STS 1026/2013, 2 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1026/2013
Fecha02 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gines , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que le condenó por un delito de asesinato; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Monfort Saez; Siendo parte recurrida la Acusación Particular Dª Soledad representada por la Procuradora Sra. Muñoz González y como parte recurrida el Abogado del Estado. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - Seguido por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta el procedimiento de La Ley del Jurado nº 1/2009, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Requena, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha veintiséis de noviembre de dos mil doce que recogen los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que sobre las veinte horas del día 7 de septiembre de 2009 Agustina se disponía a salir del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , de la localidad de Uriel, cuando su esposo, Gines , mayor de edad y guardia civil de profesión, salió tras ella de la vivienda, volviendo a entrar seguidamente en la misma la Sra. Agustina , quien cerró la puerta con llave y dejó la llave puesta en la cerradura por dentro, dejando al Si. Gines en la escalera del inmueble: no pudiendo abrir este la puerta con su llave, consiguiendo romper dicha puerta, y entrar en la vivienda, dirigiéndose a su habitación, de donde cogió su arma reglamentaria, y volviendo a la salita, en donde estaba su esposa, con la intención de matarle le disparó a ésta con el arma, recibiendo la misma catorce disparos, y falleciendo a consecuencia de las heridas.

    Tales heridas causaron una hemorragia aguda debida a la destrucción de diversas vísceras por disparos de arma de fuego, perforación del lóbulo inferior del pulmón derecho con el subsiguiente hemo-neumotórax, laceración del lóbulo derecho hepático y la perforación del mesenterio en varios puntos, perforación del estómago y de las asas intestinales.

    Desde que quedó el Sr. Gines en la escalera hasta que consiguió derribar la puerta, trasnscurrió un tiempo mínimo de cinco minutos.

    La Sra. Agustina , desde que su marido derribara la puerta de la vivienda y entrara en ella, y cogiera el arma y acudiera a la salita, no pudo defenderse en modo alguno.

    El Sr. Gines recién realizados los hechos y antes de conocerse la muerte de su esposa llamó primeramente al Sargento Juan Ignacio de la Guardia Civil y al cabo Sr. Ambrosio , guardia civil Comandante del Puesto de Uriel, desde el teléfono NUM000 , diciéndole a éste: "He hecho una trastada", "he matado a Inma, la he matado, la he matado.

    La Sra. Agustina deja padres y un hermano, que reclaman por la muerte de aquélla

    .

  2. - Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente se emitió el siguiente pronunciamiento:

    Que debo condenar y condeno a D. Gines , como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, y de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión, a las penas de diecisiete años de prisión, e inhabilitación absoluta por tal tiempo, así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la intervención en la causa de la acusación particular, y a indemnizar a Don Donato y a Doña Trinidad en la cantidad conjunta para ambos de 100.000 euros, y a Don José en la de 12.000 euros, por el fallecimiento de su hija y hermana, respectivamente; así como a Don Donato y a Doña Trinidad en la cantidad de 1.716,85 euros, por los daños materiales causados; cantidades estas tres que devengarán, hasta su total pago, y a favor de dichos perjudicados, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

    Y que debo imponer e impongo a Gines la privación del derecho a residir en la ciudad de Utiel, y la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Don Donato , de Doña Trinidad y de Don José , así como la de comunicarse con ellos por cualquier medio; todo ello por tiempo de veintisiete años. Estas privacion y prohibiciones se cumplirán por el condenado de forma simultánea a la pena de prisión impuesta por la presente Sentencia.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por esta resolución, se abonará al condenado el tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación de esta causa, si no se le hubiere abonado en otra u otras.

    Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, en el plazo de diez dias hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma

    .

    3 .- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Gines , remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que dictó Sentencia, con fecha seis de mayo de dos mil trece :

    FALLAMOS.- PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN A. RUIZ MARTÍN en nombre y representación de D. Donato , Dª Trinidad Y D. José .

    SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MOISES TOCA HERRERA, en nombre y representación de D. Gines .

    TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia de instancia en todos sus extremos.

    CUARTO.- No hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondiente a este recurso.

    Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentreo del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los trámites de los arts. 855 y siguientes de la LECrim ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órganos jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos alegados por Gines .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por falta de motivación del veredicto con infracción del art. 24 CE y del art. 61.1.d) Ley del Jurado . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139 CP , y no aplicación del art. 138 CP . Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la apresunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ , por no aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP como muy cualificada. Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de la necesaria motivación en la pena impuesta ( arts. 66.1.7 y 72 CP , y 120. 3 CE ); y al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de los mismos preceptos en la determinación de la pena. Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 109 CP , en relación con los arts. 110 , 111 , 112 , 114 y 115 CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 139.1º del Código Penal .

    5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión de los motivos aducidos y la subsidiaria desestimación del mismo. Igualmente los impugnó el Abogado del Estado. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    6 .- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de noviembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un primer motivo se invocan los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar lo que el recurrente considera una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva derivada de la deficitaria motivación del veredicto del jurado, en particular de las proposiciones 6, 7, 8 y 9 que contenían hechos favorables.

Ciertamente la necesidad de motivación de las sentencias y decisiones judiciales entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva según reiterada proclamación del TC. El Jurado no está exonerado de ese deber de motivación de su decisión, aunque se suavice un tanto: se habla de una sucinta justificación.

La queja sobre la ausencia de motivación suficiente se proyecta sobre unas proposiciones rechazadas que intentaban introducir la base fáctica de causas mitigadoras de la responsabilidad penal. El jurado se remite al informe pericial de los Dres. Casimiro y Emilio . El recurrente estima insuficiente esa remisión: tal informe versa sobre su situación tres años después y no en el momento de los hechos. Además no aborda la cuestión del posible arrebato u obcecación.

El escrito de recurso recoge y sintetiza la doctrina de esta Sala sobre el nivel de motivación exigible a un colegio de jurados: la imprescindible para hacer comprensibles las razones de la decisión, del rechazo o aceptación de una proposición. No bastaría con señalar las fuentes de prueba, sino también las razones por las que unas les han parecido más fiables que otras.

A juicio del recurrente falla aquí ese segundo elemento. El jurado ha dado prevalencia a la pericial de los forenses sobre la de los peritos presentados por la defensa. No explica por qué. El intento de justificación en apelación por parte del Tribunal Superior de Justicia no podría suplir esa falta; menos aún, acudiendo a otras fuentes de prueba como las declaraciones del Cabo Ambrosio y de varios agentes que no son mencionados por el Jurado.

Expresar la fuente de convicción pero no las razones de la convicción no colmaría la exigencia de una sucinta justificación requerida por el legislador. La desestimación de esas proposiciones y consiguientemente de las atenuantes correlativas resultaría por ello arbitraria. El Jurado tendría que haber justificado por qué le convence un informe pericial y por qué no le ha persuadido el otro.

Es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal" una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente , lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos e ingredientes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable.

Además cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos campos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los anuladores o mitigadores de esa responsabilidad. Apoyarse en el dictamen de los forenses evidencia que el informe pericial de la parte, les parecía no totalmente seguro o definitivo y concluyente. En otros campos - declarar probados los hechos constitutivos de la infracción penal- posiblemente ese tipo de motivación sería demasiado pobre. Aquí no, examinadas todas estas circunstancias. El informe pericial de la parte no ha convencido al jurado y la razón está explicada: hacen suyas las razones expuestas en el otro informe, que, por lo menos, les lleva a estimar no concluyente la otra pericial.

