STS, 24 de Enero de 2014

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2014:134
Número de Recurso2258/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución24 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil catorce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 2258/2011 interpuesto por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez en representación de la ASOCIACIÓN TINERFEÑA DE AMIGOS DE LA NATURALEZA contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2010 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 333/2009 . Se ha personado en las actuaciones, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2010 (recurso nº 333/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 12 de febrero de 2009 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1.537 metros de longitud, perteneciente a la playa de las Teresitas, término municipal de Santa Cruz de Tenerife, isla de Tenerife.

SEGUNDO

Tras señalar el acto objeto del recurso, el fundamento primero de la sentencia sintetiza la fundamentación de la Orden que aprobó el deslinde, en los siguientes términos:

(...) Se fundamenta la poligonal de deslinde en la Consideración 2 de la Orden impugnada que describe:-Vértices M-337 a M- 346, corresponden al límite interior de espacios constituidos por playas o zonas de depósitos de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino u otras causas naturales o artificiales, conforme al artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ;-Vértices M-336 a M-337 y M-346 a M-365, corresponden a los terrenos que reúnen las características a que se refiere el artículo 4.5 de la Ley de Costas , es decir, deslindados como dominio público marítimo terrestre que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo terrestre, pues más al interior no se encuentra ningún bien que tenga las características a las que la Ley de Costas le atribuya carácter demanial

.

En el fundamento segundo de la sentencia se resumen del modo que sigue los argumentos de impugnación y de oposición aducidos por los litigantes:

(...) SEGUNDO.- En la demanda se invoca que la Orden impugnada vulnera la Ley 22/88 por dos razones:

- El deslinde aprobado no ha tenido en cuenta la existencia de bienes integrantes del dominio público marítimo terrestre en virtud los establecido en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , al excluir del deslinde los terrenos localizados entre la desembocadura de los barrancos del Cercado y Las Huertas y la entrada de la playa de las Teresitas, los cuales son alcanzados por las olas y por la acción de las mareas, el campo de fútbol de San Andrés en numerosas ocasiones y con determinadas mareas y oleaje se ha inundado.

- El deslinde aprobado no ha incluido entre los bienes pertenecientes al dominio público marítimo terrestre los escarpes y las bermas localizadas a lo largo de todo el arco formado por la playa de las Teresitas y directamente vinculados a la misma como consecuencia de la acción del mar. El Abogado del Estado, tras indicar que se impugna únicamente la delimitación realizada del dominio público marítimo terrestre en tanto que la actora considera que no han sido incluidos todos los terrenos que a su juicio reúnen las condiciones previstas en el artículo 3 de la Ley de Costas , se opone a la demanda por las siguientes razones:

- El espacio situado en el denominado tramo I del estudio de Tragsatec, antiguamente ocupado por el campo de fútbol de San Andrés, comprende los terrenos occidentales de la playa, situados entre un aparcamiento ubicado en el antiguo campo de fútbol y una línea que se sitúa, aproximadamente, en la parte central de la playa. Se trata de una zona formada por depósitos de playa dorada que más al interior se convierten en terrenos continentales antropizados (aparcamiento, paseo marítimo y carreteras), como se acredita con las fotografías que muestran la evolución histórica de la playa y las calicatas realizadas sobre el terreno. La recurrente no ha aportado pruebas que confirmen las noticias de que el antiguo campo de fútbol se inundaba.

- En cuanto al espacio que la recurrente considera que constituyen bermas y escarpes, se trata del tramo 2, según identificación en el estudio de Tragsatec, y tal zona no reúnen las características físicas que la asociación indica como resulta de los informes obrantes en el expediente administrativo, de diversas calidades y fotos históricas y recientes. No puede desconocerse la propia formación artificial de la playa actualmente existente que con anterioridad era una estrecha franja

.

