SAP Barcelona 548/2013, 21 de Noviembre de 2013
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2013:13046 |
| Número de Recurso | 535/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 548/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 535/2012-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 846/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILAFRANCA DEL PENEDÉS
S E N T E N C I A nº 548/2013
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 846/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Vilafranca del Penedés, a instancia de Eva María representada por el procurador Dª. Olanda López Graña, contra Elsa representada por el procurador Dª. Marta Navarro Roset. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día doce de marzo de dos mil doce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Eva María, representada por la Procuradora Dª. Carmen Sole Esteve, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Elsa, representada por la Procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 110.500 Euros de principal y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, condenándole además a las costas del Juicio y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Elsa mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 24 de octubre de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Nula viabilidad cabe conferir a la insistencia de Dª Elsa en que se declare la nulidad de lo actuado en primera instancia por supuestos defectos de la diligencia de emplazamiento verificada en fecha 9 de febrero de 2011, a los fines de que contestara a la demanda formulada por Dª Eva María .
En efecto, como argumentó el juez a quo, la diligencia en cuestión, que indiscutidamente se entendió con la propia demandada en su domicilio, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 161-2 LEC . Nótese que, habiéndose negado aquélla a recibir la correspondiente documentación, se le hizo saber que quedaba a su disposición en el Juzgado, al que en efecto acudió aunque una vez transcurrido en exceso el término conferido.
Por lo demás, el hecho de que tenga reconocida la ahora recurrente una minusvalía del 35%, según resolución del Departament d'Acció Social i Ciutadania unida al folio 90, no justifica la pretendida nulidad procedimental pues, obviamente, el trastorno de personalidad y afectividad que recoge el informe previo obrante al folio 89 no determina por sí una -ni siquiera alegada- incapacidad.
Pretende con carácter subsidiario la Sra. Elsa que el otorgamiento de la escritura mediante la que en fecha 31 de julio de 2008 se elevó a público el contrato privado de compraventa que el anterior 22 de julio de 2004 habían concertado las partes en relación a la finca circunstanciada en autos supuso una novación modificativa de este último, en virtud de la cual habría quedado extinguida la prevista cláusula penal que motiva la reclamación actora.
Argumenta al efecto la Sra. Elsa que ni se reprodujo la cuestionada cláusula en la expresada escritura, ni retuvo la contraparte el resto del precio pendiente de pago (90.151 euros) para aplicarlo, como preveía el contrato privado, a la indemnización por retraso que ya en ese momento acreditaría la compradora Sra. Eva María .
Tampoco este segundo motivo del recurso puede prosperar.
Como acertadamente razonó el Juzgado y tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, la novación no puede presumirse y, aunque cabe deducirla de la incompatibilidad entre una y otra obligación (que no es el caso), debe constar con toda claridad la voluntad de las partes de llevar a cabo la extinción de la primitiva ( SSTS de 20 de mayo de 1997, 17 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2004, 1 de julio de 2009 ). Voluntad que aquí no hay base para deducir. Nótese que, en consonancia con el fallo de la sentencia recaída en fecha 26 de mayo de 2008 en el juicio ordinario número 180/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedès que condenó a la demandada a cumplir el discutido contrato privado de compraventa, se limitaron las partes el siguiente día 31 de julio a elevar a público el documento cuya eficacia, sin excepción alguna, allí se había declarado.
Por último, pretende la recurrente la moderación de la pena pactada en el contrato de constante referencia.
Como es sabido tiene la cláusula penal una función liquidatoria (sustituye a los daños y perjuicios) y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC y SSTS de 23 de octubre de 2006, 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 ).
Siendo la finalidad de cualquier cláusula penal fijar en abstracto y por anticipado los perjuicios derivados del previsto deficiente o total incumplimiento ante el que despliega directamente sus efectos, no precisaba probar la Sra. Eva María ni la realidad ni la cuantía de los padecidos a consecuencia del indiscutido retraso en que incurrió la ahora apelante al otorgar la comprometida escritura pública de compraventa ( SSTS de 2 octubre de 2001, 26 de marzo de 2009, 5 de octubre de 2010 y 23 de octubre de 2012 ).
Tiene declarado por lo demás reiterada jurisprudencia que la facultad de moderación de la pena convencional que contempla el artículo 1154 CC remite al juicio de equidad tan sólo cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, supuesto en que se considera alterada la hipótesis prevista. Rechaza por tanto el Tribunal Supremo el uso de la potestad judicial moderadora cuando el incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido pactado, precisamente, como supuesto condicionante de la aplicación de la pena,...
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