STS 1041/2013, 8 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarrasa, instruyó Sumario nº 2/2011 contra Amadeo , por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha veinticinco de junio de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- Resulta probado y así se declara: que, Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, estable de pareja, con Soledad , con la que convivió en compañía de los hijos de ésta, Fructuoso y Genoveva , en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de las Fonts de Terrassa, durante varios años, entre los que al menos transcurrieron los que se prolongaron entre 1999 y 2003. En este tiempo nació un hijo común de la pareja; Vicente .- Si bien no consta utilizara fuerza o intimidación para doblegar la voluntad de la menor Genoveva , Amadeo , se aprovechó de la relación de superioridad que con la misma mantenía, similar a la paterno-filial, ocupando una posición predominante propia del cabeza de familia, para, actuando con ánimo libidinoso y el deseo de satisfacer sus impulsos sexuales, aprovechando los momentos en los que, en ausencia de la madre que trabajaba diariamente en un comercio incluidos los sábados, se quedaba a cargo de los menores, buscando momentos de intimidad con Genoveva en diversas estancias del domicilio, ejecutó sobre ella diversos actos de contenido sexual; incluyendo primero tocamientos en zonas erógenas tras visionar películas pornográficas, para progresando en las caricias, introducir los dedos en la vagina, efectuar cunilinguis y penetrarla vaginalmente con el pene. Tales conductas se repitieron con una frecuencia que no consta pero en todo caso con habitualidad, habiéndose iniciado cuando la menor contaba con 9 años de edad, a veces en el sofá de la sala de estar donde la menor visionaba con el acusado películas pornográficas tras lo que éste último la acariciaba y le introducía los dedos en la vagina, otras veces en el cuarto anejo a la vivienda llamado "de máquinas" donde se situaba el arcón del congelador y otros electrodomésticos, al que conducía a la menor para, tumbándola sobre el arcón referido, efectuarle cunilinguis e introducirle los dedos en la vagina. También en el dormitorio del acusado se produjeron algunos episodios en los que tuvo lugar un completo acceso carnal con penetración vaginal. Durante tales actos, el acusado le decía a la menor frases como "estás aprendiendo y cuando seas grande sabrás hacer muchas cosas", "se que te gusta" "lo hago porque te quiero" "si lo cuentas a mamá se romperá la familia" o "si no te dejas se lo haré a tu hermano pequeño". Frases con las que el acusado consiguió, durante todo aquel periodo de tiempo, incluso después, que la menor no contara a nadie lo sucedido.- En el año 2003, la ruptura sentimental entre Amadeo y Soledad , conllevó la finalización de la convivencia entre el primero y la menor Genoveva que en aquel momento ya había alcanzado la edad de 12 años, finalizando así la reiteración de los episodios relatados.- A consecuencia de estos hechos, Genoveva presenta secuelas psicológicas residuales a la situación de estrés vivida en la infancia y adolescencia como son cuadros de ansiedad, temor, personalidad poco asertiva e insegura y dificultades para mantener relaciones sexuales, siendo necesario su sometimiento a tratamiento psicológico a efectos de paliar tales secuelas.- Genoveva interpuso querella por estos hechos en fecha 27 de mayo de 2011, la cual fue admitida a trámite en fecha 30 de mayo de 2011. Desde el día 7 de junio de 2011 rige la prohibición impuesta al acusado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarrasa, de aproximarse en un radio inferior a 1000 metros y de comunicarse con Genoveva por cualquier medio procedimiento ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Amadeo como autor de un delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 11 años y 6 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a Genoveva , a su persona, domicilio, centro laboral, formativo o cualesquiera otros que pueda frecuentar, en un radio no inferior a 1000 metros, por el plazo de total de 21 años y 6 meses -10 años más que la pena de prisión impuesta-. Así como la prohibición de comunicarse con Genoveva prohibiendo al condenado entablar con la misma contacto escrito, verbal, o visual, por cualquier medio de comunicación, o medio informático, o telemático, por el mismo espacio de tiempo -21 años y 6 meses-.- Así como al pago de las costas procesales, incluyendo las propias de la acusación particular.- Como responsabilidad civil abonará a Genoveva la cantidad de 80.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Suma que devengará en caso de impago un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Amadeo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ., al no haber existido suficiente actividad probatoria que pueda considerarse de cargo para constatar la autoría de mi patrocinado en relación a los hechos que se declaran probados. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por inaplicación un precepto penal de carácter sustantivo, el artículo 181 del Código Penal , en relación con el 182 de la actual redacción, al haberse producido fundamentalmente un error de hecho en la apreciación de la prueba fundado especialmente en la pericial médica de los forenses. TERCERO .- Inconstitucionalidad del recurso de casación en relación con el derecho a la tutela efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de diciembre de 2013.