Planteado el debate en esos términos, la Sala de instancia desestima la pretensión de ampliación del dominio público que formula la Asociación demandante. Tal conclusión, y consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo, se basa en las siguientes razones:

(...) TERCERO.- Pues bien, la cuestión de fondo a resolver viene delimitada por las pretensiones planteadas en la demanda que se ciñen a solicitar que se amplíen la zona de dominio público marítimo terrestre, en una parte, hasta donde llega al alcance de las olas y, en la otra con la inclusión en el dominio público marítimo terrestre de las bermas y escarpes.

La Administración incluyó en el dominio público marítimo terrestre los terrenos ubicados entre los vértices M-337 a M-346 por estar constituidos por playas y zonas de materiales sueltos y entre los vértices M-336 a M-337 y M-346 a M-365 por ser terrenos deslindados con anterioridad que han perdido las características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo terrestre. Y para justificar tal delimitación del dominio público marítimo terrestre se parte del "Estudio técnico para la justificación del dominio público marítimo terrestre en la playa de las Teresitas" obrante en el expediente administrativo.

Como antecedentes se describe en el citado estudio técnico que en la década de los setenta la playa se amplió y se acondicionó construyendo un dique rompeolas, para protegerla del oleaje, y se aportó y cubrió de arena dorada procedente del Sahara, que tapó la arena negra típica de las playas tinerfeñas. Y por lo que aquí interesa-sobre el oleaje- en el citado estudio se describe que la naturaleza dinámica de la costa es el resultado directo o indirecto de la acción de las olas. Éstas remueven gran cantidad de sedimentos y en consecuencia modifican tanto la configuración del fondo como la propia distribución de los sedimentos. El oleaje es responsable del modelado de todo una serie de microformas tales como bermas, barras submarinas etc., formas efímeras o cuando menos cambiantes, estrechamente relacionadas con las condiciones hidrodinámicas y granulometría de los sedimentos sobre los que se genera. Las olas significantes más abundantes para este tramo son las comprendidas entre 0 y 0,5 m. Según el histograma de frecuencias, las olas mayores de 3 m suelen producirse en momentos de temporal pero en la playa de Teresitas el oleaje no alcanza las alturas que se registran de forma natural en las playas adyacentes porque lo impide el espigón construido en el año 1973.

Efectivamente, como se describe en la evolución histórica de la playa en el año 1973 la playa original estaba abierta al mar, con arena color negro y una anchura inferior a la actual, ocupaba una zona poco antropizada y la playa quedaba limitada por el campo de fútbol y el cementerio y las tierras de cultivo en su zona occidental y los terrenos montañosos por su parte oriental, en esta época la playa quedaba totalmente abierto al mar y a su dinámica, siendo vulnerable al oleaje que modela el litoral, a las mareas y temporales etc. Pero los cambios que se han producido, especialmente la regeneración con arena dorada y la creación de los espigones para la defensa de la costa contra el oleaje han supuesto cambios importantes en la dinámica litoral de la playa, de tal modo que se impide que el oleaje actúe y llegue a las zonas más interiores.

El mojón 336 de la línea poligonal de deslinde aprobada en la Orden impugnada es coincidente con el deslinde aprobado en 1961, con anterioridad a la regeneración de la playa, lo que constituye una referencia comprobada de que las olas no alcanzaban terrenos más al interior, por lo que difícilmente puede defenderse que, tras la construcción de los espigones, oleaje alcance tales terrenos. Por otra parte, la asociación recurrente no ha acreditado en forma alguna ni ha propuesto en este procedimiento prueba distinta a la obrante en el expediente administrativo tendente a acreditar que los terrenos son alcanzados por las olas o lo fueron con anterioridad.

