STS 41/2014, 29 de Enero de 2014

El Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, instruyó Sumario nº 1/2012, contra Alexis , Juan Ramón y Aurelio , por delitos de robo con violencia con uso de armas en grado de tentativa y un delito de homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 12 de febrero de 2013, en el rollo nº 4/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

UNICO.- El día 24/04/11, sobre las 6 horas, Alexis , Aurelio y Juan Ramón , todos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, previo acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio injusto, portando los dos primeros una navaja y el tercero, un casco de moto como medio para amedrentar y asegurarse su propósito, abordaron a Celso , de 20 años de edad y Eufrasia que se encontraban tranquilamente sentados en un banco de la C/ Chiclana de Conil de la Frontera, y aún cuando al aproximarse pidieron un cigarro, contestando ambos jóvenes que no, una vez se colocaron Alexis de frente y los otros dos acusados, cada uno a un lado, haciendo imposible una huida, esgrimiendo una navaja Alexis exigió que dieran todo lo que llevaban encima, sin que diera tiempo a que contestaran cuando, Juan Ramón dio un tirón del bolso que portaba Eufrasia que se inclinó hacia delante, siendo sostenida por Celso para que no cayera desde la parte superior del banco en el que estaba sentada. De forma inmediata y sin más, Juan Ramón propinó un golpe en la cabeza a Celso con el casco que portaba, reaccionando este instintivamente con una patada que no consta alcanzara a Juan Ramón , quién volvió a propinar otro golpe en la cabeza con el casco iniciando una conducta violenta que fue aceptada y secundada por Alexis que le asestó dos puñaladas en la zona del tórax así como por Aurelio que también hizo uso de la navaja que portaba agrediendo con ella a Celso en la zona escapular. Al ser agredido por los 3 acusados, cayeron al suelo, marchándose los acusados prácticamente al mismo tiempo al percatarse de la sangre que emanaba de Celso sin hacer nada por ayudarlo ni pedir auxilio.- Al salir corriendo quedó en el lugar el bolso de Eufrasia .- Celso sufrió tres heridas causadas por arma blanca.- Una herida en la zona orbital con edema y hematoma e infiltrado hemorrágico en los tejidos internos subyacentes.- Una herida en la zona fronto-parietal derecha con depresión lineal.- Erosiones en hemicara izquierda, frente y mejilla, así como en la cara externa del codo izquierdo, y rodilla izquierda.- Como consecuencia de la herida incisa en el tórax se produjo un shock hipovolémico post-hemorrágico por las hemorragias internas derivadas de las lesiones a nivel pulmonar y, fundamentalmente cardiaco, que causó el fallecimiento de Celso ." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos condenar y condenamos a Alexis como autor de un delito de asesinato a la pena de 20 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.- Como autor de un delito intentado de robo con violencia y uso de armas con agravante de abuso de superioridad, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.- A Juan Ramón t Aurelio , en quienes concurre la atenuante analógica de confesión pena de 17 años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito de asesinato.- Como autores de un delito de robo con violencia y uso de armas con agravante de abuso de superioridad pena de un año y 10 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.- Se acuerda el comiso y destrucción de la navaja y casco de motor intervenidos.- Indemnizarán conjunta y solidariamente a Celso y Adriana en 200.000 euros.- Se imponen por partes iguales las costas causadas, incluídas las devengadas por la acusación particular.- Se prorroga la prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Juan Ramón

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24. de la CE , vulneración de la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24 de la CE , vulneración del principio de presunción de inocencia.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por inaplicación del art. 21.2 del CP .

5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24 de la CE , vulneración del principio de presunción de inocencia.

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 139.1 del CP .

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 del CP .

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 242.1.2 del CP .

9. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

   Recurso de Aurelio

1. - Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 de la CE , vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 por infracción de ley por aplicación indebida del art. 139.1 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

   Recurso de Alexis

1. - Al amparo del art. 849.1 por infracción de ley por aplicación indebida del art. 139.1 del CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 por infracción de ley por aplicación indebida del art. 20.2 , 21.1 y 21.7 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de enero de 2014.

