano:

"A los efectos de optimizar el potencial eólico de determinadas zonas geográficas de la Comunidad Valenciana y aprovechar las ventajas de diverso orden que derivan de la producción de energía eléctrica a partir del viento, el Consell aprobará el Plan Eólico Valenciano para la instalación de parques eólicos en la Comunidad Valenciana así como el régimen general de deberes, obligaciones y cesiones que deban ser cumplidos para la instalación de dichos parques."

Según establece asimismo el apartado segundo de la referida Disposición Adicional Novena, el citado Plan Eólico (PECV), que tendría el carácter de Plan de Acción Territorial sectorial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6/1989, de 7 de julio, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Valenciana , debía ser aprobado por el Consell en el plazo máximo de un año.

- En efecto, dicho Plan (PECV) vino a aprobarse por el Gobierno Valenciano mediante Acuerdo de 26 de junio de 2001 publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana con fecha 31 de julio de 2001. El artículo 1 describe la naturaleza de este Plan:

"El Plan Eólico de la Comunidad Valenciana tiene la naturaleza de plan de acción territorial de carácter sectorial de los regulados en la Ley 6/1989, de 7 de julio, de la Generalitat Valenciana, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Valenciana, y en el Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana".

Y su objeto se concreta asimismo en el artículo 2:

"1. El Plan Eólico de la Comunidad Valenciana tiene por objeto regular la instalación de parques eólicos en las zonas calificadas como aptas para dicho fin de acuerdo con lo que se establece en el capítulo de estas normas sobre Clasificación del territorio de la Comunidad Valenciana según su aptitud para ser soporte de instalaciones eólicas".

Por otro lado, establece el PECV que la implantación y concreción del funcionamiento de los distintos parques eólicos que se aprueben en ejecución y desarrollo del mismo se debe realizar mediante la formulación de los correspondientes planes energéticos y planes especiales de ordenación de las zonas para la protección, integración y funcionalidad de las redes de infraestructuras eólicas.

El contenido de los planes energéticos de zona (y su documentación preceptiva) queda establecido en el artículo 11 del Plan Eólico, y el siguiente artículo 12 PECV es el singularmente referido a los planes especiales. Su contenido propio y su función queda determinada también en los siguientes términos:

"1. Los planes especiales para la ordenación de zonas eólicas son los instrumentos de planeamiento que en desarrollo y ejecución del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana ordenan los usos del suelo para una zona específica compatibilizando los existentes con el de producción de energía eléctrica mediante aerogeneradores y su evacuación".

El precepto hace referencia igualmente a la documentación precisa que tales planes especiales han de incorporar: "el contenido y función de los planes especiales para la ordenación de las zonas eólicas será el que para este tipo de instrumentos de planeamiento establece la normativa urbanística y de ordenación del territorio, incluyendo la siguiente documentación" (...).

Así, pues, parece plausible concluir, por virtud de lo expuesto, que, específicamente la función del plan especial en la ordenación de las zonas eólicas es la compatibilización del uso del suelo no urbanizable con el de producción de energía eléctrica, estableciendo la posibilidad de que en suelo no urbanizable cuya actividad prevista es la relacionada con las actividades rústicas, resulte compatible, en el espacio que procede a reclasificarse para la ubicación de las instalaciones integrantes de los parques eólicos, con la actividad de generación de energía eléctrica.

Por lo que resulta necesario e imprescindible que, en primer término quede delimitada el área sobre la que se va a construir la instalación de generación eléctrica, y, en segundo término, se determine, de acuerdo con las prescripciones y limitaciones ambientales establecidas por el órgano ambiental, las características de la citada instalación eléctrica de generación.

En cualquier caso, como antes decíamos, corresponde a la Sala de instancia, al menos, inicialmente, solventar esta controversia a propósito de la interpretación del verdadero alcance de la normativa autonómica.

Pero ha de hacerlo de modo adecuado y propiciando por tanto con anterioridad a ello la apertura de la cuestión a las partes, con vistas a determinar si el plan urbanístico aprobado se mueve dentro del ámbito de las competencias autonómicas o si, por el contrario, se invaden competencias estatales.

