STS, 8 de Enero de 2014

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
ECLIES:TS:2014:35
Número de Recurso1903/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil catorce.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados que más arriba se expresan, ha examinado el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Matilde contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda) con sede en Santa Cruz, dictada el 28 de febrero de 2012 en el recurso nº 452/2010 .

Se han personado como parte recurrida el Gobierno de Canarias, representado por Letrado de la Comunidad Autónoma; Doña Purificacion , representada por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra; y Doña Rosalia , representada por la Procuradora Doña Teresa Puente Méndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de 28 de febrero de 2012 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda ) con sede en Santa Cruz de Tenerife, contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 452/2010, sin imposición de costas

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero precisa sintéticamente el objeto del recurso y expone la ratio decidendi de su decisión en el Segundo, que es del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Las cuestiones que se plantean en este recurso ya han sido resueltas por la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de septiembre del 2011 , cuya fundamentación jurídica pasamos a transcribir:

"PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 26 de enero de 2009 del Tribunal calificador de la Especialidad de Dibujo en los procedimientos selectivos para ingreso en los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, escuelas oficiales idiomas, maestros y profesores de artes plásticas y diseño, por la que se hacen públicas las puntuaciones definitivas de la fase de concurso y la propuesta de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo que se dio a raíz de la Orden de 23 de abril de 2008.

Que la recurrente pertenece a la especialidad de dibujo, y con fecha 15 de diciembre de 2008 recibió la resolución del Tribunal calificador por el que se establece el baremo provisional que procedió a impugnar, solicitando la revisión de los méritos referidos en el apartado 3.4 del anexo 11 por cuanto no se valoraron sus exposiciones, que habían sido acreditadas mediante certificados sellados.

SEGUNDO.- Que los certificados sellados no constituyen la forma de acreditación de dichos méritos puesto que en el apartado mencionado del anexo, se exige como documentación acreditativa, los programas, críticas, ejemplares correspondientes y en su caso la acreditación de haber obtenido los premios previstos. Es decir que se requiere la documentación específica del desarrollo de la exposición, y no sólo la certificación del evento, sin duda para valorar el alcance del mérito.

Que sin embargo la recurrente reiteró la misma justificación por certificados en el periodo de revisión, por cuanto si nos atenemos a la valoración de méritos obrante en el expediente (pag 129), en este supuesto concreto, resultaba imposible para el aspirante determinar los motivos por los que fueron rechazados. Por tanto, resultó que fue al ser desestimadas sus alegaciones, cuando la recurrente tuvo por fin conocimiento de que el motivo era la falta de documentación específica y de programas.

TERCERO.- Que en la fase de recurso alzada aportó toda la documentación que poseía respecto de las exposiciones, la cual fue admitida para su valoración de conformidad con el criterio de la sala ya expuesto en la Sentencia del Rec 149/2009, entendiendo que cuando el plazo de subsanación previsto no pudo ser aprovechado por el aspirante, en aquellos supuestos en los que en la baremación provisional no se explica el motivo de la falta de valoración del mérito, se permite la subsanación en el recurso de alzada como un medio de evitar indefensión.

CUARTO.- Que así las cosas el recurso de alzada estimó varias exposiciones salvo tres que son las que constituyen el verdadero objeto litigioso: la exposición individual Innovaciones Artísticas; la exposición colectiva Pentamarez, y la exposición individual Doble Implicación. Pues bien, vista la documentación que obra en el expediente administrativo, y a pesar de ser abundante, no reúne las características necesarias para su valoración. No se puede confundir una reseña en el calendario cultural del ayuntamiento o en la pagina de programación cultural de la prensa local, con el programa de la exposición, que es un documento programático específico del evento que se va a celebrar, con independencia de otra documentación que surja como consecuencia de la celebración del mismo, tal como las críticas, los premios etc. como tampoco es documento programático una mera carátula como las aportadas en el expediente, por tanto debemos concluir con que la estimación parcial del recurso de alzada es correcta. "

SEGUNDO

Contra la citada sentencia por la representación procesal de DOÑA Matilde se anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 16 de abril de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

El Procurador Don Carlos Navarro Gutiérrez interpuso el recurso de casación anunciado por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 28 de mayo de 2012, en el que, tras exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

... dicte sentencia por la que estime el recurso y, en consecuencia, case y anule la Sentencia combatida y de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2 letras c ) y d), de la Ley de esta jurisdicción , entre a examinar la cuestión de fondo y resuelva de conformidad con los términos del debate planteado y conforme ala súplica del escrito de demanda.

CUARTO

Por diligencia de 28 de febrero de 2013 se concedió traslado del recurso de casación a las partes recurridas a fin de que, en plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición.

QUINTO

La Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, en nombre de Doña Purificacion , evacuando el traslado conferido, presentó escrito de oposición el día 10 de octubre de 2012, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

se tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto por Matilde contra la Sentencia número 51/2012, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife , recaída en el recurso contencioso-administrativo por el procedimiento ordinario núm. 452/2010, y se proceda a DESESTIMAR el recurso de casación , declarando la firmeza de la sentencia dictada en primera instancia, y se le condene en costas a la parte recurrente por su manifiesta mala fe

.

El 11 de octubre de 2012 la Procuradora Doña Teresa Puente Méndez presentó escrito formalizando su oposición al recurso, en el que suplicaba a la Sala:

.. previos los trámites legales oportunos acuerde no haber lugar al Recurso, confirmando la Sentencia de la Sala, con expresa condena en costas a la recurrente

Asimismo, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó escrito el 10 de octubre de 2012, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

que tenga por impugnado el Recurso de Casación contra la Sentencia de 28 de febrero de 2012, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda), con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada en el recurso 452/2010 , lo desestime confirmando la misma

SEXTO

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de diciembre de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso de casación Doña Matilde , impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de febrero de 2012 , que desestimó su recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra las resoluciones de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades y Deporte de 3 de Junio (Exp. nº NUM000 ) y la de 5 de Junio de 2009 (Expedientes NUM001 y NUM002 ), que estimaron sendos recursos de alzada interpuestos por Doña Purificacion , Doña Rosalia y Don Pedro Jesús , contra la resolución de 26 de enero de 2009 del Tribunal Calificador de la especialidad de Dibujo, por la que se hacían públicas las calificaciones definitivas de la fase de concurso y la propuesta de aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos hechos públicos por orden de 23 de abril de 2008. El recurso contencioso-administrativo se interponía también contra la resolución de la misma Dirección General de 4 de Junio de 2009, por la que se hacen públicas las listas únicas por especialidades de aspirantes seleccionados para realizar la fase de prácticas en los procedimientos selectivos para ingreso y acceso a los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y Profesores de Artes Plásticas y Diseño, convocadas por Orden de 23 de abril de 2008.