En el primero de los motivos el recurso denuncia lo que considera vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia ya que, en la tesis del recurrente, la prueba solamente acreditaría que el único autor de la muerte fue el coacusado Sr. Alexis , sin que el recurrente hiciera cosa diversa de la de golpear con el casco, que portaba, precisamente al dicho Sr. Alexis , que no a la víctima, y que, seguidamente, se fue del lugar.

2. - Respecto a la garantía invocada la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la misma señalando como elementos del mismo:

   1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

   2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

   3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

   4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

   5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

   Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

   Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

   1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

   2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - Pues bien, la conclusión de la sentencia recurrida se muestra razonable en la medida que justifica por prueba directa la afirmación de los hechos base desde los que infiere la conclusión sobre la participación del acusado. Así, la testigo Doña Eufrasia relata los hechos en la forma que la sentencia asume. Y su declaración la estima la sentencia corroborada por las manifestaciones de otros testigos, siquiera éstos no habrían observado con tanta proximidad los hechos. En la medida que la información así reportada es tributaria de la credibilidad merecida por los testigos para el Tribunal, en ausencia de cualquier referencia que ponga en evidencia lo absurdo del testimonio, su control casacional queda fuera del margen ofrecido por la garantía invocada.

   Por otra parte la inferencia de que este acusado actuó, dada la sincronización de comportamientos, en plena concordancia con los demás acusados, asumiendo el proyecto criminal común y las eventuales resultancias del mismo, es una conclusión coherente , que resiste el canon de la lógica y la experiencia

   Por el contrario la hipótesis alternativa de la defensa del recurrente no encuentra aval probatorio alguno ni se erige en razón suficiente para desvanecer la imputación impugnada, que por ello es mesurar incontrovertiblemente concluyente

   Esa razonabilidad, coherencia y carácter concluyente de las afirmaciones sobre hechos probados constituyen las notas que revisten de objetividad la certeza adquirida por el Tribunal de instancia, en el sentido de que pueden ser asumidas por la generalidad más allá de las convicciones subjetivas del Tribunal.

   No siendo cuestionable ni la validez de los medios probatorio asumidos, ni la práctica de éstos bajo principios de contradicción y publicidad en juicio oral, debemos dar por satisfechas las exigencias antes expuestas de la garantía invocada en el motivo, que, por ello, rechazamos.

El segundo de los motivos denuncia, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la supuesta vulneración del artículo 21.2 del Código Penal , al no haberse estimado como atenuante la alegada adicción del recurrente a las sustancias estupefacientes.

Con razón recuerda el motivo que, por ese cauce, es preceptivo argumentar desde la premisa del hecho exactamente tal como ha sido declarado probado.

En la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no se hace mención alguna de la citada adicción del recurrente.

Bastaría tal dato para hacer imposible la estimación de la atenuante, ya que carecería de soporte fáctico. Pero es que, a mayor abundamiento, en el fundamento jurídico sexto se justifica aquella falta de proclamación de tal circunstancia en el recurrente.

Y no se combate por el cauce adecuado esa posición de la sentencia. Ni, de hacerlo, sería considerable. En efecto, como ésta advierte, lo único que se le reporta al Tribunal de instancia es que fue el acusado el que refirió a una organización asistencial privada que era "consumidor". Y, por otra parte la prueba constituida por la documentación de intervenciones administrativas con el acusado, lo único que se le constató fue consumo de porros de hachís y marihuana.

El motivo se rechaza

En el tercero de los motivos se insiste en la denuncia de vulneración de precepto constitucional en referencia a la estimación de la agravante de alevosía que afirma vulnera la garantía de presunción de inocencia.

Damos por reiterado lo antes expuesto sobre el sentido y alcance de dicha garantía.