Y sin que pueda llegar a alcanzar un pronunciamiento directo a este respecto a partir de la base de las consideraciones colaterales y meramente instrumentales vertidas por la demanda a distinto fin, siendo demasiado evidente el riesgo de incurrir en una interpretación fragmentaria de la normativa aplicable en un asunto tan relevante sin tratar de disipar la confusión reinante en torno a materia.

En efecto, al amparo de las previsiones indicadas y en cumplimiento por tanto de las exigencias así impuestas por el ordenamiento autonómico, ciertamente, la Comunidad Valenciana vino a aprobar el Plan Especial de la zona 6ª (BOP de 26 de mayo de 2007).

Pero importa destacar, conforme a lo antes expuesto, que los planes especiales no son las únicas piezas precisas para la implantación de los parques eólicos y éstos requieren asimismo con carácter indispensable la aprobación de los correspondientes planes energéticos y el otorgamiento de las asimismo preceptivas autorizaciones singulares para la instalación de cada parque .

En concreto, de acuerdo con los artículos 4 a 10 del Plan Eólico (PECV), la tramitación del conjunto de actuaciones requeridas se sustancia en las siguientes fases:

- Convocatoria pública (artículo 4)

- Presentación de solicitudes (artículo 5)

- Admisión a trámite de las solicitudes y examen y selección de proyectos (artículos 6 y 7)

- Sometimiento a información pública conjunta de los planes especiales, los planes energéticos y los estudios de impacto ambiental (artículo 7)

- Aprobación provisional del plan especial (artículo 7)

- Declaración de impacto ambiental relativa al plan especial y al plan energético (artículo 8)

- Aprobación definitiva del plan especial (artículo 8)

- Aprobación del plan energético (artículo 9)

- Otorgamiento de la autorización administrativa para la instalación (artículo 9)

- Ejecución del proyecto (artículo 10).

Cumple apreciar, por tanto, que los planes energéticos se tramitan de forma conjunta a los planes especiales. Así resulta, entre otros preceptos, del artículo 5 PECV:

"Los promotores interesados en la convocatoria, presentarán sus solicitudes acompañadas de los siguientes documentos:

1. Urbanísticos: los proyectos de planes especiales de las zonas eólicas a las que se concurre para su adjudicación.

2. Energéticos: los proyectos de planes energéticos de las zonas eólicas a las que se concurre para su adjudicación.

3. Medioambientales: el estudio de impacto ambiental de las zonas eólicas a las que se concurre para su adjudicación."

Y de su artículo 7:

"Dichos planes especiales acompañados de los correspondientes planes energéticos y estudios de impacto ambiental de aquellos, así como de los anteproyectos de cada parque, se someterán por la Consellería de Industria y Comercio, conjuntamente, a un periodo de información pública de un mes de duración"

La tramitación conjunta de las actuaciones requeridas propicia la confusión; pero, en todo caso, los planes energéticos son considerados un instrumento distinto (como se deduce asimismo de los preceptos que acaban de transcribirse, entre otros), que se aprueba con posterioridad a los planes especiales (y su aprobación compete a distinta autoridad), como a continuación dice el artículo 9:

"Aprobado el plan especial por el Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, el Conseller de Industria y Comercio aprobará el plan energético de zona y autorizará administrativamente la instalación de los parques eólicos de la zona" .

Previstos así los planes urbanísticos y energéticos como exigencias propias impuestas por la normativa autonómica, y puestos a cuestionarse la competencia de la Comunidad Autónoma, parece que las dudas acerca de una posible conculcación del orden de competencias establecido habrían de proyectarse más directa y específicamente sobre los segundos que sobre los primeros.

Es cierto que del precepto trascrito no se deduce la exigencia de publicación de los planes energéticos (y en todo caso cumple a la Sala de instancia deducir de la falta de publicación de tales planes las consecuencias procedentes); pero ha de indicarse que lo que sí se publican son las autorizaciones otorgadas en ejecución de tales planes; y de hecho es lo que ha sucedido en el supuesto de autos.