El recurso de casación se formula con base en dos motivos, cuyos respectivos enunciados sintéticos, y sin perjuicio de la ulterior exposición de su desarrollo argumental, son los siguientes:

Primer motivo.- Al amparo del apartado c) del artículo 88.1, LJCA , por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artículo 24.1 de la Constitución y los artículos 33.1 y 67, LJCA , al no haberse resuelto todas las peticiones formuladas.

.

Segundo motivo.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1, LJ , en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia que se determina.

.

En el motivo segundo se aducen, como normas infringidas, el art. 55 de la Ley 7/2007 , el art. 9.3 CE y el art. 71.1 Ley 30/1992 .

Doña Purificacion , Doña Rosalia y la Comunidad Autónoma de Canarias se oponen al recurso de casación en los términos que más adelante se detallarán.

SEGUNDO

El desarrollo argumental del motivo Primero, cuyo enunciado sintético ya se indicó al principio, está dividido en tres apartados. El Primero bajo la rúbrica de «La Congruencia como requisito especial de la Sentencia» , tras razonar el sentido de congruencia como requisito esencial de la Sentencia, íntimamente ligado con el art. 24.1 CE , con cita de Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1986 , 11/1986 y 75/1988 y de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 , 7 de junio de 2010 , 18 de marzo de 2010 , 31 de enero de 2008 , 16 de junio de 2006 , 7 de junio de 2006 y 26 de abril de 2005 , (que cita con la referencia a una base privada de jurisprudencia, y que hemos identificado como correspondientes a las Sentencias de esta Sala Tercera, dictadas respectivamente en los recursos de casación 5504/2009 , 430/2007 , 1164/2009 , 3249/2001 , 8128/2003 , 8008/2003 y 632/2002) y de la Sala Primera de este Tribunal de 3 de Abril de 2012 - dictada en el recurso de casación 172/2010 -, de la que transcribe un pasaje, que hemos identificado como correspondiente a su Fundamento de Derecho Cuarto) afirma que «la sentencia que se combate no da respuesta a "distintos elementos que integran la causa petendi", incurriendo por ello en "la preterición de algún aspecto (...) de la causa petendi (causa de pedir)"» .

En el segundo, bajo la rúbrica de «La sentencia no resuelve todos los pedimentos de la pretensión» , se afirma que «En nuestro escrito de demanda, en los fundamentos de derecho décimo, undécimo y duodécimo, planteamos una serie de cuestiones en orden a la forma de valoración de los méritos (programa del curso, contenido del curso, etc.) que no son afrontadas ni decididas por la Sala sentenciadora» , transcribiendo, en cuanto resumen de las cuestiones planteadas, el Fundamento de derecho Decimotercero de la demanda.

Tras ello el ulterior desarrollo del motivo es el siguiente:

La Sentencia aquí combatida únicamente se pronuncia sobre la posibilidad de subsanación de méritos fuera de los plazos previstos para ello en la convocatoria (sobre lo que volveremos en el motivo de casación siguiente), pero nada dice ni en su argumentación ni, por supuesto, en el fallo, sobre las demás cuestiones planteadas.

Efectivamente; la Sentencia se limita a reproducir una Sentencia anterior de la misma Sala en la que dice que "las cuestiones que se plantean en este recurso ya han sido resueltas", por lo que procede, a modo de argumentación que le sirve de fundamentación para su fallo, a transcribir literalmente lo que había dicho en la referida Sentencia. Pero al obrar de esa manera se olvida de que las pretensiones de esta parte eran no sólo la imposibilidad de subsanar méritos en vía de recurso o fuera de los plazos establecidos en las Bases, que es sobre lo que se pronuncia la Sentencia de referencia, sino también la incorrecta valoración de diversos méritos, conforme hemos dejado reflejado en el Antecedente Primero, 3, referido a la Opositora DONA Purificacion , y en concreto en el resumen que dejamos transcrito anteriormente en sus apartados cuarto, quinto y sexto en el que concretábamos los siguientes incumplimientos de los actos recurridos:

- en cuarto lugar, con carácter particular el Curso "Danza: Escucha y Expresión desde el Cuerpo", de la aspirante Doña Purificacion , no puede tener acogida en el apartado 2.5, Anexo XI, de las Bases por no haber aportado el programa del Curso, por no reunir los dos requisitos o condiciones que se exigen (relacionado con ..., y convocado por ...), y, en fin, en última instancia, si admitiéramos la tesis del acto recurrido, por no ser una actividad, sino un curso;

- en quinto lugar, con carácter también particular el Curso Compartir experiencias es aprender todos de todos", de la aspirante Doña Purificacion , tampoco puede incardinarse en el apartado 2.5, Anexo XI de las Bases, por cuanto no fue homologado conforme a la normativa de aplicación;

- en sexto lugar, y referido a los dos Cursos anteriores, por cuanto si tan sólo uno de ellos no es aceptado por esa Sala, decaen los dos pues necesitan emparejarse para poder ser valorados o baremados.

Es decir, nada se dice en la Sentencia sobre estas cuestiones; todavía más, cabría hablar aquí no ya de incongruencia omisiva, sino de simple y pura incongruencia pues el fundamento jurídico cuarto de la sentencia que transcribe se pronuncia sobre la valoración de una exposición de la que el opositor no había presentado el programa de la misma, señalando sobre este particular lo siguiente: "Pues bien, vista la documentación que obra en el expediente administrativo, y a pesar de ser abundante, no reúne las características necesarias para su valoración No se puede confundir una reseña en el calendario cultural del ayuntamiento o en la página de programación cultural de la prensa local, con el pro de la exposición que es un documento programático específico del evento que se va a celebrar, con independencia de otra documentación que surja como consecuencia de la celebración del mismo, tal como las críticas, los premios etc. como tampoco es documento programático una mera carátula como las aportadas en el expediente, por tanto debemos concluir con que la estimación parcial del recurso de alzada es correcta". Como puede verse, para la Sentencia recurrida el programa de la exposición es el documento programático específico que permite la valoración del mérito en cuestión, que en nuestro caso sería el del Curso "Danza: Escucha y Expresión desde el Cuerpo", de la aspirante Doña Purificacion , por lo que, al no haberse presentado el referido programa de este Curso, en aplicación de la doctrina de la Sentencia que tomaba como referencia debió estimar nuestro recurso en este apartado específico y declarar que el mérito valorado del señalado Curso de la opositora Doña Purificacion debía anularse y restarse la valoración correspondiente.

La sentencia, en el fallo, no contiene pronunciamiento alguno sobre aquellas peticiones. Ni en su fundamentación se hace referencia a tales cuestiones ni se argumenta sobre la fundamentación aducida por esta parte. Y cuando hace referencia a una de las cuestiones planteadas (aportación del programa del curso como forma de acreditar el mérito) lo hace en términos que le debió llevar a estimar el recurso en este particular concreto de nuestra demanda, por lo que estaríamos aquí ante el vicio de incongruencia al disociarse totalmente lo que se dice en la fundamentación con el fallo de la Sentencia.

No hay motivación alguna sobre las alegaciones concretas, y además se ha obviado el contundente informe pericial ratificado en sala consistente en informe emitido por el Profesor y Vicedecano de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de La Laguna, en el que de forma clara y sin titubeos viene a manifestar que "los contenidos del curso arriba mencionado constituyen materias que no son impartidas en la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de La Laguna en ninguna de sus titulaciones, y que no pueden considerarse encuadradas dentro de las disciplinas impartidas en las Bellas Artes: el dibujo, la pintura, la escultura, la fotografía, el diseño o la restauración". Es decir, y como contundentemente reconoció el Profesor informante a preguntas de esta parte en el acto de ratificación del informe, el referido Curso no tiene nada que ver con el dibujo ( STS 7 de junio de 2010 , RJ 2010 \5520).

El tercer apartado, bajo la rúbrica de «Procedencia del motivo de casación», se limita a afirmar dicha procedencia, y a reclamar que en aplicación de lo dispuesto en el art. 95.2.c), inciso final, LJCA resolvamos «la cuestión planteada de conformidad a la súplica de la demanda por las consideraciones que se hacen en sus fundamentos de derecho números décimo, undécimo y duodécimo, y en el decimotercero apartados cuarto, quinto y sexto» .

TERCERO

En su oposición al motivo Doña Purificacion niega que se haya producido la incongruencia aducida de contrario, «por cuanto y como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 1994 , RTC 1994/22, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [lo subrayado del texto transcrito], es decir la "ratio decidendi" que ha determinado aquella».

Tras ello afirma que la sentencia ha resuelto con arreglo al principio de unidad de doctrina y «ha aplicado los mismos fundamentos esgrimidos para otros cursos y exposiciones baremadas por el Tribunal Calificador, y de igual forma juzgadas y admitidas en una Sentencia dictada previamente por el mismo Tribunal en un caso que impugnó el mismo acto» .

Se afirma que la sentencia acoge la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores, que dice consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y recogida en el art. 55.2 Ley 7/2007 , citando sobre el particular la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983 , dos Sentencias del Tribunal Supremo, sin más indicación que la de la fecha, de 25 de octubre de 1992 y 5 de junio de 1995 , y dos Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de Extramadura de 27 de marzo de 2000 -Recurso 148/1997 - y de Madrid de 7 de diciembre de 2006 -Recurso 1935/2003 -, insistiendo en el ajuste de la Sentencia a la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador.

CUARTO

En su oposición al recurso de casación Doña Rosalia comienza afirmando que el recurso incurre «en causa de inadmisión en virtud de lo establecido en el artículo 93.2.b ) y 93.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , ya que al fundar el motivo de la casación en el artículo 81.1.c) de la LRJCA , la recurrente no cita con la indispensable precisión la norma procesal que considera infringida por la Sentencia de Instancia, e igualmente sus alegaciones carecen manifiestamente de fundamento para el motivo de casación, centrándose únicamente en cuestiones atinentes al tema de fondo ajenas al motivo Casacional al que la parte recurrente se ha acogido ».

Por lo demás la argumentación de la oposición al motivo primero no contiene argumento discernible que pueda relacionarse con el planteamiento de incongruencia de contrario, consistiendo la argumentación opuesta en la remisión al Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, a la remisión a su recurso de alzada contra la resolución y su estimación, marcando el acento en la posibilidad de subsanación en el recurso de alzada de los defectos de acreditación de la documentación exigible.

QUINTO

La Comunidad de Canarias en su oposición al primer motivo del recurso afirma que el apartado c) del artículo 88.1 LJCA , bajo cuyo amparo se interpone el motivo «exige que la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia haya producido indefensión» , y que «en ningún momento procesal, ni en ningún escrito de la recurrente se ha invocado la posible indefensión, siendo necesario en estos casos que se invoque expresamente» .

Se refiere a continuación a lo dispuesto en el art. 88.2 LJCA , transcribiéndolo, y a lo dispuesto en el art. 215 LEC , apartados 1 y 2, que transcribe. Tras ello se dice que «no basta con denunciar ante el Tribunal Superior que se haya producido una omisión en la Sentencia sino que habrá de invocarse expresamente la indefensión que pudiese generar, y en cualquier caso, a la recurrente le asistía el derecho y le incumbía también la obligación, a los efectos de ulterior recurso que quisiese interponer, de haber solicitado en tiempo y forma la subsanación o complemento de la Sentencia, lo que obviamente no hizo. De manera que al no haberlo hecho en el momento procesal oportuno no puede ahora a través de un recurso extraordinario y ante un Tribunal Superior alegar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En todo caso para el hipotético caso de que se admitiese este motivo del recurso consta en el expediente, en concreto, en la resolución estimatoria del recurso de alzada de Dña. Purificacion la debida motivación de la estimación del recurso en vía administrativa y la valoración de los dos cursos que se cuestionan de contrario, constando que ambos están homologados y que guardan relación con la convocatoria» .

SEXTO

Expuestos los términos del debate en torno al primer motivo de casación, es preciso que demos respuesta en primer lugar a la petición de inadmisión que formula Doña Rosalia , que no puede prosperar, porque, frente a lo que al respecto alega dicha recurrida, el motivo sí contiene la cita precisa de la norma legal infringida.

Y tampoco puede compartirse la crítica de la Comunidad Canaria, cuya hipotética aceptación determinaría, en su caso, la misma consecuencia procesal que la postulada por la recurrida a la que acabamos de referirnos.

En primer lugar que el motivo que nos ocupa, para el caso de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, exija, como elemento diferenciable de la misma infracción que ésta haya producido indefensión no es estrictamente conforme a lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA in fine. La literalidad y sentido del precepto son inequívocos: en él se recogen dos supuestos distintos, separados por la conjunción disyuntiva o , refiriéndose al segundo ( «las normas... que rigen los actos y garantías procesales» ), la exigencia que la Comunidad de Canarias alega incumplida ( «siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión» ), y no al primero ( «infracción de las normas reguladoras de la sentencia» ). Carecería de sentido la expresión «en este último caso» , si la exigencia de que cause indefensión el precepto la refiriese, no al segundo de los supuestos, sino a los dos.

En la misma línea de razonamiento la referencia al art. 88.2 LJCA , en cuanto óbice para la viabilidad del motivo, carece de base, pues claramente dicho precepto se refiere de modo literal al segundo de los dos supuestos de infracción que se establecen en el art. 88.1.c) y no al primero, que es el que aquí nos ocupa.

Y la misma respuesta negativa merece, en cuanto nuevo óbice para la viabilidad del motivo, lo dispuesto en el art. 215 LEC , porque independientemente de que, en cuanto posibilidad abierta al recurrente, pueda éste, en su caso, utilizar el trámite de complemento de sentencia, que establece dicho precepto de la LEC, la LJCA no condiciona el motivo de casación por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia a ninguna exigencia complementaria de la de la tal infracción, según acabamos de razonar, ni puede por ello entenderse que exista una laguna legal, que deba llenarse por la aplicación supletoria de la LEC. La introducción del art. 215 LE en cuanto exigencia complementaria del art. 88.1.c) LJCA , en su referencia al supuesto de infracción de normas reguladoras de la sentencia, no vendría en su caso, a completar la regulación legal cubriendo una laguna, sino que supondría una modificación del régimen establecido en el art. 88.1.c ) y 2 LJCA .

Por lo demás, la alegación de que en ningún escrito precedente al de casación se ha alegado indefensión carece de sentido, pues solo después de dictada ésta, es cuando puede argüirse la indefensión causada en la misma, y eso es cabalmente lo que se hace en el recurso de casación.

Rechazados los óbices opuestos a la admisibilidad del motivo por los dos recurridos referidos, se impone el éxito del motivo.

La incongruencia alegada en el motivo y la infracción por tanto de los arts. 33.1 y 67 LJCA son en este caso palmarais.

La sentencia no ha dado respuesta a los concretos planteamientos impugnatorios que en el motivo se indican en cuanto a la impugnación de la calificación de los dos méritos de Doña Purificacion referidos al curso "Danza: Escucha y Expresión desde el Cuerpo" y al curso "Compartir experiencias es aprender todos de todos", cuya impugnación constituye un contenido de la pretensión perfectamente diferenciado de la impugnación de otros méritos, y no solo un mero argumento de apoyo de la pretensión; esto es, constituye una parte de la causa petendi, a la que la Sentencia no ha dado respuesta, de modo que el silencio al respecto vulnera los arts. 33.1 y 67 LJCA . Pero vulnera también el derecho de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que, según jurisprudencia constitucional constante, de innecesaria cita individualizada, íntegra en su contenido el derecho a una respuesta jurisdiccional de fondo, que en este caso el Tribunal a quo no le ha dado a la recurrente, lo que indudablemente provoca indefensión, consecuentemente a la vulneración de los preceptos de rango legal referidos.

Pero es que, a mayor abundamiento, y como la recurrente alega en el motivo, existe una disociación entre la fundamentación y el fallo de la Sentencia.

Resulta inaceptable, e incluso en extremo sorprendente, que la sentencia eluda un razonamiento singularizado referido al concreto recurso que resuelve porque «las cuestiones que se plantean en este recurso ya han sido resueltas por la sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo, cuya fundamentación jurídica», pasa a transcribir, añadiendo tras la transcripción que «la anterior sentencia se refiere a los mismos actos impugnados en este procedimiento, por lo que habiendo sido ya anulados procede dictar el mismo fallo en estos autos» .

Pues bien, en los fundamentos de la sentencia precedente referidos en la que ahora se recurre, y que ésta transcribe, no se contiene ningún contenido anulatorio de acto alguno recurrido en dicho proceso, por lo que la razón expuesta de que «procede dictar el mismo fallo en estos autos», resulta sencillamente incomprensible. El contenido de la sentencia de 1 de septiembre de 2011 , transcrito en la recurrida, evidencia, por lo razonado en su Fundamento de Derecho Cuarto, que la sentencia referida lo que hizo, fue desestimar la pretensión de que, además de los méritos estimados en la resolución del recurso de alzada que se impugnaba, se estimasen otros tres, lo que la tan citada sentencia desestimó.

Resulta así un puro sin sentido, afirmar que procede dictar un fallo desestimatorio, porque los actos impugnados en el actual proceso han sido anulados en otro precedente, cuando la sentencia de dicho proceso aludido no contiene tal contenido anulatorio.

La disociación entre la fundamentación de la sentencia y el fallo resulta así incuestionable, hasta el punto de que puede decirse sin reserva alguna que la sentencia bajo una apariencia de motivación, carece por completo de ella.

SÉPTIMO

El segundo motivo de casación, cuyo enunciado sintético quedó ya indicado en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, se estructura en su desarrollo argumental en cuatro apartados.

En el primero, bajo la rúbrica de «Planteamiento», se afirma «en cuanto señala como principio rector del acceso al empleo público el que el mismo se produzca a través de unas bases mediante convocatoria pública; acceso mediante bases publicas que ha sido interpretado por la jurisprudencia con arreglo a la apotegma "las Bases son la ley de las pruebas" a las que quedan sometidos no solo los participantes sino también la propia Administración autora de la mismas» . Como jurisprudencia de apoyo se citan las sentencias de este Tribunal de 24 de marzo de 1998 ; 17 de julio de 1995 ; 3 de octubre de 1994 ; 22 de mayo de 1986 ; 3 de julio de 1984 ; 12 de junio de 1991 y la de 22 de mayo de 1986 , transcribiendo de esta última un pasaje que hemos podido comprobar que corresponde al Fundamento de Derecho Primero de dicha Sentencia.

En el apartado 2, bajo la rúbrica «Alegaciones de la demanda» , se reproducen literalmente los Fundamentos de demanda Séptimo, enunciado bajo la rúbrica «Las Bases de la convocatoria constituyen la ley de las pruebas», y Octavo, enunciado bajo la rúbrica «La posibilidad de acreditar la documentación acreditativa de méritos» .

En síntesis en el Fundamento Séptimo de demanda referido se enuncia la tesis de que las bases son el instrumento técnico para asegurar la igualdad de trato en el procedimiento de acceso a la función pública, y que en este caso la base 9 establecía un plazo de dos días para subsanar aquella documentación no valorada por no haberse acreditado debidamente en la forma prevista en el anexo correspondiente; que los escritos que contenían las alegaciones de subsanación por el Sr. Pedro Jesús , Sra. Rosalia y Purificacion , se presentaron fuera de plazo, y por tanto los documentos de subsanación de éstos opositores no pueden ser valorados.

Y en el Fundamento de Derecho Octavo de demanda se sostiene, en definitiva, la tesis de la imposibilidad de subsanación de defectos en el recurso de alzada para la acreditación de méritos en el concurso, saliendo al paso de la invocación en la resolución del recurso de alzada aquí recurrida de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de Ley nº 3437/2011, remitiéndose al respecto a la interpretación de dicha Sentencia dada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su Sentencia de 19 de mayo 2004 y a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de septiembre de 2008 , de la que hace amplia transcripción, para acabar afirmando que «En conclusión: la jurisprudencia viene negando la posibilidad de subsanar los defectos referidos a la acreditación de los méritos, en cuanto éstos no se refieren a los que puedan afectar a la solicitud, a los cuales sí sería de aplicación el art. 71.1 LRJ-PAC . Pero en cualquier caso, debemos recordar tal posibilidad de subsanación de acreditación documental de los méritos se otorgó a todos los participantes por igual, y aunque el plazo fue de dos días hábiles lo sustancial es que se dio tal posibilidad.» y que «lo anteriormente expuesto determina que en tanto la acreditación de los méritos fue subsanada fuera de los plazos y forma establecidos en las Bases, tales méritos deben de tenerse por no aportados y por ello mismo no pueden computarse en la valoración correspondiente» .

Se concluye el apartado 2 del desarrollo del motivo segundo, afirmando que el escrito de conclusiones se limitó la alegación de extemporaneidad a la opositora Doña Rosalia , y se cierra la argumentación diciendo: «En resumen, lo que planteamos es que: - a) la opositora DOÑA Rosalia presentó el escrito de alegaciones fuera del plazo establecido en las Bases, por lo que en estricta aplicación de sus previsiones no debió admitirse el mismo por extemporáneo; - b) en todo caso, no es posible admitir la subsanación de unos méritos en el momento de presentar un recurso de alzada, lo cual se hizo con los tres opositores citados a lo largo del recurso: Don Pedro Jesús , Doña Rosalia y Doña Purificacion ».

En el apartado 3 del desarrollo argumental de motivo, bajo la rúbrica de «Argumentación de la Sentencia», se reproduce el fundamento de derecho Tercero de la Sentencia transcrita en la recurrida, y se afirma que «En definitiva, la Sentencia estima que es posible subsanar la documentación acreditativa de méritos en el momento de la interposición del recurso de alzada» .

Finalmente el apartado 4 del desarrollo argumental del motivo, bajo la rúbrica «Crítica de la Sentencia», se refiere a las bases de la convocatoria. Se afirma al respecto que «las Bases, sin que ello fuera exigible legalmente, prevén un trámite de subsanación de dos días para que aquellos [en referencia a los opositores] que no vean valorados sus méritos puedan aportar la documentación que los acredite. Hay, pues, un segundo momento en el que el opositor puede subsanar su falta de acreditación de los méritos, pues es obvio que es fácil para cualquier opositor comprender que si un mérito no le ha sido valorado es porque no los habrá acreditado de acuerdo a las Bases» , reiterando lo razonado en la conclusión del apartado 3 respecto a la acreditación extemporánea de la Sra. Rosalia , y que las subsanaciones de los otros dos opositores en el recurso de alzada tampoco puede aceptarse, pues lo hacen fuera del plazo establecido en las Bases.

OCTAVO

El largo escrito de Doña Purificacion de oposición al motivo segundo del recurso de casación se puede sintetizar en los siguientes términos:

  1. ) Que la subsanación de las puntuaciones provisionales se presentó dentro del plazo de dos días, como reconoció la recurrente en su escrito de conclusiones.

  2. ) Que en relación con el mérito cuestionado del curso «Danza: Escucha y Expresión desde el cuerpo», que inicialmente no se había baremado, y cuya baremación se solicitó en el recurso de alzada, y que se acumuló su valoración al curso «Compartir experiencias es aprender de todos», fue reconocido como mérito en la estimación parcial del recurso de alzada, con base a lo dispuesto en los art. 71 y 76 de la Ley 30/1992 , posibilidad admitida en dicho trámite por la jurisprudencia de esta Sala, de la que, como exponente, se cita la Sentencia de esta Sección de 27 de mayo de 2010 (Rec. de cas. 1719/2007), con transcripción de su Fundamento de Derecho Sexto, destacando que no se le notificó la existencia de defectos de la documentación presentada para acreditar el mérito, lo que debió haberse hecho, conforme a lo dispuesto en el art. 71.

  3. ) Siguiendo con la referencia al curso de Danza, sale al paso de las objeciones opuestas de contrario para su baremación, si bien debe observarse que en gran medida no se trata de planteamientos opuestos a los contenidos en el motivo, sino a planteamientos de demanda. Sobre el particular respecto la ausencia de sello y programa de curso, en cuanto al sello se alega su existencia con remisión al folio 623 del Expediente Administrativo, y en cuanto a la alegada no presentación del programa del curso, como objeción indicada de contrario, se alega que no es requisito exigido en la Base del Anexo XI, apartado 2.5.

  4. ) Se razona el encuadramiento del Curso de Danza dentro del Anexo XI, apartado 2.5 y la procedencia de su valoración. Sobre el particular se remite a la Instrucción de la Dirección General de Personal, por la que se establecen criterios a utilizar por la Comisión general de personal, de 18 de agosto de 2008, Instrucción Sexta, apartado 6º, obrantes a los folios 735-741 del expediente Administrativo, Doc. nº 25, según cuya Instrucción «Tampoco deberán baremarse los cursos que no se correspondan con la especialidad por la que se concurre, salvo que se refieran a temas como la organización escolar, las nuevas tecnologías aplicadas a la educación, o actividades incluidas en el plan de formación permanente» .

    Se afirma que el Curso de Danza «está estrictamente relacionado con la especialidad de dibujo, al igual que puede ser de utilidad en la didáctica para la Enseñanza Obligatoria, y enriquecer la psicopedagogía de la labor docente, y ello por cuanto es un mérito evaluable conforme a lo dispuesto en la Base del Anexo XI apartado 2.5, relativo a la Formación Permanente» .

    Sigue a ello un minucioso desarrollo sobre la relación del cuestionado curso con la Especialidad de dibujo con la Didáctica y con la Psicopedagogía.

    En cuanto a la primera de las relaciones es destacable la afirmación de que la Danza es una de las Bellas Artes, y que, como tal, está relacionada con las demás bellas artes; y la referencia a su relación con los temarios de la especialidad de dibujo aprobado por Orden nº 620 de 23 de abril de 2008, de cuyo temario se selecciona una serie de temas, de los que la parte extrae la conclusión de la versatilidad del temario, «que no es exclusivamente de dibujo», sino que los temas seleccionados tienen relación con la «evolución de las artes y las relaciones entre los diferentes lenguajes de Comunicación y creación artística, entre los que se encuentra el lenguaje corporal y la expresión plástica y visual» . Se refiere asimismo a la introducción al Decreto 126/2008, de 24 de Mayo de la Comunidad de Canarias por el que se establece la ordenación y el currículo de la Educación Primaria en Canarias.

    En cuanto a la relación con la Didáctica, se afirma que el curso «complementa la formación del profesor al tener mejor metodología a la hora de acompañar en el proceso de aprendizaje, y por ello es la danza un recurso didáctico que enriquece la enseñanza»; y que favorece «la formación integral del alumnado ya que con este tipo de actividades se consigue que el alumno sea capaz a través de la plástica corporal y el desplazamiento en el espacio, de ejercitar la toma de decisiones, iniciativa, se comprometa con las dificultades y riesgos que conlleva de manera libre y espontánea al integrarse en una vida futura y al mundo laboral». Y en cuanto a la relación con la psicopedagogía se alega que «la Danza se encuadra dentro de la psicopedagogía de la educación y por tanto del dibujo, ya que desde la perspectiva de la L.O.E se considera a los docentes no solo como especialistas de la materia concreta sino como educadores que requieren diversas herramientas psicopedagógicas para una comprensión integral de las muy distintas variables que intervienen en la formación/ educación del alumnado ». [Los subrayados del texto transcrito].

    Por ello los cursos de formación permanente, como es el caso del curso "Danza: Escucha y expresión desde el cuerpo" de la misma rama expresiva-creativa, enriquecen al docente-educador aportándole recursos psicopedagógicos, tal y como exigen las Bases del concurso

    [lo subrayado del texto transcrito]. En apoyo de tal planteamiento transcribe diversos pasajes del Preámbulo de la L.O.E., así como otros del Decreto 126/12007 de 2 de mayo de Canarias.

  5. ) Tras el razonamiento precedente se enfrenta la parte con la testifical-pericial practicada en el procedimiento, para concluir que «el testigo-perito solamente valora la relación de la danza y el dibujo en base al programa académico de la universidad de La Laguna, y por supuesto no entra a valorar si el curso de Danza debe considerarse uno de los méritos baremados conforme al contenido concreto de la Base del Anexo XI apartado 2.5, en la cual también se incluyen los cursos relacionados con la especialidad a la que se opta o con la organización escolar, las nuevas tecnologías aplicadas a la educación, la didáctica, la psicopedagogía o la sociología de a educación , convocado por Administraciones públicas completas competencias educativas o por universidades», insistiendo en la relación del curso de Danza con las diversas vertientes de la Base del Anexo XI, apartado 2.5, relativo a la Formación Permanente y en la Instrucción Sexta apartado 6º de la dirección general de personal aludida antes.

  6. ) Respecto de la alegada falta de homologación del Curso "Compartir experiencias es aprender todos de todos", se afirma que se trata de una alegación carente de prueba; que consta el certificado de homologación al folio 752 del Expediente- administrativo; que el expediente de homologación se había iniciado el 12 de noviembre de 2007, con anterioridad a la fecha de iniciación del curso en enero de 2008, concediéndose la homologación mediante Resolución de 18 de febrero de 2008 de la Dirección General de Ordenación e Innovación Educativa, antes de la publicación de las Bases para el presente procedimiento selectivo.

  7. ) Sobre la base de la idoneidad del curso antes aludido para ser baremado se alega, conforme a lo dispuesto en el apartado 2.5 de la Base XI respecto a la realización de dos cursos cuya duración no sea superior a las 29 horas, su posible acumulación con el curso de Danza, baremándolos con 0,200 puntos.

  8. ) Se reitera precedente razonamiento sobre la correcta valoración de los cursos cuestionados conforme a las Bases del concurso y conforme a la jurisprudencia precitada, concretada en la Sentencia de esta Sección de 27 de mayo de 2010 .

  9. ) Por último concluye el desarrollo argumental de la oposición al segundo motivo de casación, afirmando que el recurrente se limita a reproducir «las alegaciones que formuló en su demanda, sin realizar crítica alguna a la sentencia, aun cuando así pudiera parecerlo, no demuestra ni argumenta el error del Juzgador, sino que reitera los mismos argumentos y fundamentos, extremos ambos discutidos con anterioridad a la sentencia y que fueron resueltos en la misma» , acudiendo para rechazar tal técnica a la cita de una Sentencia del TSJ de Madrid de 10 de marzo de 2004 , con transcripción de su Fundamento de Derecho Segundo.

NOVENO

En su oposición al motivo de casación segundo del recurso la recurrida Doña Rosalia prácticamente se limita a negar que la Sentencia recurrida infrinja la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirmando que en ella se proclama la subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso, aludiendo a la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2003 (dictada en el Recurso de casación 3437/2001 ), con transcripción selectiva de un pasaje de la misma, y a la Sentencia de 22 de noviembre de 2011 y dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 15 de diciembre de 2006 y 11 de Junio de 2012.

DÉCIMO

La Comunidad de Canarias en su oposición al motivo segundo comienza afirmando que la recurrente reitera el motivo idéntico alegado respecto a la imposibilidad de subsanar la documentación en el recurso de alzada, que ya alegó en la instancia. Afirma que el criterio «se aplicó de manera uniforme respecto a todos los aspirantes y tribunales calificadores, hasta el punto que en ningún momento se ha alegado trato discriminatorio por la recurrente» . Que la Sala en el gran número de recursos planteados «con base a la doctrina del Tribunal Supremo vino estableciendo en todas sus sentencias la legalidad de admitir las subsanaciones a través del recurso de alzada cuando se dieran una serie de circunstancias, criterio que se recoge en la Sentencia ahora recurrida» . Que se ratifica en todas las argumentaciones de los recursos de alzada de los tres codemandados.

En apoyo de la posibilidad de subsanación en el recurso de alzada aduce, con amplia transcripción de su contenido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 20 de febrero de 2007, dictada en el recurso 4/2006 ; y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de Ley 3437/ 2001, igualmente con amplia transcripción de su contenido.

DÉCIMOPRIMERO

Expuestos los términos del debate en torno al segundo motivo, la cuestión se centra en la posibilidad o no de subsanar defecto de documentación en fase de recurso de alzada, que es lo que la sentencia recurrida ha admitido de hecho (aunque ciertamente sin la argumentación explícita que la cuestión exigía). Pues bien, siendo la indicada la cuestión a decidir, el motivo debe ser desestimado, ateniéndonos al respecto a una jurisprudencia en este momento ya consolidada, que se recoge en nuestra sentencia de 18 de julio de 2012, dictada en el recurso de Casación 6001/2011 cuyo Fundamento de Derecho Cuarto, que ahora reiteramos como fundamentación de la actual sentencia, se pronuncia en los siguientes literales términos:

CUARTO.- Planteado en los expresados términos el objeto de debate, el presente recurso debe ser estimado, en aplicación de la doctrina sentada por esta Sala respecto del art. 71 de la Ley 30/92 , en supuestos similares al que nos ocupa, en los que no se contempla una extemporánea presentación de los méritos alegados, sino un problema de defectuosa acreditación.

En efecto, la Sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que "resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, l a redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohibe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado".

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la anterior doctrina. Así, cabe citar la Sentencia, de 14 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación 2400/99 , en la que se cuestiona la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/92 en un recurso administrativo, cuyo fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente:

La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución ) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido

.

Esa misma línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del art. 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, se continúa y refuerza, entre otras, en las sentencias, de fecha 30 de diciembre de 2009 (recurso de casación 1842/07 ) y de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 3481/09 ), dictadas en sendos supuestos sustancialmente similares al aquí enjuiciado, en los que la subsanación cuestionada se refería, dentro de un proceso selectivo, a su fase de concurso y a la acreditación de méritos alegados en él. En la segunda de las sentencias reseñadas, se sostiene lo siguiente:

En el proceso selectivo de autos eran perfectamente distinguibles dos fases: una primera de oposición, en la que los aspirantes deberían presentar sus solicitudes para participar en las pruebas selectivas, y una segunda fase concurso, fase de concurso a la que solo tenían acceso los que habían superado la primera fase. La fase de concurso daba comienzo con la presentación del "impreso de autobaremación" al que debían de acompañarse la acreditación de los méritos correspondientes.

En línea con la jurisprudencia referida puede considerarse que la idea de iniciación que emplea el artículo 70, no es incompatible con un concepto de la misma según el cual el "impreso de autobaremación" puede estimarse como iniciación de una fase del concurso, respecto a la que no ha razón para que el artículo 71 de la Ley 30/1992 no sea aplicable. La jurisprudencia referida, que aquí seguimos, permite sostener que el artículo 71 de la Ley 30/1992 debe aplicarse a cada una de las fases de estos procedimientos. Ello sentado, y habida cuenta de que en este caso no estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de unos méritos, sino ante su defectuosa acreditación, pues la actora adujo esos méritos cuando solicitó ser admitida al concurso-oposición, y los justificó mediante los certificados correspondientes, aunque no constaba la homologación del curso, se da el presupuesto suficiente para que, conforme al citado artículo 71, se le hubiere requerido para que aportara el documento exigido por las bases: la homologación del curso. Es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado

.

La anterior solución es acorde con la que ha mantenido esta Sala en supuestos similares al que nos ocupa, entre otros, en sentencias de 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/07 ), 31 de diciembre y 4 de mayo de 2009 ( casación 1842/07 y 5279/05 ); 22 de noviembre de 2011 (casación 6984/10 ), y 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/11 ).

Por último, las más recientes sentencias de esta Sala y Sección, de 25 de abril de 2012 (recurso de casación 1222/11 ) y 16 de mayo de 2012 (recurso de casación 4664/11 ), reiteran la anterior doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo.

En base a lo expuesto, debemos concluir, con las anteriores resoluciones, que la Sala de instancia, al no aceptar la subsanación de las omisiones que presentaban los méritos inicialmente aportados por la recurrente, en la fase del recurso de reposición, infringió el artículo 71 de la Ley 30/1992 y la doctrina jurisprudencial interpretativa del indicado precepto; lo que obliga a la estimación del motivo.»

DECIMOSEGUNDO

La estimación del motivo primero conduce a la del recurso de casación y a la anulación de la sentencia recurrida, lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA , nos exige resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate.

Al respecto debe precisarse que la demandante cuestiona la valoración de méritos de los tres codemandados, efectuada por la estimación de sus recursos de alzada contra la resolución que aprobó la lista definitiva de seleccionados en el concurso, estimación que tuvo como consecuencia incluir en la lista de seleccionados a los tres codemandados y desplazar de ella a la recurrente.

La recurrente no cuestiona la realidad de los méritos que le fueron reconocidos a los codemandados, salvo en el caso de los de Doña Purificacion , según precisaremos de inmediato, centrando la impugnación en el hecho de habérseles permitido la acreditación de los mismos en la fase del recurso de alzada, subsanando la deficiencia inicial de la documentación aportada.

En la medida en que, al resolver el recurso de casación hemos razonado la legalidad de tal subsanación con reiteración de la doctrina expresada en el Fundamento de Derecho Cuarto de nuestra Sentencia de 18 de julio de 2012 , es ocioso volver sobre tal cuestión, sin necesidad ahora de exponer con mayor detalle las tesis expuestas sobre el particular por las partes, que, en definitiva, han sido reiteradas y resueltas al decidir la desestimación del motivo de casación segundo.

Tan solo queda al margen de ese enjuiciamiento común de la impugnación de valoración de los méritos de los codemandados, como se ha anticipado, la valoración de los méritos de Doña Purificacion , que, aparte de la impugnación común a los demás, se complementa con la impugnación de los dos méritos apreciados del curso "Danza: Escucha y Exposición desde el Cuerpo", del que la recurrente niega que pueda ser encuadrado en el Anexo XI, apartado 2.5 de las Bases, y por tanto cuestiona la procedencia de su valoración, y del Curso "Compartir experiencias es aprender todos de todos".

Respecto al primero de los cursos se cuestiona: a) por su falta de relación con la especialidad de dibujo por la que se presentó al concurso oposición Doña Purificacion ; b) que el escrito de subsanación se presentó fuera del plazo de dos días establecido en las bases (si bien de está concreta impugnación desistió la parte en su escrito de conclusiones, por lo que deberemos tenerla en consideración); c) que no presentó certificado con sello de la universidad. Y respecto al segundo de los cursos que «se celebró entre los días 22 y 31 de enero de 2008 y en el documento que trata de acreditar tal curso dicho curso fué homologado el 18 de febrero de 2008, es decir, con posterioridad a la celebración del curso» , y se dice que «la Resolución de 6 de Julio de 2004, de la Dirección General de Ordenación e Innovación Educativa por la que se establecen los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento y homologación de actividades de formación permanente dirigidos al profesorado no universitario organizados por instituciones públicas y entidades sin ánimo de lucro (BOC de 30 de julio de 2004) señala en su apartado Cuarto, que regula la solicitud de reconocimiento, lo siguiente: "4.1.- El proceso de reconocimiento de una actividad será previo a su realización y se solicitará a la Dirección (...)"» ; por lo que «habiéndose homologado con posterioridad a la celebración del curso no podrá tener en cuenta dicha homologación, pues incumple la norma que regula las homologaciones de los cursos como el que nos ocupa» .

Por último sobre la base de la alegada improcedencia de la valoración del curso de Danza, tampoco podría acumularse al curso "Compartir experiencias es aprender", acumulación que por la duración de dichos cursos era precisa para el otorgación de la puntuación concedida.

En relación con los óbices opuestos por la recurrente para la valoración de los dos cursos cuestionados de Doña Purificacion alega ésta, en cuanto a la omisión del sello en el certificado, que consta dicho sello en el certificado, remitiéndose al correspondiente Folio del Expediente Administrativo, donde consta dicho sello (folios 623 y 653); que la exigencia de presentar el programa del curso no es un requisito que venga exigido en la Base, Anexo XI, apartado 2.5. Respecto a la relación del Curso de Danza con la especialidad de pintura, se sostiene dicha relación y en todo caso su relación con la Didáctica y Psicopedagogía en términos coincidentes con los que expuso al oponerse al motivo segundo del motivo de casación, que quedaron referidos antes.

Pro último en cuanto al defecto en la homologación del Curso "Compartir experiencias es aprender de todos" se alega que «desde el 12 de noviembre de 2007 se había iniciado expediente de solicitud de homologación de dicho curso a los efectos oportunos, por lo que se inició con antelación a la fecha en que se impartió dicho curso en enero de 2008, concediéndose la homologación mediante Resolución de 18 de febrero de 2008» , «con fecha anterior a la publicación de las Bases para el presente procedimiento selectivo» .

Y se razona finalmente sobre la procedencia de la acumulación de este Curso con el de Danza.

DECIMOTERCERO

Concretados los términos del debate en cuanto al extremo referente a la valoración de los dos cursos de Doña Purificacion cuestionada por la recurrente, procede estimar el planteamiento de Doña Purificacion , y no el de la recurrente, pues, en efecto, consta el sello que ésta niega en el certificado, las bases no exigen la presentación del programa del curso y la relación con la especialidad de dibujo tiene una base de carácter técnico, que, apreciada por la Administración, este Tribunal no está en condiciones seguras para poder rechazar, ello a parte de su relación convincente con la Didáctica y la Psicopedagogía prevista en el Anexo XI, apartado 2.5, razonada en la resolución de la alzada, y no desvirtuada en el proceso.

Finalmente en cuanto a la impugnación de la homologación del otro curso, la impugnación de la recurrente no se funda en una exigencia precisa de las bases, sino en una resolución ajena a ellas, que, por lo demás, según la propia alegación de la recurrente, no se refiere a la resolución de homologación, sino al "proceso de reconocimiento de una actividad", expresión cuyo alcance no es suficientemente preciso. Por ello no puede exlucirse que la homologación de un curso producida antes de la convocatoria de un proceso selectivo pueda ser aceptada en éste, cuando el proceso de homologación del curso en cuestión se había iniciado antes del inicio del curso, aunque se obtuvo después de terminado. La interpretación contraria, no exigida por las bases, carecería de sostento en ellas y adolecería de una falta de proporción, lo que resultaría contrario al criterio de esta Sala, referido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de 18 de julio de 2012 , transcrito en momento anterior, de «evitarar en los procesos selectivos exclusiones que puedan resultar desproporcionadas» .

Se impone, por todo lo expuesto, el rechazo de las impugnaciones singulares referidas a los méritos apreciados de Doña Purificacion , lo que, unido a la desestimación del reproche común a la valoración de los méritos de los tres recurridos por la subsanación en el recurso de alzada, conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

DECIMOCUARTO

En cuanto a costas no ha lugar a la especial imposición a ninguna de las partes, ni de las de la casación, al haberse estimado el recurso, y no darse por tanto el supuesto del art. 139.2 LJCA , ni en cuanto a las de las instancia, por no darse el supuesto de mala fe o temeridad en ninguna de las partes referido en el art. 139.1 LJCA en la redacción vigente en el momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo, anterior a la vigencia de la modificación operada por la Ley 37/2011.

FALLAMOS

  1. ) Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Matilde , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 2º) con Sede en Santa Cruz, de 28 de febrero de 2012, recaída en el Recurso núm. 452/2010 , que casamos y anulamos;

  2. ) Que en su lugar debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Matilde contra los actos que se indicaron en el Fundamento Primero.

  3. ) Que no ha lugar a una especial imposición de costas a ninguna de las partes, ni de las de la casación, ni de las de la instancia debiendo soportar cada una de ellas las por ella generadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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