Dos son las cuestiones que sugiere el recurrente en el primer motivo de su recurso, que canaliza a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , vinculando ambas al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 de la Constitución ).

La primera de ellas hace referencia al cálculo de los periodos de prescripción y, en concreto, a la determinación del «dies a quo» necesario para dicho cómputo. Lamenta que la sentencia no llegue a consignar la fecha exacta en la que habrían cesado los abusos sexuales de los que supuestamente sería autor, lo que obedece al hecho de que a través de la prueba practicada no pudo llegar a determinarse tal dato con certeza. Se limita, por ello, a reflejar que los episodios de abuso se desarrollaron, sin solución de continuidad, entre los años 1999 y 2003, finalizando con la ruptura sentimental entre el recurrente y la madre de la menor, lo cual para la parte recurrente no deja de ser una referencia temporal inconcreta que genera inseguridad jurídica, máxime si se tiene en cuenta que la querella no se interpuso hasta el 27/05/2011, siendo admitida judicialmente a trámite el 30/05/2011 siguiente. De este modo, combinando los períodos que derivan de los arts. 131 y 181.4 del Código Penal , por asociación de penas y plazos de prescripción resultaría que a la fecha de presentación de la querella los hechos denunciados se hallarían prescritos.

Una segunda cuestión que trata el motivo, relativa a la presunción de inocencia, viene a cuestionar que la sola declaración de la víctima pueda servir en este caso como soporte válido de la condena de instancia. Después de dejar constancia de los limitados supuestos en que ello puede suceder, pone entredicho el recurrente la fiabilidad que la querellante ha merecido a los Jueces de instancia, para lo cual apunta a la corta edad en la que se dice víctima de los hechos y las posibles influencias externas que habría recibido en tal sentido.

1. No parece que la primera cuestión, relativa a una eventual prescripción de los hechos al tiempo de revelar la víctima la «notitia criminis» con el subsiguiente inicio de las pesquisas para su investigación, fuera formalmente propuesta en momentos procesales anteriores y, en particular, en el debate contradictorio sostenido durante el plenario, como habría sido oportuno. Ello justifica que no encontremos tampoco referencias a la prescripción entre la fundamentación que sirve de apoyo al fallo condenatorio de instancia más allá de la aislada referencia a que la denuncia fue interpuesta ocho años después de acontecidos los hechos "lo que sin llenar el plazo previsto para la prescripción del ilícito, se acerca al mismo" (sic). En cualquier caso, y aun pudiendo tener los visos propios de una cuestión nueva, nada impide que podamos analizar tal alegación en trance casacional al ser la prescripción un instituto incluso apreciable de oficio, de darse sus presupuestos. Como a continuación se verá, no es éste el caso.

   Tal y como expone el recurrente, la Sala de instancia ha apreciado en la conducta delictiva que le atribuye los elementos propios de unos abusos sexuales continuados, agravados ante la situación de superioridad de la que se habría prevalido para conseguir doblegar la voluntad de la hija de su entonces pareja sentimental, con la que convivía. En concreto, tipifica esta conducta a través de los arts. 181.1 y 2 , 182 , 180.1.4 º y 74, todos ellos del Código Penal . Ante las fluctuaciones que ha sufrido la redacción de estos preceptos, transcribiremos la vigente en aquella época, tratando así de aportar una mayor claridad expositiva. El art. 181 CP castigaba, en su inciso 1º, a quien "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona" , entendiendo en todo caso por abusos sexuales no consentidos aquéllos que "se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare" ( art. 181.2 CP ). Por su parte, el art. 182 CP elevaba hasta diez años la pena de prisión cuando dicho abuso consistiera en un "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías" , situación que se vería agravada -imponiéndose dicha pena en su mitad superior- en caso de concurrir la circunstancia 3ª o la 4ª del art. 180.1 CP , es decir, en lo que aquí nos afecta, que el responsable se hubiera prevalido de "una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