En un segundo nivel -el de la razonabilidad de la valoración y suficiencia de la prueba- el Tribunal de apelación (eludimos ahora el tema, controvertido y con vericuetos, de la labor que atañe al Magistrado Presidente completando la motivación), sí que está llamado, al fiscalizar la suficiencia motivadora y la suficiencia probatoria; a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación. En casos como el presente en que la prueba sobre esos extremos es compleja, esa tarea exigirá exponer el rendimiento de las diferentes fuentes de prueba, que el jurado a veces ha mencionado sin más pues no se le exige exhaustividad; para comprobar si, en efecto, lo plasmado en el veredicto no se aleja de parámetros de racionalidad, así como que ha valorado el conjunto de la prueba, sin sesgos. La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba practicada, la congruencia de una y otra, y la suficiencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia de ese material probatorio. Recordemos que aquí no nos movemos en el territorio de la presunción de inocencia, sino de la eventual concurrencia de circunstancias atenuantes. La prueba en que se basaban no ha sido convincente para el jurado al comprobar como otros expertos ponían en cuestión sus conclusiones.

El motivo no es acogible.

SEGUNDO

En segundo lugar -y con una base casacional dual: arts. 849.1 º y 852 LECrim - intenta expulsar el recurrente la alevosía que ha determinado la conversión del homicidio en asesinato.

La agravante viene fundada en la agresión sorpresiva. La víctima estaba totalmente desprevenida y, por tanto, sin margen para reaccionar ante un ataque -disparo con armas- que ni esperaba, ni podía razonablemente esperar.

Discute el recurrente con invocación de doctrina jurisprudencial que esa modalidad de alevosía sea compatible con una situación de riña o pelea, en la que los intervinientes, por definición, estarán alertas y atentos a la reacción del contendiente.

Esa observación es correcta, pero no es extrapolable a los casos en que se produce una solución de continuidad, una ruptura del episodio, una cesura en la secuencia, que abre paso a una relajación de los mecanismos de alerta y prevención. Habían pasado ya cinco minutos desde los momentos de más alta tensión. La víctima reposaba en un sofá. No podría esperar un ataque tan desproporcionado e inimaginable como unos disparos mortales no anunciados y a corta distancia. No había capacidad de reacción defensiva ante esa inesperada e imprevisible actuación, que sobreviene cuando había cesado ya el inmediatamente anterior episodio conflictivo.

Tiene razón el recurrente cuando se queja de que la proposición "cuatro" viene integrada por puras valoraciones que no debieran haber sido objeto de votación y plasmación en el veredicto. Pero bastan las tres primeras proposiciones. La cuarta es prescindible. De aquellas es de las que debe extraerse el elemento de la alevosía. Si de las mismas no se derivasen los datos suficientes para construir la alevosía, la presencia de la proposición "cuatro" no impediría corregir la estimación del jurado.

Al igual que en una sentencia se prohíben aquellas expresiones que "predeterminen el fallo", también en el "objeto del veredicto" han de estar ausentes valoraciones de ese tenor. Una proposición del veredicto no puede consistir en determinar "si hay alevosía"; o "si hubo alguna posibilidad de defensa". Habrá de construirse con una descripción de los hechos para que luego los jueces profesionales (magistrado Presidente y posteriormente los Tribunales llamados a conocer de eventuales recursos) determinen sobre esa base fáctica fijada por el jurado la subsunción jurídica adecuada.

Pero aún orillando como propone el recurrente esa cuarta proposición, la alevosía fluye con claridad en virtud precisamente de esa solución de continuidad que se desprende de las aseveraciones precedentes.

En el previo cierre de la puerta, dejando fuera al recurrente, y la violenta discusión sostenida, no cabe ver un escenario apto para que la víctima intuyese o pudiese pronosticar o pasarle por la cabeza que unos momentos después su marido, humillado o no, más o menos encolerizado -eso es indiferente a efectos de la alevosía,- le iba a disparar con el arma mientras descansaba en un sofá. Ex post se puede elucubrar con posibilidades de defensa: es obvio. En todo supuesto de alevosía pasaría así. Si se sabe que va a existir una agresión de una forma determinada, no es difícil planificar medios defensivos aún en los más característicos casos de alevosía. Pero aquí la alevosía descansa sobre la absoluta imprevisibilidad de esa modalidad de ataque, cuando ya ha cesado la disputa, y por más que el clima de fuerte tensión persistiese y latiese en el ambiente. Lo que relató el recurrente se acompasa bien con ese estado de absoluta imprevisión de un ataque de esas características " la vio a ella sentada en el sofá, que eso le ofuscó más todavía pues la vio muy tranquila encima de que le estaba puteando, sentada en plan chulo...".