Y añadimos que el discurso de lo que la sentencia tiene por probado lo justifica ésta, desde el punto de vista externo, partiendo de las declaraciones testificales antes aludidas. Y, por virtud de las mismas, proclama la sentencia: a) que los tres acusados se aproximaron a sus víctimas situándose frente a ellas y a ambos costados, de suerte que no quedaba expedita vía alguna para elusión del acorralamiento; b) y que de manera prácticamente simultánea, el Sr. Alexis conminó esgrimiendo la navaja a las víctimas requiriéndoles la entrega de lo que "llevaran encima", el otro acusado realizó un tirón del bolso de la Doña Eufrasia y el recurrente golpeó a la víctima con el casco en la cabeza, todo ello sin práctica solución de continuidad y de manera que las víctimas no dispusieron de margen para reaccionar con efectividad; c) que de inmediato reiteraron la agresión con otro golpe del casco y con las puñaladas que el hecho probado narra acometidas por el Sr. Alexis , situado enfrente, y el Sr. Aurelio apostado al costado de la víctima.

Es clásica y bien conocida ¬como recordábamos en nuestra STS nº 915/2012 de 15 de noviembre ¬, la referencia a una triple modalidad de hipótesis, que son subsumibles en la previsión típica, de la agravante de alevosía. Las recuerda una vez más la Sentencia de este Tribunal nº 599/2012 de 11 de julio : a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En específica referencia a la modalidad de alevosía por desvalimiento de la víctima, dijimos en nuestra Sentencia nº 316/2012 de 30 de abril que: Hay alevosía cuando el agente comete cualquier delito contra las personas empleando en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directamente a asegurarla, sin el riesgo que para el agresor pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, no siendo necesario que el autor elimine las posibilidades de defensa de la víctima, pues también se aplicará cuando aquél se aproveche de una clara situación de indefensión en que se encuentre la víctima al ejecutarse la agresión (STS 29-7- 2004 , por todas).

La indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente (véase STS 25/2009, de 22 de enero , de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

En la STS de 25 de enero de 2007 , se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del artículo 139 del Código Penal definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa.

Es verdad que la mera asimetría de potencialidad agresiva no acarrea sin más la agravante cuestionada, pero es evidente la indefensión, buscada y aprovechada por los autores, cuando esa asimetría implica, además, la conjura de todo riesgo proveniente de la víctima para los agresores. Ese es el caso juzgado. Y esa la razón de rechazar el motivo.

CUATRO.- En el cuarto motivo, amparándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración del artículo 139 del Código Penal , en tanto tipifica el delito de asesinato, en realidad se viene a suscitar dos cuestiones diversas.

La primera, adecuada al cauce casacional, partiendo de la estimación de la impugnación del relato fáctico, se funda en que, por mor de dicha estimación, habría de suprimirse la premisa que sostiene en lo histórico la agravante cualificadora de alevosía.

El rechazo del motivo anterior acarrea inexorablemente ese aspecto del presente.

La segunda cuestión combate otra premisa de la sentencia: la afirmación de concurrencia del elemento subjetivo ¬dolo¬ del delito homicida .

2. - Respecto a las exigencias para discutir la concurrencia de los elementos subjetivos del delito hemos dicho en nuestra Sentencia nº 1022/2013 de 11 de diciembre , que una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

   Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

   Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia, que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo, llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

   Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado.

   Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 de 3 de Diciembre: El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación . No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y es que, antes de discutir qué calificación cabe hacer de unos hechos, debemos dejar establecido cuales sean los hechos a calificar.

   La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

   Cabe distinguir los supuestos en que la decisión sobre concurrencia de ese elemento subjetivo acarrea una sentencia absolutoria , de aquellos en que su afirmación es fundamento de una decisión de condena del acusado.

   Precisamente cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ¬u otro elemento subjetivo del tipo¬ exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica .

   Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional tal doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la Sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que los discutido era la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho , en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia.

   Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España. En el que la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar .

   También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

   Sin perjuicio, cabe matizar, de que la acusación pueda cuestionar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial , si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

   Ciertamente no ha faltado hasta épocas recientes, quizás en algún caso aún mantenida, una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia , y que se encuentra precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

   En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001 de 2 de abril FJ 9 ; 233/2005 de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005 de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006 de 27 de marzo , FJ 2).

   En la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 1925/2011 , se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. Y la Sentencia también de este Tribunal Supremo nº 32/2012 de 25 de enero , recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico. Y también en la STS nº Sentencia: 624/2013 27 de Junio del 2013 Recurso: 2304/2012 donde se dice que: En relación a la concurrencia de este elemento interno, de naturaleza inequívocamente fáctica relativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, el requisito " a sabiendas " que exige el tipo penal del art. 404, (aunque en el caso) el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración, como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 Cpenal .

   Cuando de sentencias condenatorias se trata, antes de acudir al debate que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe quedar zanjada cualquier impugnación del relato fáctico, incluida la afirmación del elemento subjetivo. Lo que solamente cabe por los cauces del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (difícilmente utilizable dados sus requisitos en relación a la inferencia del elemento subjetivo) o al de alegación de vulneración de garantías constitucionales de presunción de inocencia previsto en el artículo 852 de aquella ley.

   Así pues, una primera conclusión, es que, acudiendo el recurrente al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para combatir este aspecto del tipo penal como concurrente, debemos rechazar el recurso en la medida que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que en la sentencia de condena no era otro que el de la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

3. - Si ello bastaría para rechazar el motivo, a fin de tutelar de manera efectiva el derecho al recurso de la parte, supliendo esa errónea estrategia procesal, hemos de reflexionar sobre si, habiendo hecho uso correcto del cauce establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , podría haber obtenido la casación por falta de prueba suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

   El acusado no discute en este motivo los hechos base de que parte la sentencia. Hace expresa advertencia de que parte de los hechos declarados probados. Solamente cuestiona la inferencia que concluye con la imputación del dolo (eventual) de matar a la víctima.

   Para ello niega que existiera previsión de probabilidad de muerte y, en ningún caso, aceptación de tal resultado.

   Prescindiremos de la cuestión, a la que dedica el siguiente motivo, de la no imputación del exceso en que habría incurrido otro coacusado. Atenderemos exclusivamente a la imputación de dolo en este recurrente. La sentencia afirma que, cuando menos ese concurrió como eventual.

   Al respecto de tal modalidad de dolo hemos dicho en la misma Sentencia que acabamos de citar nº 1022/2013 de 11 de diciembre , que sobre el tema del dolo y sus modalidades recuerda nuestra STS nº 546/2012 de 25 de junio la doctrina ya expuesta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril y 716/2009, de 2 de julio , según la cual el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

   Frente a esa versión de la doctrina clásica se ha ensayado ".... un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico... En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultad o" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

   "...se estima - prosiguen diciendo las referidas sentencias - que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

   En la Sentencia de este Tribunal nº 360/2013 de 1 de abril , advertíamos que el dolo eventual es un título de imputación objetiva que parte de un análisis probabilístico, imprescindible, del resultado efectuado ex ante. Debe atenderse a la idoneidad del comportamiento para generar el riesgo del bien jurídico.

   Como en aquella sentencia, también aquí el problema que se nos plantea debe residenciarse en la clásica diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente , fruto de un sistema penal basado en la protección de bienes jurídicos (principio de lesividad) que el Legislador conjuga con el principio de culpabilidad para graduar la respuesta penal.

   La sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto activo abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico ¬en nuestro caso, la concreta calificación de la pérdida parcial de un órgano¬ pues se trata de una cuestión de subsunción ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural , que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado ante la alta probabilidad de que se ocasionara.

   Respecto a la hipótesis del resultado atribuible a título de dolo eventual cabe mantener dos tesis que marcan la diferencia con la imprudencia que, aunque subsidiariamente, postula el recurrente. Como señalan nuestras SSTS núm. 1064/2005 de 20 de septiembre , ó 1573/2002 de 2 de octubre , en el dolo eventual ....El autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebeel resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. ............Obra, .... con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

   En nuestra STS nº 987/2012 de 3 de diciembre , recodábamos la vinculación entre el dolo eventual y el canon de objetividad que, al margen de la credulidad del autor, exige ese título de imputación en cuanto a la previsión como probable del resultado lesivo para el bien jurídico.

4. - En el caso que ahora juzgamos, excluido el debate sobre los hechos declarados probados de que se parte como premisa, la inferencia autoriza la imputación de dolo, cuando menos eventual, ya que aquellos dan lugar a una previsibilidad objetiva de gran intensidad sobre el resultado letal de la víctima. La multiplicidad de simultáneas agresiones, por tres agentes y dos de ellas con arma blanca, de las que, a su vez, una interesó zona vital, hacen que solamente en quien carece de toda facultad de uso común de la razón se podría entender que excluyera esa alta probabilidad de muerte en el agredido.

   Pero además, el desprecio e indiferencia ante tal resultado, que de tal suerte viene a ser aceptado despreocupadamente, es obvio en quien, pese a dicha previsibilidad reitera actos que llevan al resultado lesivo sin poner a contribución diligencia o cuidado alguno en su evitación.

   Por todo ello el motivo se rechaza.

1.- Con la protesta de que se sujeta a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, amparándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantea la cuestión de la vulneración de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al considerar que no cabe imputarle el delito de asesinato a título de coautor. Calificación de la que discrepa en cuanto juicio de valor diverso del empírico por el que se fijan la narración descriptiva de lo ocurrido.

Ciertamente ese correcto planteamiento del motivo se frustra por la incoherente pronta argumentación del motivo, que se justifica alegando que la sentencia está "huérfana de soporte probatorio" tanto respecto del elemento subjetivo de la coautoría ("comunidad de ánimo" la denomina) como del elementos objetivo ("condominio del hecho" en el discurso del motivo). En esta medida de problematización de la premisa de hecho el motivo es inadmisble por no estar autorizada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocado, como el recurrente mismo reconoce al inicio del motivo.

Por ello hemos de limitarnos a reflexionar si aquella inmodificable declaración de lo probado autoriza o no el juicio de valor constituido por la imputación al recurrente del total comportamiento delictivo.

Funda la pretensión en que el único autor material (Sr. Alexis ), según el recurrente, ha incurrido en exceso respecto a lo inicialmente asumido por todos los tenidos por coautores.

Decíamos en nuestra STS nº 144/2013 de 29 de enero : Ciertamente la imputación de autoría no es tributaria exclusivamente de una descripción empírica de aconteceres o datos estrictamente fácticos. El presupuesto al que el artículo 28 del Código Penal condiciona la consideración de un sujeto como autor del delito pasa por un juicio de valor de naturaleza por tanto diversa al dato descrito .

Al ámbito de ese juicio de valor, que no afirmación histórica, ha de referirse la conclusión sobre el eventual exceso de lo actuado por uno de los plurales sujetos en relación con lo que los demás asumieron en el pacto criminal.

Por otra parte en nuestra STS nº 1385/2011 de 22 de diciembre advertimos, sobre la imputación cuestionada en el motivo que: Respecto a las hipótesis de plurales acometimientos se ha consolidado una reiterada doctrina jurisprudencial respecto a las circunstancias que justifican la consideración de todos los intervinientes como autores del delito cometido.

En la reciente STS de 21 de Junio del 2011 resolviendo el recurso nº 2477/2010 , con cita de precedentes, como la Sentencia de 27 de abril de 2005 , y la de 27 de septiembre de 2000 , núm. 1486/2000 , se considera que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Lo que implica: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva , cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo . Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 251/2004 de 26 de febrero ).

En consecuencia, basta que a la realización del delito se llegue conjuntamente, por la concurrencia de las diversas aportaciones de los coautores, conforme al plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En la STS de 14 de Julio del 2010 resolviendo el recurso 10085/2010 ya habíamos asumido esas definiciones, aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencias de voluntades dirigidas a una misma finalidad, más que como pacto de connotaciones de reciprocidad o sinalgama . Es lo que se ha denominado dolo compa rtido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS de 22 de Diciembre del 2010 resolviendo el recurso: 1604/2010 ). Más que de responsabilidades individuales sumadas cabe hablar de una responsabilidad por la totalidad del hecho. Esta responsabilidad alcanza a lo que se ha denominado cooperadores no ejecutivos pero que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal pese a ser ajena al núcleo del tipo.

Por otra parte, en cuanto al alcance del elemento subjetivo esa imputación recíproca justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsibl e.