   En orden a la continuidad delictiva, el también aplicado art. 74 CP se decantaba entonces por elegir la infracción más grave de entre las concurrentes, imponiéndose su pena en la mitad superior. Si bien en el apartado 3º exceptuaba de las reglas anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, acto seguido recogía como «excepción a la excepción» las infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afectasen al mismo sujeto pasivo, en cuyo caso se debería atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

   Delimitados de este modo los hechos y sus consecuencias penales, quedan por examinar los periodos de prescripción que cabría concatenar a los mismos, siendo así que en aquella época el art. 131 CP establecía que los delitos prescriben a los quince años "cuando la pena máxima señalada por la ley sea (...) prisión por más de diez y menos de quince años" , siendo el plazo de diez años "cuando la pena máxima señalada por la ley sea (...) prisión por más de cinco y menos de diez años". Lo verdaderamente relevante en este caso es que el apartado 1º del art. 132 CP fue modificado por la Ley Orgánica núm. 14/1999, de 9 de junio, que introdujo en su texto un subinciso segundo [vigente durante el periodo 10/06/1999 - 30/09/2004 y, por lo tanto, aplicable a los hechos aquí examinados en toda su extensión] según el cual en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual "cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad (...)" . Es decir, se computarán desde que la víctima alcance los 18 años en que el art. 12 de nuestra Constitución fija esa mayoría de edad. Tal y como reconoce el recurrente, la querellante vino a denunciar los hechos el 27/05/2011, teniendo entonces la edad de veinte años, pues nació el NUM001 /1991. La querella fue admitida a trámite tan sólo unos días después, concretamente el 30/06/2011. Es evidente que el lapso temporal que media entre la mayoría de edad de la víctima y el comienzo de la investigación judicial no cubre ninguno de los plazos de prescripción que podrían barajarse a la luz de los hechos aquí declarados probados, lo que necesariamente conduce a rechazar el alegato de la defensa.

   Sin perjuicio de ello, asiste razón al Ministerio Fiscal cuando, al mostrar un apoyo parcial al motivo, pone de relieve que la exasperación punitiva que permite alcanzar la mitad inferior de la superior en grado ( art. 74.1 CP , último inciso) es fruto de la Ley Orgánica núm. 15/2003, de 25 de noviembre, vigente desde el 01/10/2004 y, por tanto, claramente posterior al período al que quedan circunscritos los hechos enjuiciados. No sería, en consecuencia, aplicable. El Tribunal de instancia, sin embargo, se acoge a esta posibilidad al definir una pena de once años y seis meses de prisión (vid. FJ. 5º de la sentencia de instancia), incurriendo así en un error que obliga a reconducir ahora la condena a sus márgenes legales (de 8 años, 6 meses y un día a 10 años).

   Es este único aspecto en el que será estimado el primer apartado del motivo, modificándose en la segunda sentencia que se dicte la pena de prisión, que por las circunstancias expuestas no puede superar los diez años. En la misma proporción deberán rectificarse las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximación y prohibición de comunicación con la víctima, impuestas en la sentencia combatida.

2. Adentrándonos ahora en el estudio del segundo alegato, conviene recordar con las recientes SSTS núm. 590/2013, de 26 de junio , ó 548/2013, de 19 de junio , por remisión a la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica un mínimo de actividad probatoria realizado con las garantías necesarias y referido a todos los elementos esenciales del delito, del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o bien cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ. 2).

   La declaración de la víctima tiene el valor característico de una prueba testifical y, siempre que se practique con las debidas garantías, puede servir como prueba capaz de desvirtuar por sí misma la presunción constitucional de inocencia (por todas, STS núm. 339/2007, de 30 de abril , y las que en ella se mencionan). No es prueba indiciaria, sino prueba directa y, como tal, queda sometida a la inmediación del tribunal ante el que se presta. No quiere ello decir que ante la sola existencia de una declaración de este tipo concurra, automáticamente y por esa sola condición de testigo con obligación de decir verdad, prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia de manera que, invirtiéndose la carga de la prueba, incumbiera al acusado desvirtuar una suerte de presunción de certeza de la acusación formulada: únicamente significa que dicha prueba no es inhábil a los efectos de poder ser valorada como una más por el tribunal sentenciador, el cual obviamente debe aplicar a la valoración del conjunto del acervo probatorio los habituales criterios de razonabilidad, añadiendo otros que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba, de modo específico o particularmente relevante en aquellos delitos que, por las circunstancias en que se cometen, no suelen contar con la presencia de otros testigos. Por ello mismo, cuando la declaración de la víctima es la única o principal prueba de cargo, se exige una muy cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores -subjetivos y objetivos- que concurran en la causa. No basta en tales casos la mera afirmación de una confianza plena en la declaración testimonial: tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación sólida que, al propio tiempo, resulte razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias objetivas.