No es acogible este motivo.

TERCERO

En un larguísimo motivo introducido en tercer lugar en el escrito de formalización pero anunciado y enunciado como quinto el recurrente bajo la bandera del art. 852 LECrim , e invocando la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de manera tan esforzada como baldía, reclama escalonadamente las atenuantes cualificadas o subsidiariamente simples, de trastorno mental transitorio o arrebato y obcecación. Tal petición cuenta como preámbulo un extenso discurso en el que trata de desacreditar el informe de los forenses y exalta el valor y calidad de los peritos propuestos por la parte.

No podemos sumergirnos en el debate que nos propone. Quedó clausurado en la instancia. Veamos:

  1. La presunción de inocencia no extiende su eficacia a las atenuantes o eximentes. Ese derecho constitucional no obliga a presumir que concurre una atenuante salvo que se pruebe lo contrario. Por tanto es palanca equivocada para intentar que en casación se abran las puertas a un atenuante o a una eximente incompleta.

  2. No podemos en casación sustituir la valoración efectuada por el Tribunal del jurado a la vista del conjunto de las pruebas periciales y de testificales, así como de las declaraciones del propio acusado. La revisión de la prueba solo cabría por la vía del art. 849.2º LECrim , que aquí no es utilizado seguramente porque el recurrente intuye con acierto que no es viable (existen informes periciales contradictorios). Como se argumentó antes, no puede tildarse de arbitraria la opción del jurado.

  3. Las cuestiones que se plantean no son exclusivamente técnicas. Sin duda la opinión de los peritos ayuda a conformar la propia estimación sobre el estado psíquico del recurrente. Pero juegan también máximas de experiencia y valoraciones y conocimientos propios para dilucidar cuándo es apreciable una situación apta para hablar de arrebato u obcecación.

Ha de mantenerse al margen del debate casacional todo el meritorio argumentario mediante el que se pretende realzar la opinión de unos peritos frente a la de otros, sobre un tema además -situación del recurrente en un momento preciso- en el que no puede proyectarse una valoración exacta científica. Inciden también otro tipo de consideraciones y elementos pertenecientes al bagaje común y la percepción social. Evaluar la calidad científica de cada uno de los informes o el nivel profesional de sus emisores ni nos atañe, ni es algo que tenga aptitud para echar por tierra la valoración racional del jurado. Se puede discrepar de ella, pero no tacharla de arbitraria o irracional.

Tampoco puede prosperar este motivo por la incompatibilidad de lo que plantea con un recurso de casación.

CUARTO

El motivo sexto del recurso que se introduce sistemáticamente en el cuarto apartado del escrito de formalización propone la conversión de la atenuante de confesión en cualificada.

El ropaje argumental de esa petición es inteligente: se elucubra con otras posibles actitudes del recurrente. Nada más sucedidos los hechos llamó al puesto de la Guardia Civil para comunicar que había matado a su mujer. Así se han simplificado instrucción y enjuiciamiento. Además ha exteriorizado su arrepentimiento por lo sucedido.

Se argumenta que no es descabellado, y la realidad criminológica así lo enseña, especular con posibles estrategias para eludir sus responsabilidades con ciertos visos de éxito. Eso confiere a la confesión utilidad procesal: eran viables estratagemas alternativas elusivas como esconder el cadáver, o entorpecer la investigación, o idear alguna historia verosímil en la que encajasen los hechos objetivos verificables (simular un robo, deshacerse del arma, ocultar el cadáver y destruir o falsear pruebas...).

La inmediatez con que se produjo la confesión (todavía mantenía un hálito de vida la víctima cuando se personaron los agentes de la guardia civil), su veracidad, y el proclamado arrepentimiento serían razones adicionales para esa cualificación de la atenuante.

