STS, 9 de Diciembre de 2013

En el recurso nº 116/2009, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 30 de septiembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Declarar la falta de jurisdicción de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por ser competencia de la jurisdicción civil en el que podrá comparecer si lo estima conveniente, de las convocatorias efectuadas a través del BOPA de 5 de diciembre de 2008 para la licitación de la contratación de la extensión de la cobertura de la Televisión Digital Terrestre (TDT) desde los Centros de Radiodifusión del Principado de Asturias y los pliegos de condiciones administrativas particulares y de prescripción técnicos rectores de la indicada licitación y la convocatoria efectuada a través del BOPA de 17 de diciembre de 2008 para la licitación de la contratación de la extensión de la cobertura de la Televisión Digital Terrestre (TDT) desde diversos emplazamientos ubicados en el Principado de Asturias y los pliegos y condiciones administrativas particulares y condiciones técnicas rectores de la indicada licitación y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Josefina Alonso Argüelles en nombre y representación de la entidad SES ASTRA IBÉRICA SA, contra la encomienda de 11 de noviembre de 2008 de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias y las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009, estando representada la Administración demandada Principado de Asturias por el Letrado de sus Servicios Jurídicos don Ramón Paredes Ojanguren, actuando como codemandada la entidad Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, representada por el Principado, que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación SES ASTRA IBÉRICA, S.A., que la Sala de Oviedo tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 9 de diciembre de 2011, el procurador don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que, tras la tramitación procesal oportuna,

"case, anule y deje sin efecto la referida sentencia y, en su lugar, dicte otra en la que, asumiendo los motivos de casación aducidos por mi mandante:

1. - Admita el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la convocatoria efectuada por Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias S.A. (GIT), en el Boletín Oficial del Principado de Asturias número 283, de 5 de diciembre de 2008, relativa a la "licitación para la contratación de la extensión de la cobertura de la Televisión Digital Terrestre (TDT) desde los Centros de Radiodifusión del Principado de Asturias", el Pliego de condiciones administrativas particulares y el Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de la extensión de la cobertura de la TDT desde los Centros de Radiodifusión del Principado de Asturias, de 27 de noviembre de 2008, la convocatoria efectuada por Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias S.A. en el Boletín Oficial del Principado de Asturias número 291, de 17 de diciembre de 2008, relativa a la "licitación para la contratación de la extensión de la cobertura de la Televisión Digital Terrestre (TDT) desde diversos emplazamientos ubicados en el Principado de Asturias" y el Pliego de condiciones administrtivas particulares y el Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de la extensión de la cobertura de la TDT desde diversos emplazamientos ubicados en el Principado de Asturias, ambos de 5 de diciembre de 2008 y, entrando a conocer del fondo del asunto, estime el mismo en su integridad, de acuerdo con lo solicitado en los escritos de demanda, de conclusiones y de alegaciones complementarias formulados por mi representada.

2. - Estime el recurso contencioso administrativo formulado por mi mandante contra las encomiendas efectuadas por la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno a Gestión de Infraestructuras Públicas del Principado de Asturias S.A. (GIT) para proceder a la realización de las actuaciones pertinentes para la extensión de la cobertura de la televisión digital terrestre en el Principado y para la extensión y despliegue de la televisión digital terrestre "desde diversos emplazamientos ubicados en el Principado de Asturias" y anule las mismas, dejándolas sin efecto".

Presentadas alegaciones por la recurrente sobre la posible causa de inadmisión opuesta por la recurrida Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A., por auto de 12 de abril de 2012 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de SES ASTRA IBÉRICA, S.A., contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso número 116/2009 , debiendo remitir las actuaciones a tal efecto a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

Recibidas, por diligencia de ordenación de 25 de junio de 2012 se dio traslado del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opuso al recurso por escrito presentado el 26 de septiembre de 2012 en el que solicitó su desestimación.

Por su parte, el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de GIT, formalizó su oposición por escrito registrado el 24 de septiembre del pasado año, interesando, asimismo, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Todo ello, dijo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente en cualquier caso.

El 8 de octubre de 2012, el procurador don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la recurrente, solicitó que se suspenda la votación y fallo de este recurso, hasta que se pronuncie la Comisión Europea en el expediente abierto al Estado Español relativo a la ayuda estatal para el despliegue de la Televisión Digital Terrestre.