   La Audiencia Provincial no es ajena a esta doctrina, subrayando en el FJ. 1º de la sentencia la ardua y compleja labor de juzgar cuando la principal y casi única prueba está representada por las versiones contradictorias que, en relación con los hechos enjuiciados, ofrecen quienes actúan en el proceso como víctima y acusado, como en este caso. Tampoco lo es a la circunstancia de que los hechos se remonten tiempo atrás, lo que complica la fiabilidad misma de las fuentes de prueba y conduce a exigir una mayor precisión y coherencia a la única testigo. En este punto, es significativa la confusión en que incurre el recurso al destacar la corta edad a la que la querellante habría sido víctima de los hechos para atribuirle una carencia en su fuero interno de conocimiento bastante sobre el alcance o significación que habrían de merecer, entendiéndola por ello fácilmente influenciable. Sin embargo, como el mismo recurrente se encarga de resaltar en otros apartados de su escrito impugnativo y así se expresa también en la sentencia, no fue a la edad de 9 años cuando la víctima expuso los hechos, sino precisamente en un momento muy posterior, habiendo alcanzado la mayoría de edad, lo que difícilmente puede llevar a sostener ese desconocimiento de la relevancia o trascendencia de lo relatado. Por la misma razón, nos lleva a descartar que estemos ante un sujeto pasivo influenciable por terceros a causa de su corta edad.

   En un minucioso y extenso FJ. 2º, el Tribunal de instancia pormenoriza los elementos que sustentan la conclusión final de condena. Parte en su análisis de un completo estudio de la personalidad de la querellante, en el que, además de la impresión subjetiva que su declaración causa, valora muy especialmente lo depuesto coincidentemente por ambos Forenses en el sentido de no apreciar en la explorada enfermedades o trastornos de personalidad, como tampoco vestigio alguno de idealización, fantasía o fabulación, describiendo con detalle la sintomatología que observaron en la joven durante la exploración, particularmente intensa al relatar sus vivencias (piloerección, midriasis, espasmos de glotis, habla dificultosa y apnea), y lo incompatible de estos signos físicos con un ejercicio de simulación en cualquier grado. Se afirma que tal conjunto evidencia, muy al contrario, la intensa afección emocional que la acompañaba al rememorar unos episodios traumáticos experimentados en primera persona. Se descarta también todo atisbo de fines espurios por odio o venganza de la querellante contra el hoy recurrente.

   Pese a que el transcurso de un extenso lapso de tiempo necesariamente dificulta la precisión y el detalle en la evocación del recuerdo, la Audiencia aprecia en la víctima un testimonio no sólo coherente, sino también contundente. La explicación del silencio durante ese largo intervalo se justifica también a través de las propias manifestaciones de la joven, que explicó cómo en la etapa durante la cual se sucedieron los abusos se sentía muy sucia, con una baja autoestima y sin esperanza, con el temor de ser rechazada por su madre y familia directa si les contaba lo sucedido, bien porque la denigrasen, bien porque ello pudiera provocar la descomposición familiar. Ese temor está justificado, al haber padecido la declarante los efectos de una separación anterior de su madre, no queriendo ser ella la causa de una nueva ruptura emocional. Entró así en una situación de bloqueo psicológico, fomentado e instrumentalizado por el acusado para lograr sus fines sexuales. La Audiencia encuentra también una plausible explicación al silencio posterior de la joven que, siendo aún menor de edad y una vez finalizada la convivencia con su agresor, trataba de lograr el equilibrio emocional por sus propios medios en la equivocada idea de que la simple normalización de su vida familiar tras la marcha de su agresor le ayudaría a curar sus secuelas psíquicas, lo que sin embargo no sucedió, pues los daños psicológicos perviven en la testigo incluso al tiempo del enjuiciamiento.