Es verdad todo lo que se dice. Pero eso no lleva inexorablemente a cualificar la atenuante. Estamos ante un supuesto encajable en los espacios ordinarios de la atenuación. Es cierto que la confesión no aparece aquí como pura resignación ante un descubrimiento que se considera inevitable. No es esa la razón que bloquea la cualificación. Hay que aceptar de la mano del argumento del recurrente, que existían otras alternativas "racionales" ex ante desde el punto de vista de un criminal. Pero eso justamente es lo que dota a esa actitud de la condición de atenuante con eficacia ordinaria. La cualificación exige un plus que aquí no es detectable. No bastan los elementos aducidos pues están normalmente presentes en la mayoría de los casos en que se estima la atenuante ordinaria, como demuestra la consulta de cualquier repertorio.

No es tan extraordinaria y trascendente la confesión prestada en atención a las circunstancias concurrentes como para justificar la cualificación. La rebaja en un grado que supondría la cualificación lleva a pensar como parámetro de referencia en casos que guarden semejanzas con disposiciones como la establecida en el art. 376 CP con potencialidad degradatoria parificable (ayudar a prevenir el delito, facilitación de la identificación de otros responsables...).

Por lo demás concurriendo también una agravante la relevancia penológica no es decisiva ( art. 66.1.7ª CP ).

El motivo fenece.

QUINTO

Los motivos séptimo y octavo son agrupados en un único apartado. Giran en torno a la individualización penológica. Considera que no han sido correctamente ponderadas ni motivadas las tareas de concreción punitiva.

Se alega que extremos como la relación conyugal, el domicilio familiar, o la catalogación como episodio de violencia de género no pueden ser utilizados para la individualización en la medida en que ya están contemplados en el tipo penal. Invocarlos a su vez para la fijación de la pena dentro del marco legal supondría un bis in idem proscrito.

La argumentación de la sentencia de instancia es parca: se limita a decir que no aprecia razones para reducir la pena al mínimo legal y establece 17 años de prisión. El suelo del arco legal estaba en quince años.

El recurrente aduce que la atenuante de confesión tiene mayor peso que la agravante de parentesco. Es una opinión tan valorativa como la contraria.

Olvida, sin embargo, que además del parentesco estamos ante un supuesto de violencia intrafamiliar contra la mujer que merece mayor reproche social y legal ( art. 153 CP que se superpone a dla agravante), y que los hechos se llevaron a cabo en la vivienda compartida lo que también legalmente (vid arts. 153 y 173 CP ) es factor de agravación que, no está contemplado específicamente en el tipo de asesinato. La pena está impuesta en su mitad inferior. El incremento sobre el mínimo posible no es desmedido ni desproporcionado atendidos esos elementos.

El Tribunal Superior de Justicia al conocer de la apelación ha subsanado el déficit en la motivación de la sentencia de instancia de forma suficiente. Se dice en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de apelación "... no podemos negar que la resolución es tremendamente parca a la hora de individualizar la pena, pero a pesar de ello, y sobre la base de la propia descripción que de los hechos se contiene en la resolución, nos permite entender prudente la individualización llevada a cabo. Cierto es que concurre una circunstancia atenuante, pero como ya se ha señalado a la hora de valorar la atenuante de confesión o de colaboración, junto a ella no podemos olvidar que existe una clara circunstancia de agravación, derivada de la relación parental que unía a la víctima y a su agresor. Lo que en aplicación del art. 66. 7ª del CP , obligaría a compensar una y otra, de forma que según persista el valor atenuatorio o el agravatorio, el juez se inclinara por penar en la primera mitad de la pena procedente (art. 66.1ª) o por penar en la segunda mitad (art. 66. 3ª), es decir de alguna manera enervando la concurrencia de una u otra, pasar a penar como si solo concurriera alguna circunstancia agravante o atenuante. Observando que en este caso se ha inclinado por la solución que más beneficia al reo, que en definitiva es enervar la circunstancia agravante por la concurrencia de esa circunstancia atenuante, pese a lo discutible que ello pueda resultar, por el relativo valor que hemos apreciado a la confesión. Observando a partir de este momento como, dentro de la primera mitad de la pena procedente (15 a 17 a 6m), opta por alejarse del mínimo estricto solicitado -como llega a razonarse- ante la propia gravedad de los hechos, dado que no puede olvidarse que nos encontramos ante un delito cometido en el seno del hogar, contra la propia pareja, a quien sorprende en la confianza que esa relación y ese ámbito necesariamente determina, lo que se lleva a cabo además de una forma brutal, tendente de forma directa a asegurar el resultado, al vaciar a corta distancia de la víctima el cargador de su arma. Viniendo así a constituir un suceso mas de lo que se viene conociendo como de violencia de género en que, al margen de lo reprobable que por sí mismo es, por su propia reiteración en la sociedad actual, se ha visto la necesidad de ser objeto de una especial represión. Que hace totalmente razonable que se le haya impuesto la pena dentro de esa primera mitad, como si solo concurriera alguna atenuante, pero cercano a su límite superior".

