ATS, 26 de Septiembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Septiembre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 195/11 seguido a instancia de DOÑA Sofía contra EMPRESA DISEDIS S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por EMPRESA DISEDIS S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 22 de febrero de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 13 de julio de 2012 se formalizó por el Letrado Don Juan Francisco Montero Carbonero, en nombre y representación de DOÑA Sofía , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 9 de mayo de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 22 de febrero de 2012 (Rec. 603/2011 ), no aclarada por Auto de 29 de marzo de 2012 que a su vez se aclaró por Auto de 19-04-2012 en el sentido de determinar que se solicitó la aclaración por la trabajadora y no por la empresa, que la actora, dependienta, junto con una compañera de trabajo, se encargaba de forma habitual de colocar los escaparates del centro de trabajo, recibiendo el 11-02-2011 carta de despido en la que se reconocía la improcedencia, consignando la empresa 545,81 euros en concepto de indemnización que le fue entregada a la trabajadora, que había causado baja por IT el 13-01-2011, siendo dada de alta el 19-04-2011. En instancia se declara la improcedencia del despido con condena a abonar una indemnización superior (772,68 euros), y salarios de tramitación a razón de 41,21 euros/día. En suplicación se revoca la sentencia de instancia en el sentido de eximir a la empresa de la obligación de abono de salarios de tramitación, por entender la Sala, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que la revisión salarial que la empresa no aplicó, no estaba vigente a la fecha de la extinción del contrato, tratándose de un error de consignación excusable por cuanto dicha revisión no fue publicada hasta después de haberse producido el despido, por lo que: 1) el salario base de dependienta previsto en el Convenio colectivo provincial para la actividad de textil, con la revisión salarial recogida en resolución de 15-02-2011, asciende a 838,37 euros, 2) al mismo debe agregarse el plus de escaparatista en aplicación del art.11 del convenio que la actora no percibía, 3) además debe dividirse por 5 meses que trabajó la actora, el importe de lo percibido por comisiones e incentivos, lo que da un salario bruto de 1021,72 euros, 4) a dicha cantidad hay que añadir el prorrateo de las pagas extraordinarias, lo que da un salario bruto de 1277,15 euros (41,98 euros diarios), debiendo percibir una indemnización de 787,19 euros, siendo la diferencia entre dicha cantidad y la consignada de 545,81 euros, debida a un error excusable derivado de la publicación de la revisión salarial del convenio por resolución posterior al despido de la actora, y que la diferencia derivada de no abonar el plus de escaparatismo es mínima.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, por considerar que no se está en presencia de un error excusable que exima a la empresa de la obligación de abono de salarios de tramitación, seleccionando de contraste por escrito de 3 de diciembre de 2012, en contestación al requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación de 31 de octubre de 2012, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 29 de marzo de 2011 (Rec. 69/2011 ), respecto de la que no establece la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, al aludir en bloque a la doctrina de las tres sentencias invocadas de contraste, y de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

SEGUNDO

Además, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 29 de marzo de 2011 (Rec. 69/2011 ), que la actora suscribió contrato de duración determinada a tiempo parcial, prorrogado posteriormente y ampliado en su jornada, para Cafetería Restaurante "Ruta 5", previa prestación de servicios mediante contrato eventual a tiempo parcial, de interinidad, eventual a tiempo parcial (dos contratos) y de interinidad con Estación de Servicios Samper S.L., que notificó la finalización del contrato el 31-10-2009, percibiendo la actora 1300 euros mediante talón en concepto de despido improcedente. La empresa Cafetería Restaurante Ruta 5 comunicó a la actora su despido con fecha de efectos de 17-03-2010, reconociendo la improcedencia y entregando a la actora 437,41 euros en concepto de indemnización, presentando escrito la actora a la Inspección de Trabajo en que comunicaba que habiendo sido contratada previamente por Estación de Servicios Samper SL, en virtud de diferentes contratos, se había producido una subrogación. En instancia se declaró la improcedencia del despido de 17-03-2010, con condena a abonar 600 euros, cantidad que debería ser compensada con la percibida por la trabajadora, estimando además la excepción de caducidad de la acción respecto de Estación de Servicio Samper SL. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para añadir a la condena los salarios de tramitación, por entender la Sala, que dado que la empresa no discute que la indemnización que corresponde a la actora por la improcedencia de su despido es superior a la que se le ofreció, y teniendo en cuenta que la indemnización se calculó sobre el salario que la trabajadora percibía antes del 08-02-2010 cuando se pactó una jornada de trabajo de mayor duración, mientras que la que le corresponde por el salario que percibía cuando fue despedida es superior, no existiendo razón por parte de la empresa para calcular la indemnización correctamente, y aunque la diferencia sea pequeña, debe entenderse que el error no es excusable.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se exime del abono de salarios de tramitación teniendo en cuenta que el error es excusable al derivarse de la publicación de la revisión salarial del convenio por resolución posterior al despido de la actora, siendo además la diferencia de no abonar el plus de escaparatismo (cuyo derecho al abono a la actora se cuestionaba) mínimo; por el contrario, en la sentencia de contraste se condena al abono de salarios de tramitación, teniendo en cuenta que la propia empresa reconoce que la indemnización que correspondía a la actora era superior, no siendo el error excusable por cuanto no consta razón por la que la empresa calculó la indemnización teniendo en cuenta el salario que percibía la trabajadora antes del 08-02-2010 cuando se pactó una jornada de trabajo de mayor duración y no el salario que percibía cuando fue despedida.

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 15 de julio de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de mayo de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, puesto que se limite a reiterar lo expuesto en el escrito de interposición respecto de la falta de contradicción y a concretar que sí ha cumplido con las exigencias de los arts. 221.1 y 224.1 LRJS , lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse.

CUARTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Juan Francisco Montero Carbonero en nombre y representación de DOÑA Sofía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 22 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 603/11 , interpuesto por EMPRESA DISEDIS S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Badajoz de fecha 9 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 195/11 seguido a instancia de DOÑA Sofía contra EMPRESA DISEDIS S.L., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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