En el estudio técnico se señala que el tramo I comprende los terrenos occidentales de la playa, situados entre el actual parking, antiguo campo de fútbol, y constituyen una zona formada por los depósitos de playa de arena dorada que más al interior pasan a ser terrenos continentales antrópizados que se corresponden a suelos sobre los que se disponen las infraestructuras y demás elementos antrópicos (parking, cementerio, paseo marítimo y carretera). Extremos que pueden percibirse en el material fotográfico obrante en el expediente, en tanto que, como ya hemos indicado, no se ha acreditado que resulten alcanzados por el oleaje. El otro tramo objeto del deslinde está constituido por terrenos que habían sido deslindados con anterioridad y a los que la Administración le aplica el artículo 4.5 de la Ley de Costas . El citado artículo 4.5 de la Ley de Costas pauta que pertenece al dominio público marítimo-terrestre estatal "los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el art. 18." Es decir, el tramo discutido al haber sido deslindado anteriormente pasó a pertenecer al dominio público sin que la pérdida posterior de sus características naturales de playa, berma, duna etc. por la construcción de un estacionamiento de vehículos y viales le haga perder su pertenencia al demanio por pautarlo así expresamente la Ley. En este tramo, se indica en el estudio técnico, se localizan las muestras de dunas fósiles sepultadas y de los tres perfiles realizados resultan ángulos inferiores a 60° sexagesimales, por lo que consideran que el deslinde debe coincidir con el deslinde vigente para incluir todos los terrenos.

Si observamos las fotografías unidas al expediente administrativo y comparamos las fotografías anteriores a 1973 y las actuales, se constata que el borde o límite interior de la playa venía dado por el pie de la vertiente del macizo de Anaga, hoy modificado, siendo la playa la única forma aún reconocible de esta unidad costera, mientras que otras formas menores (bermas, escarpes) no son actualmente perfectibles y no se ha aportado prueba de la que poder deducir la realidad de su existencia.

Es cierto, como se indica en la STS de 23 enero 2007 que " en esta materia de deslindes marítimos terrestres la realidad física- aun transformada por la edificación-es la determinante de su inclusión en los apartados de la citada Ley de Costas ". O la sentencia del citado Tribunal de fecha 27 diciembre 2005 , con citas de las sentencias de 20 de octubre y 30 de diciembre de 2003, 10 y 12 de febrero y 11 de mayo de 2004 y 28 de julio de 2005, que recoge " la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica (...) de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1.b) de la Ley de Costas y 3.1.b) de su Reglamento, pues lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras e instalaciones sino tal como es por naturaleza, de manera que las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde ."

Pero la asociación recurrente se ha limitado a manifestar su desacuerdo con la línea poligonal de deslinde sin haber aportado prueba alguna para desvirtuar los estudios y reportajes fotográficos obrantes en el expediente administrativo que justifican la delimitación del dominio público marítimo terrestre aprobada en la Orden impugnada.

Consecuentemente con lo anteriormente razonado procede la desestimación del presente recurso

.

Por las razones expuestas, la Sala de lo Audiencia Nacional desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO

La representación de la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2011 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula un motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , alegando la infracción de los artículos 11 y 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y 4.c/ del Reglamento de la citada Ley , así como de la jurisprudencia que se cita en el escrito. La asociación recurrente señala que el tramo deslindado no se ajusta a las determinaciones recogidas en los citados preceptos de la Ley de Costas, ya que se excluye del deslinde unos terrenos que son alcanzados por las olas y por la acción de las mareas; y tampoco se incluyen los escarpes y las bermas localizadas a lo largo de todo el arco formado por la playa de Las Teresitas y directamente vinculados a la misma como consecuencia de la acción del mar.

Como motivo segundo, y al fundarse el recurso en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , la recurrente solicita la integración de hechos probados conforme al artículo 88.3 de la misma Ley

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia casando la recurrida y, en su lugar, se estime la demanda en los términos solicitados en el proceso de instancia, condenándose en costas a la parte contraria.

CUARTO

Por auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de noviembre de 2011 se acordó la inadmisión del "motivo segundo".