Procede la desestimación.

SEXTO

Por la vía del art. 849.1º LECrim pretende el recurrente que se declare la responsabilidad civil subsidiara del Estado.

Hay que negarle la legitimación para realizar este pedimento. No existe gravamen ( STS 643/2007, de 3 de julio citada por el Fiscal y el Abogado del Estado). Su posición en la causa es la de una parte pasiva acusada que no puede ejercitar la acción civil. Lo pone de manifiesto el Fiscal con toda corrección. El interés que pueda albergar en el abono por parte del Estado de esa responsabilidad es más que discutible. El art. 72 LOGP debe ser entendido como satisfacción por el propio reo: el tercero responsable civil, una vez abonadas las indemnizaciones, se subroga en el lugar de la víctima. Los apartados 5 y 6 del citado precepto, conjuntamente leídos, son taxativos. En ningún caso, aunque fuese otra la interpretación ese interés directo sería suficiente para fundar su legitimación en una causa penal. Un acusado no puede ejercitar ni acciones civiles, ni acciones penales frente a otros coacusados o frente a responsables civiles. Como no podría reclamar la condena de otros aduciendo que siendo varios los responsables penales la asignación de cuotas decrecería el importe de su responsabilidad civil.

Que improcedentemente se admitiese esa legitimación en la instancia y en la apelación no varía estas consideraciones. Esas decisiones equivocadas no vinculan en casación. Como tampoco queda atado este Tribunal por el hecho de que no se opusiesen las partes en la instancia a tal pretensión. Es más, al Ministerio Público no le alcanza la doctrina de los actos propios dada su posición institucional ( art. 94 del Reglamento del Ministerio Fiscal ).

El recurrente no podría ejercitar una demanda civil frente al Estado en virtud de ese título (responsabilidad civil subsidiaria dimanante de delito ex art 121 CP ). Congruentemente tampoco puede ejercitar esa pretensión civil en el proceso penal. No es titular de ella.

Recordemos, para reiterarla, la doctrina de la STS 643/2007, de 3 de julio :

La formalización por la defensa del condenado de un motivo casacional en el que se insta la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, supone una inaceptable alteración del estatus funcional de cada una de las partes en el proceso penal. Por más flexibilidad que quiera atribuirse al reparto de funciones en el proceso y a la posibilidad de acumulación en un único marco jurídico-procesal de la doble condición de acusador y acusado (cfr. STS 29/1994, 19 enero y Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala de 27 de noviembre 1998), en el presente caso, tal asimilación es incompatible con el significado jurídico del papel que cada una de las partes puede asumir válidamente en la contienda procesal. Incluso el concepto de parte en el proceso penal, que algunos limitan a un significado puramente formal, recobra todo su significado cuando de lo que se trata es del ejercicio de la acción civil, ámbito en el que la existencia de verdaderas partes en sentido material resulta incuestionable. De tal manera que, frente a quienes ejercitan la pretensión civil de restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización de los perjuicios, existe una parte pasiva que carece de legitimación para transmutar su llamada al proceso, colocándose artificialmente, aunque sea en sede casacional, en el lado de los que instan la pretensión indemnizatoria.

