SAP Valencia 460/2013, 28 de Octubre de 2013

PonenteSALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION
ECLIES:APV:2013:4856
Número de Recurso203/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución460/2013
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Valencia, Sección 8ª

ROLLO Nº 203/13

SENTENCIA Nº 000460/2013

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. SALVADOR

U. MARTÍNEZ CARRIÓN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, con el nº 001871/2010, por GEKOREST URBAN, S.L. representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE LUIS MEDINA GIL y dirigido por el Letrado D.VICENT REDOLAT AGUILAR contra SERENA FOODS. S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª LUISA IZQUIERDO TORTOSA y dirigida por el Letrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE CAÑIZARES, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por SERENA FOODS SL. y GEKOREST URBAN, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, en fecha 11-12-12, contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Medina Gil en nombre de GEKOREST URBAN, S.L., contra SERENA FOODS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada al pago de 15.636,84 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda y sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Y desestimando la reconvención formulada por la representación procesal de SERENA FOODS, S.L, debo absolver y absuelvo a GEKOREST URBAN, S.L, con imposición de las costas de la reconvención a la parte reconviniente."

SEGUNDO

Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SERENA FOODS SL y GEKOREST URBAN, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Octubre de 2013.

TERCERO

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que estimó parcialmente la pretensión por la que la mercantil demandante reclamaba a la demandada la parte del precio pendiente de pago por unas obras que la primera había ejecutado para la segunda en virtud de un contrato suscrito entre ambas; las obras eran partidas presupuestadas y ejecutadas conforme a lo pactado, partidas presupuestadas pero ejecutadas con cambio de materiales y partidas no previstas inicialmente. La parte demandada se opuso a esa reclamación alegando que hubo trabajos deficientemente ejecutados y hubo retrasos en la terminación de las obras no justificados por las modificaciones encargadas, por lo que debe aplicarse la cláusula penal convenida a tal fin, y formulando reconvención solicitó la condena del contratista

La sentencia argumentó, para estimar en parte la demanda, que los trabajos realizados por la demandante no tienen el valor que ella indica, pues no acepta las conclusiones del perito en cuyo informe se apoya la demanda sino las del perito propuesto por la parte demandada, que fue necesario realizar trabajos para subsanar la obra mal ejecutada o terminar la incompleta y estos trabajos fueron abonados por la demandada, y que se produjeron retrasos en la terminación de las obras, por lo que debe aplicarse la penalización, que modera; liquidando, considera que hay un saldo a favor de la actora, por un lado, estima la demanda condenando a la demandada a pagar la cantidad de 15.636'84 euros, más intereses legales, sin imposición de costas, y por otro lado, desestima la reconvención e impone a la entidad reconveniente las costas de la reconvención.

Dicha sentencia ha sido impugnada tanto por la inicial demandante (impugnación de la resolución) como por la demandante de reconvención (recurso de apelación).

SEGUNDO

Antes de pasar a examinarlos y resolverlos, conviene previamente exponer los avatares que han tenido lugar durante la tramitación de los recursos de apelación.

La parte actora, Gekorest Urban, S.L., interpuso su recurso de apelación, siendo requerida por Diligencia de ordenación para que subsanara la falta de aportación de tasa. Contra esa Diligencia de ordenación interpuso recurso de reposición por entender que no le era aplicable la Ley 10/2012, dado el tiempo transcurrido entre la finalización del juicio y la fecha en que se dictó la sentencia apelada; el recurso fue desestimado por Decreto de la Sra. Secretaria del Juzgado argumentando que cuando se interpone el recurso de apelación había entrado en vigor la citada Ley y había sido aprobado el modelo 696 de autoliquidación de la tasa; tras ello, el Juzgado dictó auto de fecha 21.2.2013 declarando la inadmisión del recurso de apelación, por no haberse subsanado la omisión indicada, sin que contra esa inadmisión se haya interpuesto recurso de queja.

Como quiera que por Diligencia de ordenación de 13.2.2013 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconviniente y se dio traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, Gekorest Urban, S.L., que había consentido la inadmisión de su recurso de apelación, presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia dictada. Por Diligencia de ordenación se tuvo por impugnada la resolución y se dio traslado al apelante principal, Serena Food, S.L., quien alega que la impugnación de la sentencia no debió admitirse a trámite.

Ante ello, debe resolverse en primer lugar si concurre o no causa de inadmisión de la impugnación de la sentencia formulada por Gekorest Urban, S.L.

Si bien la STS de 13 de enero de 2010, Pte: Xiol Ríos, del Pleno, al examinar la posibilidad de impugnación de la sentencia por la parte que no ha recurrido en apelación y el art. 461, LEC, consideró que "la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación", en el supuesto presente no se considera de aplicación dicha doctrina por lo siguiente: en primer lugar, porque el tenor literal del art. 461.2, LEC se refiere a los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia "por quien inicialmente no hubiere recurrido", y en el supuesto presente quien pretende impugnar la sentencia, en este trámite, ya había interpuesto recurso de apelación, con la particular de que, al pedirle que subsanara una omisión, no lo hace y se inadmite a trámite el recurso; en segundo lugar, porque, como dice la citada STS de 13 de enero de 2013 (FJ Tercero, apartado

A), "la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación", que precisamente es lo que intenta hacer en este caso mediante el escrito de impugnación, subsanar la omisión cometida al no justificar el pago de la tasa para recurrir; en tercer lugar, porque el art. 11.2, LOPJ ordena a los tribunales rechazar fundadamente las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, y esto es también lo que pretende el recurrente, eludir el pago de la tasa, exigido legalmente para recurrir una sentencia, dejando precluir el plazo para subsanar la omisión y sin cuestionar, mediante el pertinente recurso de queja, la resolución que inadmitía a trámite el recurso de apelación interpuesto, para posteriormente, mediante el trámite de oposición al recurso de la parte contraria, impugnar la resolución de la misma forma que quería hacerlo con su recurso de apelación pero sin pagar tasa. Finalmente, porque "la posibilidad de impugnar la sentencia con ocasión de la oposición formulada frente a la apelación deducida por la parte contraria -que comporta una excepción a la aplicación del principio de preclusión en cuanto permite, en realidad, apelar cuando puede estar ya extinguido el plazo legal para hacerlo- es una facultad que se concede a quien inicialmente "no hubiere recurrido" ( art. 461.2, LEC ) y tiene como finalidad permitir a quien no consideró oportuno dar lugar a la apertura de la segunda instancia -pese a que la sentencia le resultaba en algo desfavorable- sumarse a ella como apelante cuando se ha dado lugar a la misma por razón del recurso interpuesto de contrario; situación que no es la presente en el caso puesto que, quien ahora impugna, ya se constituyó en apelante principal" (cfr. voto particular que formulan los Magistrados Sres. Salas Carceller y Seijas Quintana a la STS de 13 de enero de 2010 ).

Esta ha sido el criterio seguido por esta Sala en anteriores resoluciones, sirviendo de ejemplo la SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 20 de abril de 2010, Pte: Sánchez Alcaraz:

"QUINTO.- En orden a la impugnación del Sr. ..., la misma resulta improcedente por las razones que seguidamente se exponen. Dicho codemandado presentó en su momento escrito de preparación del recurso de apelación en relación a los pronunciamientos de condena impuestos solidariamente con el resto de demandados a reparar los defectos constructivos relacionados en el apartado 2 de los hechos probados (Fundamento de derecho cuarto); así como la condena solidariamente con ... ... a reparar los indicados en

el apartado dos de dichos hechos probados (f. 1.189) y así se le tuvo mediante providencia dictada el 23 de Junio de 2.009, emplazándosele por veinte días para interponerlo (f. 1.191), lo que no hizo, a pesar de estar debidamente notificada ( f. 1.193). La consecuencia de ello, no podía ser otra que la prevista en el artículo...

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