Así las cosas, el menoscabo a las competencias estatales -y hasta, en última instancia, la propia denuncia del fraude de ley a resultas de la supuesta fragmentación indebida de los parques eólicos, que es lo que se denunciaba propiamente en la demanda- parece una imputación referida no tanto al plan especial eólico y a las determinaciones urbanísticas acogidas en el mismo en cumplimiento de su función, como a las determinaciones contenidas en su caso en el plan energético y, desde luego, a las autorizaciones otorgadas para la instalación de tales parques eólicos. Lo que permitiría explicar la ausencia de toda réplica en los escritos de contestación, a la que antes nos referimos.

Lo observa, por lo demás, el propio Plan Especial eólico sometido a nuestro enjuiciamiento (en los siguientes términos: "En todo caso, se hace constar que la aprobación del Plan Especial, si bien supone la adecuación urbanística del suelo que van a ocupar los parques eólicos, no supone que no deban solicitarse y obtenerse, en la fase de ejecución, los informes y las autorizaciones sectoriales que resulten necesarios, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente" ).

Las dudas se han suscitado, en efecto, a partir de la consideración de que la competencia correspondiente pasa a tener carácter estatal, de conformidad a la normativa establecida por éste, cuando los parques eólicos resultan de una potencia superior a los 50 Mw. ( RD 436/2004: artículo 4 ).

Y a los efectos de la apreciación de la potencia indicada, lo relevante es que las instalaciones " viertan su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que han de conectarse" ( RD 436/2004: artículo 3 )

La conexión de todas las instalaciones a un mismo transformador es, pues, el criterio auténticamente clave a los efectos de clarificar la controversia competencial.

Es importante, así las cosas, resaltar este extremo en primer lugar y ante todo. Porque, ciertamente, a los efectos señalados, esto es, a los efectos de atribuir la competencia al Estado, es dicho criterio el que ha de tomarse en consideración, en la medida en que es al que acude, y sólo a él, la normativa estatal en la delimitación del ámbito de lo básico (RD 436/2004).

En otros términos, no sirve a estos efectos el criterio de las distancias mínimas existentes entre las instalaciones eólicas, que es un criterio que también emplea la normativa, pero en principio lo hace exclusivamente la normativa autonómica y no la estatal (en nuestro caso, concretamente, el PECV en su artículo 2.2); y que, desde luego, tendrá sus propias implicaciones, porque, a partir del referido criterio, si entre los parques no hay una distancia superior a los 2.000 metros habrá que considerar entonces que la totalidad de las instalaciones forman un único parque; criterio en línea con nuestra propia jurisprudencia que favorece con toda evidencia la consideración unitaria de los parques (por todas, nuestra STS de 20 de abril de 2006 (RC 5814/2003 ) y que producirá los efectos correspondientes (señaladamente, por ejemplo, a efectos ambientales): pero no supone ello, al menos, inicialmente, el trasvase de una competencia en principio autonómica al Estado.

Lo que irremediablemente, en cambio, sí tendrá lugar a partir de la existencia de un solo transformador, que es en lo que el Estado concreta el ámbito de su competencia, de conformidad a su propia normativa ( RD 436/2004: artículo 3 ).

Delimitada de este modo la controversia, y al margen de lo indicado con anterioridad (FD 12º) sobre el conjunto de actuaciones confluyentes en el caso (planes urbanísticos, planes energéticos y autorizaciones de instalación) y la dificultad del encaje de esta cuestión dentro del objeto propio del recurso contencioso-administrativo enjuiciado en la instancia (Plan especial de la zona 6ª), han surgido dudas también, precisamente, a propósito de la existencia en nuestro caso de un único transformador.

Sin la menor duda, la sentencia recurrida así lo ha venido a afirmar, es más, constituye ello su verdadera "ratio decidendi":

"ya que de acuerdo con la normativa arriba expuesta; teniendo en cuenta el criterio de la unidad de transformación; al solo existir un transformador para todos los subconjuntos de aerogeneradores que se han mencionado; debe entenderse que, todos ellos, constituyen un Parque Eólico, cuya potencia es de unos 200 Mw, (producibles por unos 142 aerogeneradores) y consiguientemente, se supera en un 400 %, el límite que permite a las Comunidades Autónomas autorizar la implantación de parques sometidos al régimen eléctrico especial, que como sabemos está en 50 Mw., y consiguientemente, ni podía el conjunto que se examina quedar sometido al régimen especial al que se ha hecho referencia, ni la competencia para su autorización corresponde a la Generalitat Valenciana ".