Decíamos en la Sentencia TS 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, "aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual , justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 se indica que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

En el caso que juzgamos el hecho probado describe como son los tres acusados los que se acercan a la vez a las víctimas, como los tres se despliegan en el escenario del crimen obedeciendo a una estrategia reveladora de previo pacto, por la que las víctimas quedan acorraladas sin resquicio para la huida y como los tres blanden armas de capacidad venerante letal como las dos armas blancas y el casco que llevaba el acusado y, finalmente, como los tres hacen uso de lo que cada uno porta hasta el desgraciado final resultado de la muerte de una de las víctimas.

Desde ese punto de partida la lógica permite compartir a cualquier observador que sin duda los tres acusados compartían objetivos y asumían eventuales resultados , de los que hasta el altamente probable derivado de la agresión consistente en la muerte de la víctima carecía de fuerza disuasoria en los autores que, despreciándolo lo asumieron.

Por ello no cabe predicar una existencia de exceso en lo que uno hace respecto de lo que otros asumen tras preverlo.

De ahí que de los tres quepa predicar autoría material , por más que en el programa delictivo los papeles asumidos tengan matices ejecutivos por especialización de encargos.

Y eso cabe decir también, aún con más razón, respecto a la acción de sustracción, ya que precisamente ese era el objetivo inicial revelado por la inicial interpelación que dirigen a sus víctimas requiriéndolas para que les dieran todo lo que llevasen encima.

El motivo se rechaza.

El sexto motivo dice ampararse en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero nuevamente olvida que el mismo no autoriza otro debate que el de la calificación de inmodificables hechos probados. Así estima vulnerado el artículo 242.1.2 del Código Penal , referencia recogida de la sentencia de instancia que, sin duda, hace referencia a los apartados 1 y 3 del citado artículo 242, ya en vigor al tiempo de los hechos tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010.

La tesis del recurrente es la falta de nexo funcional (causal dice el recurso) entre la violencia por él desplegada y la acción fallida de sustracción.

Basta reiterar lo que dejamos dicho en el anterior motivo sobre la imputación del total comportamiento a los tres intervinientes cualquiera que fuera la específica parcela ejecutiva asumida en el plan global.

En cuanto a la apreciación de la agravante de superioridad en este delito ¬que no admite la estimación de la alevosía por falta del presupuesto normativo de no ser delito contra las personas¬ basta atender a lo descrito como probado para hacer arbitraria cualquier duda sobre la asimetría de fuerzas y capacidad de agresión entre el plural grupo de coautores y las dos víctimas.

El motivo se rechaza.

Finalmente este acusado alega error en la valoración de la prueba que, según manifiesta, pondrían en evidencia los documentos que invoca.

Esos documentos son tres informes periciales. Versan sobre analíticas de ADN, y sobre la lesión sufrida por el coacusado Sr. Alexis . De ellos se derivaría, según el motivo, que el casco que portaba el recurrente no tuvo contacto con las víctimas.

Sobre lo arbitrario y gratuito del discurso del recurrente, en cuanto a la desvinculación desde tales premisas de su acción con la existencia de golpes por su parte al luego fallecido, cabe añadir que, ni los citados informes son contradichos por la sentencia, ni son los únicos elementos de juicio que ésta considera.

Por ello los tales informes carecen abruptamente de la condición de documento a efectos casacionales de los previstos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo se rechaza

Recurso de Aurelio

En el primero de sus motivos este acusado denuncia, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución siquiera solamente en cuanto estima vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia a que se refiere el apartado 2 de dicho precepto.

Pero ni aporta una sola línea, más allá de la alegación citada, justificativa de la denuncia, ni se compadece la misma con la estimación en la sentencia de la atenuante de confesión.

En todo caso, y respecto a los dos puntos a los que hace referencia ¬utilización de navaja y concurrencia de alevosía¬ nos remitimos a lo dicho sobre dichos aspectos al replicar al anterior recurrente. La abundante prueba testifical avala, con pleno respeto a las exigencias que de esa garantía constitucional deriva, todo lo que la sentencia declara como probado.

El motivo se desestima.