La doctrina de esta misma Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia. Así, la STS 1990/1992, 22 de septiembre , como con reiteración indica la doctrina de esta Sala, y a modo de ejemplo la sentada en la S. 28 junio 1990, aplicable en todo al supuesto recuerda que «el procesado no se halla legitimado para impugnar cuestiones relativas a la responsabilidad civil subsidiaria, cuyo alcance le ha de ser indiferente ... es parte pasiva de la causa, al atribuírsele la comisión de un delito ... y derivadamente unas responsabilidades civiles, no pudiendo pues ejercitar una pretensión civil tendente a la declaración de determinada responsabilidad subsidiaria», ya que así, «trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de derechos propios y personalísimos» (cfr., entre otras, SS. 11 noviembre y 16 diciembre 1986 ; 22 enero 1987 ; 14 noviembre 1988 y 20 diciembre 1990 )".

Por tanto ha de rechazarse el motivo sin entrar en el fondo.

SÉPTIMO

El motivo tiene otra vertiente: la cuantificación de las indemnizaciones. Se alega que no concurría convivencia ni con padres ni hermanos, a los que no deja carga económica alguna la finada. Propone reducirlas a 60.000 euros (y no 30.000 euros como se dice en el escrito de formalización luego corregido en este punto al contestarse a las impugnaciones) a distribuir entre ellos (en lugar de los 100.000 y 50.000 fijados en la sentencia respectivamente para padres y hermano).

Tampoco en esta segunda vertiente se puede acoger el motivo. La sentencia se ajusta a las orientaciones ofrecidas por los baremos para los accidentes en la circulación rodada, sobre los que efectúa un incremento derivado del mayor daño moral que representa un resultado doloso. Es impecable esa forma de actuar y en particular la corrección al alza por esa razón..

No es desdeñable la toma en consideración del vínculo fraterno que además se justifica expresamente: existía una especial vinculación con la fallecida (vid., sobre esta materia también, la citada STS 643/2007 ). No cabe en casación revisar esas cuantías salvo arbitrariedad o absoluto apartamiento de criterios habituales.

OCTAVO

Un último motivo discrepa de la inclusión de las costas causadas por la acusación particular. Tras una correcta exposición de lo que es la doctrina jurisprudencial sobre la materia, se arguye que la acusación particular no ha aportado nada. Su actuación no ha sido determinante de ninguna decisión.

Con ese planteamiento se está confundiendo el criterio de la relevancia, con el de la actuación perturbadora. Ex ante no cabe exigir a una víctima o perjudicado que adivine si su actuación va a aportar algo para, en otro caso, permanecer pasiva. La personación en defensa de sus intereses es legítima, sin que quepa imponerle una ciega confianza en la intervención del Fiscal. Cuestión diferente será si luego esa actuación resulta perturbadora o completamente heterogénea y divergente. En el estado actual de la jurisprudencia es claro que no es indispensable para desvirtuar la regla general de inclusión de las costas causadas por la acusación particular que su actuación haya sido relevante. Basta con que no haya sido perturbadora ni llamativamente heterogénea. No es razón suficiente para estimarla perturbadora que haya reclamado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en pretensión que contaba con argumentos a su favor: de hecho ahora es el acusado quien la blande en casación.

El apartamiento de las sentencias en extremos secundarios como puede ser una agravante reclamada y no apreciada o las cuantías indemnizatorias no representa divergencia que suponga esa manifiesta heterogeneidad que permitiría cancelar el principio general de inclusión de sus costas en la condena.

Lo sucedido en otra causa, aunque inicialmente estuviese acumulada, no puede ser determinante de la decisión que se adopte aquí. Será en aquél otro procedimiento donde en su caso procedería imponer el pago de las costas a la acusación si su actuación fue temeraria.

NOVENO

Desestimandose íntegramente el recurso deben imponerse las costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gines , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que le condenó por un delito de asesinato, condenándole al pago de las costas ocasionada en su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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