Pero el argumento primordial que sustentan los recursos de casación es, por el contrario, que no hay tal transformador único y que lo que es unitaria es sólo la existencia de una subestación eléctrica común a todos los parques (Subestación de El Campo), algo que por lo demás la propia normativa trata de alentar (Anexo XI del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo: "siempre que sea posible, se procurará que varias instalaciones productoras utilicen las mismas instalaciones de evacuación de la energía eléctrica, aun cuando se trate de titulares distintos" ), por otro lado; pero existen, en cambio, seis trasformadores diferentes e independientes entre sí, uno por cada uno de los parques cuya instalación está prevista.

Existe, pues, una controversia decisiva en torno a este extremo. Hemos de insistir, no en relación con la distancia existente entre los parques previstos, extremo que sí ha quedado solventado en el sentido de que entre ellos no existe la distancia mínima requerida para tener por distintos los parques eólicos ubicados en la zona, pero que no resulta relevante, al menos, en principio, a los efectos competenciales que nos conciernen ahora. A tales efectos, en punto a la atribución de la competencia al Estado o a la Comunidad Autónoma, hemos de insistir una vez más, la cuestión depende un único criterio, la existencia de un solo transformador o de la existencia de varios transformadores.

Es claro que este extremo, al que también apuntan los recursos de casación en el desarrollo de los motivos que se alegan como infringidos, debió tratar de quedar suficientemente solventado en la instancia, y solo habría podido contribuirse a su clarificación, propiciando la apertura del debate completo y sin fisuras que el esclarecimiento de la cuestión exige, cuando las partes no habían tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad de modo directo y frontal sobre ella.

Contribuye aun más a incrementar las dudas suscitadas en torno a la cuestión competencial que aquí se plantea el hecho de que el Estado, pese a haber lugar a su intervención en el curso de la tramitación del Plan Especial eólico de la zona 6ª, con ocasión de la participación de los miembros que lo representan en la Comisión Territorial de Urbanismo, no manifestara oposición alguna y nada adujera en el seno de dicho órgano en defensa de su propia competencia. Por el contrario, parece que dicho Plan fue informado pacífica y favorablemente por la citada Comisión (Acuerdo de 16 de noviembre 2005).

Pues bien, visto que el Estado no formalizara objeción alguna, causa extrañeza que la sentencia resuelva a favor de su competencia, sin que nada adujera aquél a través de sus representantes.

Un adecuado tratamiento del asunto habría requerido también haber dado cauce a su intervención antes de resolver, cuestión que ahora vuelve a considerarse procedente.

El cúmulo de circunstancias expresadas a lo largo de los fundamentos precedentes trasciende el debate procesal en los términos planteados inicialmente y por eso hacía indispensable antes de resolver, la formulación, en este caso, del planteamiento previo a las partes procesales de la cuestión relativa al alcance de la competencia estatal sobre el asunto controvertido y su proyección sobre el plan impugnado en instancia. Al no hacerse así e ir mas allá de los términos en que dicho debate venía suscitado inicialmente, la resolución impugnada ha incurrido en un defecto de incongruencia (en este caso, "ultra petita" o por exceso) que ahora se hace preciso enmendar.

Apreciada, en efecto, la concurrencia de un defecto de incongruencia en los términos indicado, hemos de proceder ahora a estimar el presente recurso de casación por el motivo indicado y a ordenar, en su consecuencia, la retroacción de las presentes actuaciones, a fin de que, con carácter previo y antes de resolver, se someta la cuestión apuntada a la consideración de las partes ( artículos 33 y 65 de la Ley Jurisdiccional ).

Procediendo, asimismo, a emplazarse al Estado, en cuanto que pudiera resultar afectado por la resolución que venga a adoptarse, para que pueda manifestar por medio de su representación legal lo que a su derecho mejor convenga.

Estimado el presente recurso de casación por virtud de lo expuesto, no procede acordar la imposición del pago de las costas procesales, conforme a lo prevenido por la Ley Jurisdiccional (artículo 139 ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.