Conferido traslado a las partes, formularon las alegaciones que estimaron pertinentes y, por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2013, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

Mediante providencia de 27 de septiembre de 2013, se señaló para la votación y fallo el día 4 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

SES ASTRA IBÉRICA, S.A. (ASTRA) interpuso recurso contencioso-administrativo contra las convocatorias efectuadas por Gestión de Infraestructuras de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A. (GIT) y los pliegos correspondientes para la contratación de la extensión de la cobertura de Televisión Digital Terrestre (TDT) desde diversos emplazamientos ubicados en el Principado de Asturias (Boletín Oficial del Principado de Asturias de 5 de diciembre de 2008) y para la contratación de la extensión de la cobertura de TDT desde los centros de radiodifusión del Principado de Asturias (Boletín Oficial del Principado de Asturias de 17 de diciembre de 2008). También impugnaba en ese recurso las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009 dictadas por la Consejera de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias sobre la fijación de tarifas y la autorización de gastos para la realización de las encomiendas relativas a esas licitaciones y la anterior Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008.

ASTRA sostuvo en la instancia la nulidad de los actos administrativos impugnados por ser contrarios a los artículos 31 y 32 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público y conculcar los apartados a ) y f) del artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y contravenir la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

El Principado de Asturias adujo la incompetencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de varias de las actuaciones impugnadas por corresponder, conforme al artículo 21.2 de la Ley 30/2007 , a los tribunales del orden civil y GIT sostuvo, además de la falta de jurisdicción de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por lo que respecta a las convocatorias y a los pliegos, la falta de aportación del documento o documentos que acreditaran el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, en infracción del artículo 45.2 de la Ley de la Jurisdicción .

La sentencia cuya casación pretende ASTRA rechazó la causa de inadmisibilidad opuesta por GIT pues señaló que la recurrente había aportado tanto el poder del órgano social competente para decidir el inicio de acciones como la entablada, cuanto el acuerdo del Consejo de Administración por el que con efectos desde el 1 de octubre de 2008 se acuerda interponer los recursos contencioso administrativos que resulten precisos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia frente a los actos de cualquier órgano de la Comunidad Autónoma que otorguen ayudas o subvenciones o afecten a partidas presupuestarias destinadas al incremento de la cobertura de la televisión digital terrestre en cualquier área del territorio nacional.

Sobre la falta de jurisdicción para enjuiciar las convocatorias y los pliegos de condiciones administrativas particulares y de prescripciones técnicas rectores de las indicadas licitaciones, la sentencia parte del ámbito de aplicación al que se extiende la Ley 30/2007 según sus artículos 2 y 3 subrayando que en su virtud las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales no tienen la consideración de Administración Pública, si bien, según el apartado 3 b) del artículo 3 sí pueden tener la condición de poder adjudicador y, en particular, dice, la tiene GIT.

Tras referirse a los diferentes tipos de contratos que regula el Título II del Ttulo Preliminar de esa Ley 30/2007, destaca las distinciones que hace. De un lado, entre los calificados --artículos 6 a 11-- y el resto de los contratos. Y, de otro, entre los contratos sujetos a regulación armonizada -- artículos 13 a 17 -- y aquellos otros que no quedan sujetos a esa armonización. Y, en fin, entre los de carácter administrativo --artículo 19-- y los de carácter privado que son --artículo 20-- los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. Desde esas premisas, concluye la sentencia que los contratos celebrados por quien, como GIT, tiene la condición de poder adjudicador son contratos privados sin perjuicio de que, también, puedan celebrar contratos privados las Administraciones Públicas cuando concurran las circunstancias que detalla el segundo párrafo del número 1 del artículo 20 de la Ley 30/2007 .

Observa, asimismo, la sentencia que el artículo 21 de esa Ley determina la jurisdicción competente para el conocimiento y resolución de las distintas controversias que surjan entre las partes atendiendo a la naturaleza de los contratos según sean administrativos o privados. Y que su apartado 2 atribuye al orden civil la competencia para resolver "las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados" y sobre las que afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada".

Seguidamente, se fija en las normas que el libro III, siempre de la Ley 30/2007, dedica, a propósito de la adjudicación de los contratos, a los poderes adjudicadores que no tienen la condición de Administraciones Públicas y señala que distinguen entre las que se aplican a los contratos sujetos a regulación armonizada y las que han de aplicarse a los contratos que no están sujetos a regulación armonizada. Destaca, en este sentido, que el artículo 175 b) dispone que "Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa".

Pues bien, ante la impugnación de la convocatoria para las licitaciones de las contrataciones indicadas y de los pliegos de condiciones administrativas particulares y de prescripción técnicas rectores de las mismas, apunta que, en tanto afecta a la adjudicación de unos contratos privados, no sujetos a regulación armonizada y celebrados por un poder adjudicador que no es la Administración Pública, debe conocer de ella el orden jurisdiccional civil de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21.2 in fine de la Ley. Invoca en apoyo de esta solución el auto del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 , dictado, dice, en un supuesto semejante al presente.

Por lo que hace a la encomienda efectuada por la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 y a las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009, la sentencia afirma que es necesario partir del hecho de que GIT es una empresa pública participada en la totalidad de su capital social por la Comunidad Autónoma; que fue creada por la disposición adicional primera de la Ley 6/2004 de 28 de diciembre del Principado de Asturias : que tiene como objeto social el "mantenimiento y gestión de las infraestructuras, equipamiento y centros emisores o reemisores necesarios para el transporte y difusión de las señales de radiodifusión y televisión, en tecnología analógica o digital"; y que está configurada como medio propio de la Administración del Principado, susceptible de recibir encomiendas de gestión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1 n) de la Ley de Contratos del Sector Público .

Y, frente a la afirmación de ASTRA de que la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 y las resoluciones señaladas no convierten a GIT en un poder adjudicador, apunta que esa alegación no puede ser admitida pues sin duda, GIT goza de esa condición y puede recibir encomiendas de gestión conforme a sus propios estatutos, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , "toda vez que dicho régimen jurídico no será de aplicación cuando la realización de las actividades haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado", ya que, en ese caso, deberán ajustarse, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza actividades que según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo". Por eso, resalta, se rigen por lo dispuesto, tanto en la Ley de Contratos del Sector Público, cuanto en sus propios estatutos. En consecuencia, la sentencia niega la ilegalidad de tal encomienda, la de las resoluciones de 5 y 18 de marzo, que constituyen meros complementos a fin de fijar las partidas presupuestarias y las tarifas y que, al no tratarse de unas nuevas encomiendas, no son extemporáneas sino concreción de una ya efectuada.

Los dos motivos de casación que ASTRA ha interpuesto contra esta sentencia se apoyan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

(1º) El primero sostiene que la Sala de Oviedo ha infringido el artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998 en relación con los artículos 3.3 y 19 de la Ley 30/2007 y el artículo 15.2 de la Ley 30/1992 . Para ASTRA, las convocatorias y los pliegos son actos de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno, o sea, actos administrativos y los contratos también son administrativos por lo que el orden jurisdiccional competente para conocer de ellos es el contencioso-administrativo y no el civil y nos dice que la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 solamente encargó a GIT la iniciación de las actuaciones para preparar las convocatorias y las propuestas de adjudicación pero no esta última, que correspondía llevar a cabo a la Consejería en cuanto órgano de contratación.

Afirma, además, ASTRA que, después de interpuesto el recurso contencioso-administrativo, la Administración asturiana intentó, irregularmente, cambiar la naturaleza de los contratos mediante las encomiendas realizadas por las resoluciones extemporáneas de 5 y 18 de marzo de 2009. GIT, afirma, habría actuado oficiosamente hasta entonces. Sin embargo, añade, no pueden novar a posteriori unos contratos públicos en privados ni sustraer su conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Insiste en que a GIT se le encargaron, en concepto de mandatario, una serie de actuaciones genuinamente públicas imputables a la Administración que se las encomendó, a la cual son atribuibles las convocatorias y los pliegos.

Por eso, nos dice que la sentencia cae en el error al inadmitir el recurso respecto de unas y otros y que, para comprobar que los actos impugnados emanan de la Consejería y, en consecuencia, era competente la Sala de lo Contencioso Administrativo, hace falta poner en relación la vulneración del artículo 10.1 a) de la Ley de la Jurisdicción con los siguientes preceptos: el artículo 19 de la Ley 30/2007 , el artículo 15.2 de la Ley 30/1992 y el artículo 3 de la Ley 30/2007 .

A propósito de ese artículo 19, afirma que cuando interpone su recurso contencioso-administrativo la Orden de Servicios de 11 de noviembre de 2008 no había encargado a GIT la celebración del contrato público, cuya adjudicación se reservaba la Consejería, y que, si bien los artículos 3.4 de ambos pliegos de condiciones administrativas particulares dicen que será competente el orden civil para resolver las cuestiones litigiosas que surjan en torno a la preparación, celebración, adjudicación, cumplimiento, efectos y extinción de los contratos, esas previsiones son contrarias a Derecho por contrarias al artículo 21.1 de la Ley 30/2007 . Cita al respecto la práctica seguida en Cataluña para llevar a cabo la misma extensión de la cobertura de la TDT.

En cuanto al artículo 15.2 de la Ley 30/1992 , mantiene ASTRA que la actuación de GIT es imputable a la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno y reitera la ilegalidad de las cláusulas 3.4 de los citados pliegos.

Y del artículo 3.3 de la Ley 30/2007 deduce que GIT no era poder adjudicador porque su Ley de creación --la Ley asturiana 6/2004, de 28 de diciembre, de acompañamiento de los presupuestos generales para 2005-- no le confiere fines que impliquen la satisfacción de necesidades de interés general ya que no tienen esa consideración el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones aunque sean de titularidad pública y de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Además, el apartado quinto de la disposición adicional primera de esa Ley 6/2004 somete, también a GIT a la legislación vigente en materia de contratación administrativa. Por otro lado, prosigue, las convocatorias traen causa de un Programa de Infraestructuras de las Comunicaciones, el Plan Avanza, y de un Convenio de Cooperación entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y el Principado de Asturias para cuya gestión se estipuló que las encomiendas de gestión se ajustaran al artículo 15.2 de la Ley 30/1992 . Dado que GIT es una sociedad anónima mercantil que no se ha creado para satisfacer necesidades de interés general sino para realizar una actividad liberalizada en la que existe un alto grado de competencia y consiste en el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, no puede ser poder adjudicador, dice GIT, en contra de lo que dice la sentencia.

En definitiva, este primer motivo de casación sostiene que la Sala de Oviedo debió admitir el recurso de ASTRA respecto de las convocatorias y de los pliegos y que, por no haberlo hecho, además de los preceptos ya invocados, ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución . Por todo ello, nos pide que anulemos la sentencia y que, puestos a resolver el recurso contencioso- administrativo acojamos los fundamentos de la demanda, que pasa a reproducir y versan sobre: (i) la conculcación de los apartados a ) y f) del artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ; (ii) la infracción de la normativa sobre ayudas de Estado; (iii) la contravención de los artículos 1 , 2 y 4.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ; (iv) la infracción del artículo 8.2 y 3 de la Ley 28/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; (v) la inaplicación del artículo 22 de la Ley 30/2007 en cuanto a la necesidad e idoneidad del contrato; (vi) la incoación a España el 29 de septiembre de 2010 por la Comisión Europea de un expediente de investigación del artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

(2º) El segundo motivo de casación reprocha a la sentencia la infracción del artículo 15.1 , 3 , 4 y 5 y del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 porque las encomiendas de 5 y 18 de marzo de 2009 son nulas. Combate así la desestimación del recurso contencioso-administrativo en lo que respecta a las encomiendas de gestión. Alega sobre este extremo que la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 no constituye una encomienda de la adenda añadida al Convenio suscrito entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y el Principado de Asturias a la que antes ha aludido y que no es aceptable utilizar una Orden de Servicio para este objeto.

La Administración, prosigue ASTRA, tenía dos alternativas: iniciar por sí misma el procedimiento de licitación o encargar la realización material de las actuaciones necesarias para la extensión de la cobertura de TDT a todo el territorio de la Comunidad Autónoma. En este segundo caso, debería seguir el cauce ofrecido por el artículo 15 de la Ley 30/1992 . Y, frente a la afirmación de la sentencia según la cual GIT, como medio propio de la Consejería puede recibir encomiendas conforme a lo dispuesto por la Ley 30/2007, sin que sea aplicable el artículo 5 de la Ley de la Jurisdicción , aduce que las encomiendas de gestión hechas por los poderes adjudicadores --en este caso, por la Administración-- deben ajustarse siempre al artículo 15 de la Ley 30/1992 sin que quepa deducir otra cosa del artículo 4.1 n) de la Ley 30/2007 .

A partir de esta premisa, mantiene que las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009 son un medio extemporáneo utilizado por la Administración asturiana para fraudulentamente, en contra del artículo 15 de la Ley 30/1992 , convertir los actos de preparación de un contrato que se proyecta como público en privado después de haberse impugnado su convocatoria y los pliegos.

Reitera aquí ASTRA que la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 no sustituye a las encomiendas de gestión como instrumento jurídico, no inviste a GIT con las facultades necesarias para actuar como órgano de contratación. Además, reprocha a la sentencia no advertir el carácter extemporáneo de las encomiendas materializadas por las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009, ni que no fueron publicadas. En fin, termina el desarrollo de este motivo afirmando la recurrente que la Sala de Oviedo también ha infringido los artículos 1725 y 1727 del Código Civil al no tener en cuenta la responsabilidad frente a terceros de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno por las obligaciones contraidas por su mandatario GIT y, nuevamente, nos dice que las encomiendas impugnadas persiguen evitar, ilegalmente, la aplicación de lo previsto en el Título I del Libro II y en el Capítulo I del Título I del Libro III y de lo establecido en el Libro IV, siempre de la Ley 30/2007, infringiendo, además, sus artículos 101.2 , 101,8 y 138 .

El escrito de oposición del Principado de Asturias defiende la desestimación de los motivos de casación porque no encuentra en ellos crítica a la sentencia impugnada sino reiteración de lo que ASTRA ya expuso en su demanda.

GIT también propugna la desestimación de los motivos de casación pero, a diferencia de la Administración, se extiende en las razones que, a su entender, deben conducir a su desestimación.

En efecto, expone los antecedentes de los actos cuestionados en la instancia. Para ello, arranca del Convenio entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y el Principado de Asturias en el contexto del Plan Avanza y destaca que el acuerdo quinto de la addenda incluida en él el 16 de octubre de 2008 facultaba a la Comunidad Autónoma para ejecutar sus compromisos directamente o a través de un ente de Derecho Público o de una empresa pública o mediante la convocatoria de ayudas, Y que la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno optó por encomendar a GIT iniciar las gestiones pertinentes por Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008. Añade que, después, se formalizó el 23 de diciembre de 2008 el Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio y la Comunidad Autónoma para el desarrollo del Plan Nacional de Transición a la TDT que contemplaba la extensión de la cobertura digital hasta igualar la analógica y que, en cumplimiento de la encomienda recibida, GIT elaboró los pliegos y publicó los anuncios de licitación controvertidos y que, posteriormente, como complemento, se concretaron por medio de las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009 las instrucciones necesarias para la ejecución de los contratos, las partidas presupuestarias y las tarifas referentes a los anteriores concursos.

Ya sobre el escrito de interposición de ASTRA apunta que repite las mismas alegaciones que hizo en la demanda y en conclusiones, lo cual es razón bastante, nos dice, para la desestimación del recurso de casación. Seguidamente, pasa a responder a los dos motivos.

Rebate cuanto afirma el primero sobre la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Oviedo para enjuiciar las convocatorias y los pliegos. Recuerda al respecto que GIT es una sociedad anónima que, conforme a la Ley asturiana 6/2004 se rige por sus estatutos y el ordenamiento jurídico privado, así como, en lo que sean aplicables, por la normativa presupuestaria, contable y de control financiero y la legislación vigente en materia de contratación administrativa. Indica, asimismo, que forma parte del sector público conforme al artículo 3.1 d) de la Ley 30/2007 pero no es Administración Pública, aunque, según el artículo 3 de ese texto legal y la Directiva 2004/18/CE es poder adjudicador. Sus contratos, prosigue el escrito de oposición, son privados -- artículo 20 de la Ley 30/2007 -- y se rigen en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por esa Ley y sus disposiciones de desarrollo.

La jurisdicción competente, continúa el escrito de oposición, de acuerdo con su artículo 21.2, es la civil cuando los contratos se celebren por entes y entidades que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que no estén sujetos a regulación armonizada. Y, según el artículo 13.2 e) no lo están los que tengan por objeto "la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones". Por eso, continúa, los pliegos ya advertían de que sería el orden jurisdiccional civil el competente. Y el auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 (recurso 17/2011 ) confirmó todo lo anterior. En definitiva, dice GIT, no hay "ningún argumento, alegación, jurisprudencia o doctrina en el escrito de casación con base en la cual se pueda revisar la fundamentación de la sentencia".

En efecto, las convocatorias y los pliegos son actos de GIT, ningún documento presenta a la Consejería como órgano de contratación y resulta que los acuerdos sociales de 17 de julio de 2008 erigen como tal a sus administradores mancomunados: la Consejera y el Viceconsejero pero no en su calidad de tales. Niega GIT que sea comparable el ejemplo catalán y sostiene que la encomienda de gestión efectuada por la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 se rige, no por el artículo 15 de la Ley 30/1992 , sino por el artículo 24.6 de la Ley 30/2007 habida cuenta de que es un medio propio del Principado de Asturias, extremo que razona a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por eso, no infringe aquél precepto ya que las encomiendas a los medios propios se rigen por sus estatutos y los de GIT se remiten a lo que disponga la legislación del Principado de Asturias.

Advierte GIT un paralelismo entre las órdenes de servicio del artículo 21 de la Ley 30/1992 y las encomiendas que, conforme al artículo 24.6 de la Ley 30/2007 cabe hacer a los medios propios, las cuales no exigen la formalización que sí es precisa para las del artículo 15 invocado, sometidas a un régimen jurídico diferente.

En definitiva, el escrito de oposición sostiene el acierto de la sentencia recurrida cuando declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a las convocatorias y a los pliegos y cuando lo desestima en lo relativo a las resoluciones de 5 y 18 de marzo.

Además, señala que esas convocatorias y pliegos son conformes a Derecho y que la contratación a través de GIT no ha desprotegido ni menoscabado los derechos de ASTRA. Recuerda en este punto que la adjudicación está sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y que debe ajustarse a unas instrucciones de obligado cumplimiento. En suma, dice el escrito de oposición, GIT no goza de un régimen de libertad equiparable al de los operadores privados. Al respecto, explica que las instrucciones incorporan por remisión preceptos de la Ley 30/2007.

Por otro lado, observa que ASTRA no acudió a las licitaciones que impugna y apunta que el tipo de tecnología elegida por los pliegos está justificada pues el Principado de Asturias se ha limitado a seguir en este punto pautas y directrices marcadas por instancias suprarregionales. Por eso, sostiene GIT que no vienen al caso las alegaciones sobre la normativa de defensa de la competencia, las ayudas de Estado, las subvenciones y la idoneidad del contrato. A este respecto, nos recuerda que tanto el auto de esta Sala de 23 de julio de 2009 (recurso 628/2008 ) cuanto la sentencia de 4 de marzo de 2011 (casación 5065/2010 ) han puesto de manifiesto esta circunstancia. Por eso, observa GIT que, en su parecer, ASTRA se dirige, sobre todo, contra los rasgos del proceso de transición a la TDT.

Finalmente, GIT señala que la licitación conjunta del suministro y la instalación de antenas parabólicas para acceder a la señal no alcanzan a la cobertura satelital sino únicamente al suministro e instalación de antenas parabólicas para acceder a los transportes de señal vía satélite de terceros operadores y no tienen efecto sobre el reparto del mercado de la cobertura satelital y tampoco suponen la exclusión de ASTRA del mismo.

Para la mejor decisión de este recurso de casación, antes de entrar en el examen de los dos motivos de casación interpuestos por ASTRA, debemos dejar constancia de los siguientes extremos.

(1º) La disposición adicional primera de la Ley asturiana 6/2004, dice así:

"Primera. De la empresa pública Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A.

1. Se autoriza al Consejo de Gobierno del Principado de Asturias a la creación de la empresa pública Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A.

2. La empresa pública Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A. quedará adscrita a la Consejería competente en materia de telecomunicaciones, adoptando la forma jurídica de sociedad anónima, y contará con un capital social de ciento cincuenta mil (150.000) euros, que habrá de ser suscrito al menos en un 51 por ciento por la Administración del Principado de Asturias.

3. La empresa pública Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A. tendrá como objeto social el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas . A este respecto, la empresa explotará, al menos, las redes públicas de remisores y repetidores y de acceso a banda ancha propiedad del Principado de Asturias.

4. Para el cumplimiento de su objeto, la empresa podrá adquirir y construir las infraestructuras y desarrollar los activos necesarios que podrán formar parte de su patrimonio, en función de su naturaleza jurídica.

5. La sociedad se regirá por lo dispuesto en la presente disposición, sus estatutos y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en lo que resulte de aplicación la normativa presupuestaria, contable y de control financiero del Principado de Asturias y la legislación vigente en materia de contratación administrativa (ss.nn.)".

El capital social de GIT es 100% público (folio 388 del expediente).

(2º) La Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 de la Consejera de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno, dictada al amparo del artículo 21 de la Ley 30/1992 y de los artículos 4.1 n) y 24.6 de la Ley 30/2007 , ordena a GIT, medio propio instrumental de la Administración de Principado, que

"inicie las actuaciones necesarias para la contratación por concurso, mediante procedimiento ordinario y abierto, el suministro, instalación y puesta en servicio de los equipos y sistemas necesarios para la extensión de las emisiones de la TDT, aprobando para ello los pliegos de condiciones administrativas y técnicas particulares, publicando los anuncios correspondientes en la Web institucional de la sociedad y en el BOPA, como también la convocatoria y presidencia de la Mesa de contratación hasta el momento de elevar las propuestas de adjudicación provisional al órgano de contratación".

Asimismo, ordena a "la Dirección General de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información que inicie los trámites necesarios para la formalización de las encomiendas oportunas de acuerdo con lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público, en las que se fijarán, por la Administración encomendante las instrucciones necesarias para la ejecución de los contratos".

(3º) Ese mismo 11 de noviembre de 2008 la presidenta y el consejero delegado de GIT --la Consejera y el Viceconsejero de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias-- autorizaron en cuanto administradores mancomunados de la sociedad al Director General de la misma "el inicio de las actuaciones necesarias para la contratación por concurso, mediante procedimiento ordinario y abierto, del suministro, instalación y puesta en servicio de los equipos y sistemas necesarios para la extensión de las emisiones" de la TDT "a la parte del territorio del Principado de Asturias que queda fuera del alcance de la cobertura proporcionada por las concesionarias, aprobando los pliegos (...) y facultando(l)e para tomar las decisiones necesarias para la gestión del procedimiento, incluyendo la publicación de los anuncios correspondientes (...) y la convocatoria y presidencia de la mesa de contratación hasta el momento de la elevación al Órgano de Contratación de la sociedad de la propuesta correspondiente para su adjudicación provisional".

(4º) En los anuncios de licitación publicados en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del 5 y del 17 de diciembre de 2008, se hace constar expresamente que GIT es la entidad adjudicadora.

(5º) Las resoluciones de la Consejera de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno de 5 de marzo de 2009 aprueban las tarifas (i) relativas a la encomienda de la instalación y puesta en funcionamiento de la TDT en centros reemisores de TV propiedad del Principado de Asturias; (ii) relativas a la extensión y digitalización de la TDT en los emplazamientos gestionados por operadores de telecomunicación localizados en Asturias.

(6º) Las resoluciones de la Consejera de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno de 18 de marzo de 2009, en su condición de medio propio instrumental de la Administración asturiana, ordenan a GIT la extensión y digitalización de la TDT (i) en centros reemisores de TV de titularidad del Principado de Asturias disponiendo un gasto por importe de 10.170.402 €; (ii) en los emplazamientos gestionados por operadores de telecomunicación localizados en Asturias disponiendo un gasto por importe de 13.248.460,70 €.

El primer motivo de casación sostiene que la actuación combatida por ASTRA debía ser enjuiciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Oviedo porque expresa una actividad administrativa desarrollada por la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno y los contratos a los que se refieren los anuncios de licitación son contratos administrativos. Pone énfasis en afirmar que la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 deja claro que el órgano de contratación es la Consejería indicada y que las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009 no son sino un intento extemporáneo de alterar esa naturaleza pública para sustraer lo actuado del control del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Desde el momento en que la sentencia mantiene lo contrario, le atribuye ASTRA la infracción de los preceptos citados.

Es verdad que la recurrente reitera aquí los argumentos que ya expuso en la instancia. No obstante, el escrito de interposición, salvo en la parte en que reproduce la demanda una vez razonada su pretensión de anulación de la sentencia, expresa sus puntos de vista en forma que puede ser considerada como una crítica a la decisión --y a los fundamentos que la sostienen-- de la Sala de Oviedo. Por eso, no apreciamos elementos determinantes de la inadmisibilidad del motivo de casación ni tampoco que, por esa sola causa, deba ser desestimado.

Ahora bien, las premisas en las que ASTRA sostiene su planteamiento no se corresponden con los datos obrantes en el expediente y en las actuaciones.

GIT es, ciertamente, una empresa pública, integrada en el sector público asturiano, que sirve de instrumento a la Administración autonómica para los fines que constituyen el objeto social que le asignó el legislador del Principado. Es un medio propio de la misma, pero no forma parte de esa Administración y tiene en sus estatutos y en el ordenamiento jurídico privado las principales normas de actuación. Por otra parte, la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 no prevé que los contratos cuya preparación encomendó a GIT fueran adjudicados por la Consejería, sino por el propio órgano de contratación de la sociedad. Es decir, por los administradores mancomunados de GIT aunque estos fueran la Consejera y el Viceconsejero, los mismos que en esa veste de administradores mancomunados de la sociedad autorizaron el mismo 11 de noviembre de 2008 al Director General de GIT que diera los pasos precisos para elevar "al Órgano de contratación de la sociedad la propuesta correspondiente para su adjudicación provisional".

Nos encontramos, pues, con que a partir de la Orden de Servicio se produce la actuación de una sociedad anónima, aunque de capital público, que comienza por decisión de sus órganos sociales y se desarrolla en el seno de la misma, da lugar a los anuncios de licitación publicados el 5 y el 17 de diciembre de 2008. Y que, de acuerdo con esas convocatorias, y con la precedente decisión de los administradores mancomunados, coherente con la Orden de Servicios y con el régimen jurídico de la empresa pública, continuaría, después, en el ámbito de GIT pues a su órgano de contratación correspondía la adjudicación de los contratos.

Por tanto, las resoluciones de 5 y 18 de abril de 2009 no pueden transformar en privada una actividad que lo ha sido desde el inicio aunque ese comienzo haya venido precedido por una decisión de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno.

De otro lado, los contratos en cuestión no son de los que están sujetos a regulación armonizada ya que el artículo 14.2 e) de la Ley 30/2007 excluye expresamente de entre los que tienen tal condición a "aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones".

Son contratos privados porque no se celebran por una Administración Pública ( artículos 19.1 a contrario y 20 de la Ley 30/2007 ) sino por GIT, una sociedad anónima que actúa bajo sus estatutos y el ordenamiento jurídico privado y sólo eventualmente conforme a la Ley 30/2007. Y el conocimiento de los litigios a que den lugar corresponde a los tribunales civiles porque ni son contratos administrativos ni tampoco de los que, celebrados por entes del sector público, están sujetos a regulación armonizada ( artículo 21.1 de la Ley 30/2007 ).

En consecuencia, ni las cláusulas 3.4 de los pliegos son ilegales cuando así lo señalan, ni la sentencia ha incurrido en las infracciones que le reprocha ASTRA al inadmitir su recurso, por falta de jurisdicción, respecto de las convocatorias y de los pliegos.

Así, pues, el primer motivo de casación debe ser desestimado.

La misma suerte ha de seguir el segundo. Las encomiendas efectuadas a favor de GIT el 11 de noviembre y el 18 de marzo de 2009 no vulneran el artículo 15 de la Ley 30/1992 porque éste no es el precepto aplicable.

Desde luego, la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 no lo invoca sino que se apoya en el artículo 21 de ese texto legal para fundamentar en él su propia emanación y, luego, en lo que hace a la encomienda se sustenta en la Ley 30/2007 . En particular, en sus artículos 4.1 n) y 24.6.

Tal como sostiene GIT, esta Ley de Contratos del Sector Público contempla un tipo de encomiendas que no se corresponde con las reguladas por la Ley 30/1992. Estas últimas, las que prevé su artículo 15, están circunscritas al ámbito de las Administraciones Públicas y, por tanto, son ajenas al supuesto que aquí se ha planteado. Por eso, su apartado 5 remite a la legislación correspondiente de contratos del Estado para las que recaigan en personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho Privado. De ahí que en este caso haya que estar al artículo 24.6 de la Ley 30/2007 que se ocupa de las que se pueden establecer entre la Administración y una sociedad anónima como GIT que, además, cumple los requisitos exigidos por ese precepto para que sean admisibles.

En efecto, dicho artículo 24.6 dice:

"6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.

En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas".

Y sucede que GIT, además de ser una sociedad cuyo capital es 100% de titularidad pública, está sujeta al control de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno, cuyo titular y el titular de la Viceconsejería son sus administradores mancomunados y, juntos, forman el órgano de contratación en este caso. Tanto la Orden de Servicio de 11 de noviembre de 2008 como las resoluciones de 5 y 18 de marzo de 2009 así lo reconocen estas últimas y, además, fijan las tarifas y el gasto. Asimismo, los estatutos sociales también afirman dicha condición. Por lo demás, la Orden de Servicio es el cauce adecuado para cursar la encomienda ya que, si según el artículo 21 de la Ley 30/1992 , sirven para "dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes", también valen para instar la actuación de sus medios instrumentales propios.

Sobre la autonomía de esta figura, es menester observar que el legislador se ha preocupado de poner de relieve su singularidad pues, no sólo la ha rodeado de unos requisitos específicos, como se acaba de ver, sino que, además, posteriormente, se refiere de manera expresa a las que llama "encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 de esta Ley " ( disposición adicional trigésima de la Ley 30/2007 ), lo cual no puede sino significar que quiere diferenciarlas de las que tienen su régimen jurídico en el artículo 15 de la Ley 30/1992 . Precepto éste que, por otro lado, no tiene el propósito de agotar la regulación de esta figura pues, como se ha dicho, su apartado 5 excluye la aplicación de sus previsiones cuando la encomienda haya de recaer en personas físicas o jurídicas sujetas a Derecho Privado. En tales casos, dice este apartado en lo que ahora importa, se estará a la legislación correspondiente de contratos del Estado. Precisamente, lo que aquí sucede ya que nos encontramos con la aplicación de la Ley 30/2007. Así, pues, las resoluciones de marzo de 2009 no son una extemporánea forma de alterar la naturaleza conferida el 11 de noviembre de 2008, tal como dice la sentencia.

Por todo lo dicho, hemos de excluir que la sentencia infrinja los preceptos enunciados en el encabezamiento de este segundo motivo de casación y, en consecuencia, desestimar el recurso de ASTRA.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 € que percibirán los recurridos a razón de hasta 1.000 € la Comunidad Autónoma y hasta 5.000 GIT. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta así como de la utilidad de los escritos de oposición para resolver el recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,