En ese auto se explica, ante todo, que la integración de hechos no es un motivo de casación, como pretende la recurrente, sino una posibilidad que el Tribunal de casación puede ejercer cuando se cumplan los requisitos del artículo 88.3 la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y siempre que el recurso haya sido fundado en motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la misma Ley . A partir de ahí, el auto señala lo siguiente:

(...) Como ha declarado este Tribunal (Sentencias de esta Sala 25 de marzo y 28 de junio de 2002 ), esta concreta alegación de la parte actora exige que se concreten los hechos omitidos y los medios de prueba en que la parte estima que se funda su justificación, pues cabe integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, siendo así que en el presente caso, la parte recurrente no concreta la omisión de hecho alguno, sino que su esfuerzo crítico se centra en disentir de la interpretación dada por el Juzgador de instancia de los documentos y fotografías unidas al expediente administrativo, recalcando que se cumplen los requisitos exigidos por la norma y por la jurisprudencia para la integración de los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, procede declarar la inadmisión del motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.b y d) de la Ley de esta Jurisdicción ; siendo revelador que la parte recurrente no haya efectuado alegación alguna al respecto en el trámite abierto a tal fin por medio de la ya citada providencia de 19 de julio de 2011

.

En el mismo auto se acuerdo la admisión del motivo primero y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición; lo que llevó a cabo la Administración del Estado mediante escrito que el Abogado del Estado presentó con fecha 1 de febrero de 2012 en el que aduce que después del auto de la Sección Primera que hemos reseñado en el apartado anterior el recurso de casación ha quedado carente de fundamento, pues el motivo de casación primero no alberga en realidad ninguna cuestión jurídica sino, únicamente, la discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, si bien mediante diligencia de ordenación de 16 de enero de 2013 -reiterada por otra de 1 de marzo y 23 de abril de 2013- se requirió a la Sala de la Audiencia Nacional que remitiese a esta Sala el expediente administrativo.

SÉPTIMO

Recibido el expediente, quedaron nuevamente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 22 de enero de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 2258/2011 lo interpone la representación de la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2010 (recurso nº 333/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esa asociación contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 12 de febrero de 2009 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1.537 metros de longitud, perteneciente a la playa de las Teresitas, término municipal de Santa Cruz de Tenerife, isla de Tenerife.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación que ha sido admitido, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero, anticipando desde ahora que el motivo habrá de ser desestimado.

SEGUNDO

Según hemos visto, en el motivo de casación se alega la infracción de los artículos 11 y 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y 4.c/ del Reglamento de la citada Ley , así como de la jurisprudencia que se cita en el escrito, aduciendo la asociación recurrente que el tramo deslindado no se ajusta a las determinaciones recogidas en los citados preceptos pues se excluye del deslinde unos terrenos que son alcanzados por las olas y por la acción de las mareas; y tampoco se incluyen los escarpes y las bermas localizadas a lo largo de todo el arco formado por la playa de Las Teresitas y directamente vinculados a la misma como consecuencia de la acción del mar.

Como señala el Abogado del Estado en su escrito de oposición, el recurso de casación ha quedado en gran medida privado de fundamento tras la inadmisión, por auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de noviembre de 2011 , del "motivo segundo" del recurso, en el que la recurrente pedía la integración de hechos fijados en la sentencia (véase antecedente cuarto).

Sucede que, una vez inadmitida, por las razones que se explican en el auto, esa solicitud de integración de hechos, indebidamente formulada como motivo de casación, con la que en realidad se pretendía la fijación de unos hechos distintos y aun contrarios a los establecidos en la sentencia recurrida, el motivo de casación primero no hace sino reflejar la discrepancia de la recurrente con la valoración de los distintos elementos de prueba llevada a cabo por la Sala de la Audiencia Nacional. Pero es sabido que esa valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales que aquí no concurren ni han sido siquiera alegados.

TERCERO

Por las razones expuestas, debe declararse no haber lugar al recurso de casación, lo que comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación nº 2258/2011 interpuesto en representación de la ASOCIACIÓN TINERFEÑA DE AMIGOS DE LA NATURALEZA contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 333/2009 ), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento tercero.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.

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