   Ha de convenirse con los Jueces de instancia en lo comprensible y legítima que resulta la causa que, actuando de detonante en la víctima, la movió a exteriorizar a la postre el sufrimiento vivido tiempo atrás: su hermano menor, nacido de la relación entre su madre y el acusado, empezó a mostrar cierta problemática conductual. Temió entonces Genoveva que pudiera estar atravesando una situación de abuso similar a la suya, pues en su momento el acusado había utilizado sobre ella ese argumento como mecanismo de presión con el que conseguir no sólo doblegar su voluntad, sino también mantenerla silente. Al exteriorizar con la querella lo vivido años atrás, pretendía una joven ya adulta, sobre la que no ejercía esa antigua influencia su agresor y que sí se veía profundamente afectada, en cambio, por una fundada preocupación por su hermano menor, poner fin a cualquier abuso que éste pudiere estar sufriendo, o bien impedirlo en un futuro cercano.

   En un segundo nivel, los Jueces de instancia estudian la coherencia interna del relato de la querellante, en el que no aprecian ningún elemento de inconsistencia, como tampoco de contradicción. Antes al contrario, su relato -lógicamente fragmentado por el transcurso mismo de un tiempo que diluye los recuerdos- se considera verosímil por el cúmulo de aspectos que, a pesar de ello, se aportaron. Así, la descripción de las estancias de la casa y su disposición, confirmada por la madre de la declarante, junto con una específica descripción por la víctima del mobiliario sobre el que era abusada. También las fechas semanales en las que el acusado, aprovechando que se encontraba al cuidado de la denunciante y de sus hermanos, cometía los abusos; preferentemente en sábado, día en que los niños tenían descanso escolar y, en cambio, su madre trabajaba. Esto fue igualmente confirmado por la madre de Genoveva , quien asimismo refirió cómo ahora había logrado entender ciertos comportamientos de su hija en aquella época, tales como la insistencia con la que los sábados le pedía que la dejara ir con ella a la tienda en la que trabajaba, tratando de este modo de desaparecer del domicilio familiar. Igualmente, expresiones de su entonces pareja en el sentido de que la niña estuviera "siempre contando historias" que la madre no debía creer porque "era una liante" .

   Finalmente, para la Audiencia la versión de la víctima deviene confirmada a través de lo declarado en el plenario por dos de sus compañeras del colegio, a quienes durante el curso 2004/2005 relató que había sufrido abusos por parte del ex-compañero sentimental de su madre. De nuevo la explicación de esta confesión a sus dos amigas escolares se muestra razonable, habiendo aclarado la joven que primero trató de sincerarse con su madre al despertar de una pesadilla en la que revivió escenas de abuso, si bien al acercarse a ella sintió el temor de una reacción no querida y optó por sincerarse con sus amigas más intimas, compartiendo con ellas su angustia, preocupación y desasosiego. Describieron las dos testigos no sólo datos de referencia, muy concretos, de lo que su amiga del colegio les habría contado acerca de en qué consistían esos abusos sufridos hasta un año antes, sino también datos de la personalidad de Genoveva de los que eran conocedoras directas, destacando su rotunda sinceridad, como también la preocupación que ya entonces mostraba por su hermano pequeño y el miedo de contárselo a su madre.

   En un último plano, no menos exhaustivo que los anteriores, examina la Audiencia la persistente incriminación vertida sobre el acusado. Para ello vuelve a centrar la atención en la exploración forense de la víctima, llegando a la firme conclusión de que en pocas ocasiones se cuenta con un testimonio tan consistente como el presente y con unas conclusiones forenses igualmente contundentes.

   Nada aportan las débiles reflexiones contenidas en el escrito impugnativo que obstaculice la convicción de la Sala de instancia, expresada de forma ejemplar tanto por su nivel de motivación como por el notable grado de análisis del acervo probatorio. La plena confianza que se otorga al testimonio de la joven, no exento de apoyaturas externas, se erige así en prueba idónea para apoyar la condena. La simple negación de los hechos por el acusado carece de entidad frente a ello.

   En suma, no apreciándose vulneraciones en el derecho a la presunción de inocencia, la alegación ha de ser desestimada.

Aunque el segundo de los motivos se plantea inicialmente como una infracción de ley, por la vía del art. 849.1º LECrim y con cita de los arts. 181 y 182 del Código Penal , el inmediato desarrollo de la queja pone de manifiesto, ya desde su encabezamiento, su relación con el art. 849.2º LECrim , en la medida en que el error en la apreciación de la prueba se convierte en el núcleo del argumento impugnativo.