En el segundo de los motivos se insiste en la vulneración del artículo 139 del Código Penal , según denuncia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que por negar la estimabilidad de la alevosía al, según dice, no haber mediado ataque sorpresivo, afirmando que precedió a ese ataque un "conducta violenta con golpes y un cabezazo".

Sobre la concurrencia de la alevosía nos remitimos a lo dicho al responder al paralelo motivo expuesto por el primero de los recurrentes.

Por el mismo cauce y en el mismo motivo denuncia la vulneración de los artículos 21.2 o, subsidiariamente, en relación al mismo, el 21.7 del Código Penal .

Estima que su condición de toxicómano permanente afecta a su capacidad volitiva, y que, cuando menos, quedaría "suficientemente acreditado un mínimo deterioro mental".

Basta recordar, una vez más, que ese cauce procesal no permite pretender desde una versión modificada del relato de lo probado que hace la sentencia impugnada.

En todo caso, a mayor abundamiento, la sentencia de instancia ya advertía que lo único acreditado respecto a este acusado es su participación, durante el ingreso en prisión, en el programa asistencial de una entidad privada, cuyo terapeuta manifestó no realizarse "ninguna prueba objetiva de adicción", ya que se limitan a partir de lo que el propio paciente manifiesta.

El motivo se desestima en su integridad.

El tercero de los motivos pretende que se considere que la sentencia de instancia incurre en error valorativo de la prueba.

No obstante, con independencia de que los supuestos documentos ¬actas de declaraciones testificales, atestado e incluso una sentencia del Juzgado ¬ no revisten la condición de tales a los efectos del artículo 849.2, lo cierto es que otros, como el denominado "informe de muestras" de la Guardia Civil, ni siquiera se indica que suerte de dato de hecho pondría como de obligada asunción en contraposición al relato de hechos probados de la recurrida.

Lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Alexis

El primero de sus motivos, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se discute la estimación de la alevosía y en consecuencia se postula la aplicación del artículo 138 del Código Penal y se considera incorrecta la aplicación del artículo 139 del mismo.

La identidad de argumentación respecto a la alegada por los precedentes recurrentes, nos permite rechazar este motivo remitiéndonos a lo ya expuesto más arriba,

1.- El segundo de los motivos, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del precepto penal regulador de la exención incompleta por adicción que entiende era pertinente conforme al artículo 21.1 del Código Penal o, en su caso, 21.7 como circunstancia atenuante análoga.

2. - Ya dejamos advertido que ese artículo procesal no tolera que se funde la pretensión casacional desde la versión modificada de lo que la sentencia de instancia da como probado.

El relato de hechos probados no establece que el recurrente sufriera adicción alguna ni, tampoco, que se encontrarse bajo los efectos de cualquiera tipo de ingesta que permitiera tenerle por ebrio al tiempo de aquéllos.

Por ello el motivo, en la medida que no se precede de otro que logre la modificación de dicho relato de hechos probados, debe ser y es rechazado.

Pretende ampararse el tercero de los motivos, conforme autoriza el artículo 849.2 en la demostración de un error en la valoración de la prueba que atribuye a la sentencia de instancia y pondría en evidencia una serie de "documentos" que invoca.

No obstante los citados documentos ¬declaraciones de la testigo presencial y de los acusados¬ son la mera documentación de medios personales de prueba que, conforme a reiterada jurisprudencia de excusada cita, en modo alguno son documentos en el sentido casacional exigido por el precepto invocado.

El motivo era inadmisible y en este trance desestimable. Se rechaza.

El cuarto y último motivo, por esta misma vía casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende que se declare errónea la valoración probatoria de la instancia.

Los documentos invocados incurren en el mismo defecto señalado en el anterior motivo, pues son mera documentación de diligencias de naturaleza personal.

Tampoco el informe que se dicen remitido por Doña María Purificación de la entidad privada, que prestó después de los hechos asistencia al acusado, tiene naturaleza diversa de la de mera prueba testifical. Y ya fue analizado en la sentencia, que recuerda que aquella organización no investiga la existencia de una adicción sino que implanta terapias partiendo de lo que el propio acusado relata .

Por ello tampoco es admisible, y debe ser rechazado este motivo.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos.