SAP Pontevedra 446/2013, 29 de Noviembre de 2013

PonenteJACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
ECLIES:APPO:2013:2919
Número de Recurso517/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución446/2013
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00446/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 517/13

Asunto: ORDINARIO 255/12

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

  1. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

    Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

  2. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

    HA DICTADO

    EN NOMBRE DEL REY

    LA SIGUIENTE

    SENTENCIA NUM.446

    En Pontevedra a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

    Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 255/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 517/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: PORTAS Y ACUÑA INMOBILIARIA SL, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ BARREIRO, y como parte apelado- demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. ALFONSO ESPADA MENDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 22 julio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Angulo Gascón, en nombre y representación de PORTAS Y ACUÑA INMOBILIARIA, SL contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA de todas las pretensiones de la parte actora.

Las costas procesales se imponen a la parte actora."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Portas y Acuña Inmobiliaria SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos de derecho
PRIMERO

Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia dictada por el juzgado de lo mercantil, que desestimó la acción de nulidad ejercitada por la representación procesal de Portas y Acuña Inmobiliaria, S.L. en relación con la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario concertado con la demandada, Banco Popular, S.L.

La sentencia ahora recurrida partió del presupuesto fundamental de declarar como hecho probado que la entidad actora no ostentaba la condición de consumidor a efectos de la aplicación de la normativa sectorial sobre control de cláusulas abusivas y seguidamente da respuesta a las numerosas cuestiones planteadas en el escrito de demanda y contestación.

En esencia, tras un largo exordio sobre la evolución jurisprudencial de la teoría del control de las cláusulas contractuales en contratos de adhesión y sometidos a condiciones generales, la sentencia afirma que la cláusula en cuestión reúne la condición de tratarse de una condición general de la contratación, sujeta por tanto a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998, de 13 de abril (LCG, en adelante), conclusión que obtiene tras la valoración del material probatorio aportado al proceso, singularmente de la declaración del testigo Sr. Jesús Carlos, director de la sucursal de la entidad bancaria en la que se celebró el contrato. A continuación, la sentencia examina desde un punto de vista teórico la cuestión relativa al control de las condiciones generales en relación con el objeto principal del contrato, con continuas referencias a la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 de la que, en el fundamento jurídico sexto, afirma que su doctrina resulta inaplicable al caso, en la medida en que el control reforzado de transparencia se limita a los contratos concertados con consumidores. Finalmente, el fundamento jurídico séptimo analiza las alegaciones de las partes en relación con la posible nulidad de la cláusula en cuestión y sostiene: a) que la cláusula suelo no es un elemento esencial del contrato, aunque forme parte del objeto principal del mismo;

  1. que el art. 1256 del Código Civil (invocado por el demandante como fundamento de la pretensión) deviene inaplicable precisamente por tal circunstancia; y c) insiste en que el control de contenido sobre abusividad sólo es predicable de contratos concertados con consumidores.

    Sobre la base de todo lo anterior, la sentencia, siguiendo una línea de argumentación circular, vuelve a concluir que el control de contenido no es aplicable a contratos entre empresarios.

    El recurso de apelación formulado por la demandante reproduce en buena medida los mismos argumentos expuestos en la demanda inicial. El recurso se inicia con una argumentación en la que la parte combate el razonamiento de la sentencia relativo a la inaplicabilidad con carácter general de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS sobre las cláusulas suelo, reconduciendo la cuestión al análisis del control de incorporación de la cláusula, (cuestión que, ciertamente, quedó inédita en la argumentación de la resolución recurrida, más allá de las imprecisas referencias generales contenidas en sus fundamentos jurídicos cuarto y sexto); seguidamente, el núcleo de la argumentación del recurrente se desarrolla en un segundo epígrafe que se subdivide en cuatro apartados, dedicados respectivamente a: a) la nulidad de la cláusula por vulneración de los arts. 1256, 1266 y 1269 del Código Civil ; b) nulidad de la cláusula por infracción de la buena fe contractual;

  2. nulidad de la cláusula por desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes; y d) nulidad

    de la cláusula por abuso de posición dominante.

    La parte recurrida se opone a la estimación del recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

    La Sala considera que el recurso se ha de ver desestimado, por las razones que exponemos a continuación.

SEGUNDO

El control de incorporación, de transparencia y de contenido en contratos con condiciones generales .

Como es bien sabido, desde los años setenta del pasado siglo se fue abriendo paso en Europa el control del contenido de los contratos en los que la libertad de los contratantes se veía menoscabada por la inclusión de contenidos abusivos por la parte más fuerte de la relación jurídica, especialmente en contratos de adhesión, consustanciales al proceso de estandarización contractual consecuencia del tráfico jurídico en masa de bienes y servicios.

Tal forma de legislar suponía una quiebra con los postulados del Derecho contractual plasmado en los textos de la época codificadora, reflejo de la mentalidad liberal que los inspiró, por lo que la tarea de implantar formas de control sobre el resultado de la autonomía negocial no resultaba sencilla. Se trataba, en general, de operar sobre dos ámbitos: la información suministrada al adherente y en establecer la ineficacia de las estipulaciones abusivas. En el contexto de la entonces Comunidad Económica Europa se tomó conciencia de que la publicación de normas divergentes en los Estados miembros comprometía los efectos del mercado único, al representar claramente un obstáculo para su desarrollo, por lo que resultaba imperativo la unificación normativa. En este estado de cosas se publicó la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 15 de abril (la Directiva, en adelante) cuyo inicial propósito, -quizás superado por recientes interpretaciones jurisprudenciales-, era el de aproximar las legislaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. A tal fin, en su art. 3, la Directiva define como " abusivas " las cláusulas contractuales no negociadas individualmente " si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ", añadiendo en su apartado 2 que " se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ".

Nos parece también que es compartido por la comunidad jurídica que la Directiva, siguiendo el precedente marcado por las legislaciones italiana y alemana, introdujo un control de inclusión y un control de contenido. El primero (art. 5) alude a la claridad y comprensibilidad de la cláusula, estableciendo que en caso de duda prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor. El control de contenido, por su parte, (arts. 2, 3, 4 y 6) afecta a la validez intrínseca de la cláusula, definiendo su carácter abusivo, y se añade que podrán tener tal carácter las cláusulas contenidas en su anexo, que actúa a modo de "lista gris", permitiendo que los Estados introduzcan "listas negras" de cláusulas abusivas.

La opción seguida por el legislador español a la hora de transponer la Directiva fue doble, promulgándose una ley de condiciones generales de la contratación y, al propio tiempo, intensificándose el control mediante la introducción de unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, modificando en su Disposición Adicional Primera la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Ello ha obligado en nuestro...

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