El recurrente vincula tal queja, con carácter principal y casi exclusivo, a la pericia médica practicada por los Forenses Sres. Doroteo y Ismael , obrante a los F. 98 a 100. Cuestionando la técnica empleada, llama la atención sobre el hecho de que, a la vista de las manifestaciones vertidas por la joven, no decidieran entrevistarse también con la madre de la víctima. Considera, asimismo, que el largo silencio de la menor y la extemporaneidad de la denuncia misma deberían haber restado credibilidad a su versión, desacreditando a la par las conclusiones de la pericial.

1. Una constante doctrina de esta Sala, de la que citamos como muestra las SSTS núm. 525/2012, de 19 de junio , 238/2011, de 21 de marzo , ó 134/2011, de 8 de marzo , pone de relieve los requisitos exigibles a un motivo de esta naturaleza, como son:1) ha de fundarse en verdadera prueba documental, y no de otra clase como sucede en el caso de las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) el documento ha de evidenciar el error en algún elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) el dato que el documento acredite no debe encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al tribunal de instancia; finalmente, 4) el dato contradictorio acreditado documentalmente ha de ser importante, en el sentido de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo; en otro caso el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo, y no contra los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni permite acoger otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia: exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió por error cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal erróneamente declaró probado, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   En cuanto al valor del informe pericial, de manera excepcional viene atribuyéndole esta Sala la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Ello sucederá cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS núm. 1017/2011, de 6 de octubre , y las que en ella se mencionan). Ahora bien, es importante resaltar, con la STS núm. 301/2011, de 31 de marzo , que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación, como aquí sucede ( SSTS núm. 301/2011, de 31 de marzo , ó 993/2011, de 11 de octubre ).

2. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja. En primer lugar, incumple el recurrente su deber de especificar los particulares de la pericial de los que habría de deducirse el pretendido error valorativo ( art. 855 LECrim , inciso 2º). Tampoco pretende una modificación fáctica sobre la base de unas conclusiones técnicas indebidamente desatendidas por el Tribunal, sino que ataca estas mismas conclusiones ante lo que considera una falta de rigor técnico. Todo ello hace de por sí inviable la utilización del art. 849.2º LECrim .

   Verdaderamente, viene a cuestionar el análisis judicial de la prueba personal en su conjunto. Vinculándola aparentemente a las conclusiones alcanzadas por los Forenses, cuestiona la impronta misma de credibilidad y verosimilitud que el testimonio directo de la víctima causa no sólo en los Forenses, sino en el propio Órgano de enjuiciamiento. En cualquiera de los dos casos estamos ante prueba personal, a lo sumo documentada por escrito para su constancia en autos, pero no por ello literosuficiente. Se olvida así también que es al tribunal de instancia a quien compete su examen, bajo el principio de inmediación.

   Por otro lado, el cuestionamiento de la técnica empleada en el estudio forense de la explorada carece de mínima base. Toda cuestión técnica pudo ventilarse en la vista oral a través de las posibilidades de control que ofrece a las partes el principio de contradicción. Se dispuso en aquel acto de la presencia de los Forenses, solicitada por todas las partes actuantes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales (F. 43, 52 y 66, todos ellos del rollo de Sala), al objeto de ratificar y también aclarar cualquier concepto oscuro o duda que pudiere desprenderse de sus informes. Tal es, de hecho, la finalidad que persigue la personación de los peritos en el acto de enjuiciamiento, facilitando que más allá del contenido estricto de sus informes puedan contestar a las preguntas que, siendo pertinentes, tengan a bien formularles las partes con el fin de aclarar cualquier aspecto, duda o error observados en el objeto de la pericia.

   En último término, la supuesta necesidad de explorar a sujetos diferentes de la propia víctima no sólo excede del ámbito propio del presente cauce impugnativo, sino también del ámbito mismo del peritaje. Resulta ocioso reflexionar sobre ello desde el momento en que la madre de la víctima declaró en la vista, pudiendo someterla la defensa al interrogatorio oportuno.

   En realidad, la queja persigue canalizar la misma cuestión suscitada, con mayor rigor, en el motivo anterior a través del derecho a la presunción de inocencia. Siendo mera reiteración de aquélla, debe ser igualmente desestimada.

En último lugar, a través de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 de la Constitución se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva ante una «posible inconstitucionalidad del recurso de casación» (sic). Se queja aquí el recurrente de la falta de auténticos mecanismos procesales que habiliten la valoración de la prueba practicada en la instancia ante un tribunal jerárquicamente superior, entendiendo que el recurso de casación no cumple esos objetivos y que, de este modo, se lesionan las garantías constitucionalmente previstas en torno a la doble instancia, asimismo preconizadas por normas internacionales de obligado respeto como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el Convenio de Roma, en tanto que incorporadas a nuestro ordenamiento interno.

1. Lejos de representar una novedad, tal planteamiento viene siendo una constante en los últimos años -principalmente a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigilaban la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, razón por la que ha generado una copiosa jurisprudencia de esta Sala (entre las más recientes, SSTS núm. 236/2013, de 22 de marzo , 197/2012, de 23 de enero de 2013 , ó 748/2010, de 23 de julio ; otras algo más alejada en el tiempo, como la STS núm. 1108/2007, de 18 de diciembre ).

   Como se ha dicho en cada una de esas ocasiones, el tenor literal del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no recoge el derecho a una segunda instancia, sino exactamente el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. Precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la previsión legal por parte de los distintos sistemas jurídicos, según reconoció el TEDH el 30 de mayo de 2000 al señalar que los Estados-parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho al reexamen, pudiendo restringir su extensión.

   Como señalábamos en la STS núm. 918/2007, de 16 de noviembre , después de la Comunicación núm. 715/1996, de julio de 2000, el mencionado Comité ha considerado que la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 PIDCP depende de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta como suficiente la previsión en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y de la legalidad en su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta; específicamente refiriéndose al recurso de casación español, aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo; 1389/2005, de 16 de agosto; 1399/2005, de 16 de agosto; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005; y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.

   No se discute que este Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal superior desde un punto de vista orgánico tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ello no obstante, es preciso reconocer que, más allá del texto de la Ley, lo que pretende el Pacto no es la simple intervención de un Tribunal superior, sino que el tipo de recurso previsto por el sistema sea efectivo, en el sentido de que permita ciertas expectativas de revisión del material probatorio. Se ha reconocido por ello que nuestro sistema procesal cumple con las previsiones del Pacto, pues establece mecanismos que permiten reinterpretar la decisión del tribunal de instancia revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas, garantizando y extendiendo al máximo las posibilidades de defensa.

2. La posibilidad que parece pretender el recurrente de proceder a la práctica de toda la prueba ante otro tribunal no es el sistema establecido en la generalidad de los Estados. Tampoco en el nuestro. Ello supondría además no una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio, lo cual es objeto de severas críticas en numerosos foros técnicos y doctrinales. Ya en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13/09/2000, esta Sala entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 PIDCP .

   La Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 5.4) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 852) han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que la actual casación es un recurso efectivo para ello. De hecho, como puede observarse con la lectura de la presente sentencia, el proceso revisorio de la causa aquí recurrida se ha realizado con profundidad y detalle precisamente en relación con estos extremos.

   Cierto es que las reformas operadas en el año 2003 en la LOPJ y en la LECrim anunciaban vías competenciales para generalizar la doble instancia, residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, y cierto es también que tal previsión legal se encuentra aún pendiente de desarrollo. Igual sucede con el art. 73 LOPJ , subordinado de forma implícita al desarrollo procesal. Sin perjuicio de que la implantación de la apelación ya regulada permitiría un mantenimiento más ajustado de la casación a sus verdaderas finalidades, la situación actual no supone vulneración alguna de derechos y garantías desde el enfoque dado por el recurrente.

   Tal posición jurisprudencial cuenta, asimismo con el aval del Tribunal Constitucional. Sirva como muestra de ello la STC núm. 16/2011, de 28 de febrero , junto a las que en ella se relacionan.

   El motivo debe ser desestimado.

La estimación parcial del recurso hace que, en materia de costas, proceda su declaración de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación dirigido por Amadeo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en fecha 25/06/2013 , en causa seguida frente al mismo por delito de agresión sexual, casando y anulando también parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarrasa, con el número Sumario 2/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, por delito de agresión sexual contra el acusado Amadeo , nacido el día NUM002 de 1948 en Barcelona, hijo de Carlos Daniel y Ramona , vecino de Tarrasa con domicilio en CALLE000 nº NUM000 con D.N.I. número NUM003 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: