STS, 10 de Enero de 2014

Dictada Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, fué publicada en el BOE de 31 de diciembre de 2011 (núm.315).

La representación procesal de la mercantil GESA GAS SAU, formalizó demanda mediante escrito de 1 de junio de 2012, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia que estime el mismo y declare la nulidad del apartado primero del artículo 15 de la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, dejándolo sin efecto.

Mediante primer otrosí digo, fija la cuantía del procedimiento en indeterminada. En el segundo otrosí digo, solicita el recibimiento a prueba: Documental, Interrogatorio de la Administración demandada, e Interrogatorio de persona jurídica. Y en el tercer otrosí el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 5 de julio de 2012, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Mediante decreto de 6 de julio de 2012 y habiendo transcurrido el plazo conferido sin que las demás demandadas hubieran evacuado el trámite de contestación a la demanda se las tuvó por caducadas en el trámite y se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Abierto el período de prueba, se practicó las declaradas pertinentes por la Sala.

Por providencia de 14 de febrero de 2013 y observándose no haberse anunciado la interposición del presente recurso contencioso-administrativo en el BOE, de conformidad con lo acordado por el Pleno de esta Sala por Auto de 4 de febrero de 2013 , al tratarse de una disposición de carácter general, se acuerdo su publicación de oficio, como emplazamiento en forma a todos aquéllos interesados en mantener la conformidad a Derecho de la norma impugnada y no hayan sido previamente emplazados por la Administración demandada. Ha quedado unido al procedimiento, copia de la publicación en el BOE de 21 de febrero de 2013.

Realizadas conclusiones por GESA GAS SAU y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2013, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La entidad mercantil Gesa Gas, S.A.U. (en adelante Gesa Gas) impugna la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes y determinados cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, y la retribución de las actividades reguladas aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista. Solicita la parte actora que declaremos la nulidad del apartado primero del articulo 15 de la Orden impugnada, interesando que se deje sin efecto.

La impugnación formulada por Gesa Gas se fundamenta en la supuesta ilegalidad del referido apartado primero del artículo 15 por suprimir las compensaciones por suministro de aire propanado en las Islas Baleares a partir del 1 de enero de 2012, al contradecir, en opinión de la actora, lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre).

Sostiene la mercantil Gesa Gas que la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos establece determinadas compensaciones para la actividad de suministro de gases manufacturados y aire propanado en los territorios insulares sin limitación y condicionamiento de ningún tipo "hasta la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural" en dichos territorios. El apartado primero del artículo 15 del que se solicita la declaración de nulidad, por el contrario, limita el mantenimiento de dichas compensaciones hasta el día 1 de Enero de 2012, limitación que en su opinión es determinante de su nulidad.

Argumenta el Abogado del Estado que el objetivo de la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos era evitar la discriminación en que se encontraban las distribuidoras como Gesa Gas al estar obligadas a suministrar el gas manufacturado al mismo precio que en la península sin contar en cambio con acceso a la red de gasoductos peninsular. Una vez construido el gasoducto submarino, que finalizó en el año 2009, las distribuidoras situadas en las Islas Baleares se encuentran ya en la misma situación que las emplazadas en la península, algunas de las cuales se encuentran separadas de la red de transporte y han de esperar a que se construyan los correspondientes ramales hasta su localidad, momento hasta el cual sufren el sobrecoste originado por el uso de plantas satélites alimentadas por gas natural licuado transportado por carretera.

Añade a lo anterior el representante de la Administración que el sistema de compensación del extra coste de los gases manufacturados se aplicaba también en la península en la distribución a los mercados doméstico-comerciales hasta septiembre de 1.999, fecha en la que se cumplió el plazo de tres años establecido en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 6 de septiembre de 1.996. Por consiguiente, afirma, durante diez años se ha mantenido el sistema de compensaciones en las Islas Baleares con carácter exclusivo. Ahora bien, desde la entrada en funcionamiento del gasoducto submarino de conexión no existe ya diferencia entre el suministro en las Baleares y en la península, lo que explica el fin del sistema en las Islas.

Finalmente, concluye el Abogado del Estado, supeditar el mantenimiento de la conexión a la finalización de las redes de conexión interiores supondría mantenerlas de forma indefinida, ya que la autorización de redes de distribución corresponde a la Comunidad, que podría autorizar redes de municipios alejados de la red de transporte planificada que no se conecten nunca a la red y que serían acreedoras de la compensación con carácter indefinido. La Administración pretende, por el contrario, atenerse a un criterio de eficiencia económica y dejar en manos de la iniciativa privada la decisión de si resulta rentable la construcción de plantas satélites en municipios alejados de la red de transporte y asumir el coste adicional del transporte por carretera del gas natural licuado. Por lo demás, señala el Abogado del Estado, el sistema en vigor contempla determinadas compensaciones para tales extra costes.

A la vista de las argumentaciones de las partes, debemos pues, interpretar el alcance de la previsión legal y determinar si la referida suspensión de la compensación a fecha de 1 de enero de 2012 supone una medida contra legem y, por tanto, ilegal o si bien, teniendo en cuenta la justificación material de poner fin a la compensación que se suprime desarrollada por el Abogado del Estado, la disposición impugnada debe interpretarse como una medida compatible con la citada Ley de Hidrocarburos.

La disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos establece lo siguiente:

Disposición transitoria vigésima. Régimen transitorio de los gases manufacturados en territorios insulares .

Hasta la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios insulares, las empresas distribuidoras propietarias de las instalaciones para la distribución de gases combustibles en el citado ámbito territorial, podrán efectuar el suministro de gases manufacturados y/o aire propanado por canalización con el régimen establecido en la presente disposición transitoria.

El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta de los gases manufacturados y/o aire propanado para los consumidores finales, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas, asimismo establecerá la retribución que corresponda a la citada empresa por el ejercicio de la actividad de suministro y por el suplemento de coste que suponga el suministro de los gases manufacturados y/o aire propanado.

Las tarifas de gases manufacturados y/o aire propanado estarán limitadas al máximo que establezca la tarifa de último recurso para cada nivel de presión y volumen de consumo, y serán cobradas por las empresas distribuidoras de gas, debiendo dar a las cantidades ingresadas la misma aplicación que para los peajes y cánones proceda de acuerdo con lo previsto en la presente Ley.

Durante dicho periodo transitorio en el procedimiento de reparto de los fondos ingresados por transportistas y distribuidores, se tomará en consideración la retribución que corresponda a las citadas empresas por el ejercicio de la actividad de suministro y por el suplemento de coste que suponga el suministro de los gases manufacturados y/o aire propanado.

Por su parte, el apartado primero del artículo 15 de la Orden recurrida establece:

En aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima relativa al régimen transitorio de los gases manufacturados en territorios insulares, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , y en el artículo 15.1 de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas,la compensación por suministro de aire propanado en las Islas Baleares deja de estar en efecto desde el 1 de enero de 2012.

Conviene resaltar, en primer término, que la entidad mercantil Gesa Gas ha impugnado con anterioridad otras Órdenes Ministeriales, planteando la misma cuestión que se suscita en este recurso. Así, además de recurrir la Orden ITC 3520/2009, de 28 de diciembre, que se resolvió en la Sentencia de 12 de Abril de 2011 (recurso 52/2010 ) a la que se remite la demanda, con anterioridad Gesa Gas impugnó también la Orden ITC 3802/2010, de 26 de diciembre, y en la Sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso 41/2010 ), en la que estimamos en parte el recurso.

Al igual que en aquellas ocasiones, la argumentación del Abogado del Estado está referida principalmente a la falta de justificación material de la pervivencia del sistema de compensaciones a la distribución gasista en las Islas Baleares una vez construido el gasoducto submarino con la península.

En la Sentencia de 8 de Marzo de 2011 , estimamos en parte la impugnación de la disposición adicional undécima de la Orden entonces recurrida, ITC 3802/2008, de 26 de diciembre, que establecía que las compensaciones por suministro de aire propanado "se mantendrán vigentes como máximo durante un año a partir de la autorización administrativa previa del gasoducto de transporte desde el que se vaya a suministrar cada planta de aire propanado". Y en dicho recurso analizamos dicha disposición en atención a lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos .

Dijimos en aquella ocasión que:

(...) Parece claro que la previsión de la disposición transitoria vigésima de que el régimen especial compensatorio establecido en ella misma debe durar "hasta la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios insulares" es preciso entenderlo, tal como admite el propio Abogado del Estado, hasta que dichos territorios se encuentren en una situación equiparable a la de la península. En efecto, en el momento en que la situación peninsular e insular estuviese equiparada desde el punto de vista del suministro del gas, dejaría de estar justificado el sistema de compensación previsto por la disposición transitoria vigésima, que por su propia naturaleza tiene como fundamento "compensar" una situación desigual que implica unos mayores costes en la distribución del gas en los territorios insulares.

Pues bien, dicha situación no puede considerarse equiparable ya por la mera entrada en funcionamiento del gasoducto submarino, pues a partir de ese momento el suministro de gas a cada planta todavía está pendiente del desarrollo de la red de transporte aprobada por la Dirección General de Política Energética y Minas, red que no depende de la decisión de las empresas distribuidoras y cuya construcción no les corresponde. Es verdad que una vez que dicha red se encuentre disponible, el suministro del gas todavía queda pendiente de la conexión (mediante gasoducto o mediante transporte por carretera) por la que cada planta decida enlazarse con dicha red de transporte. Por ello, la propia disposición adicional undécima que se impugna establece que la Dirección General de Política Energética y Minas determinará las plantas que corresponda a cada gasoducto de la red de transporte, teniendo en cuenta tanto la ubicación de cada planta como el sistema de conexión de las mismas con la red de transporte que le comuniquen las empresas distribuidoras (párrafo segundo).

Así pues, será cuando el gas natural se encuentre ya disponible en las islas mediante el gasoducto submarino y sea distribuido a través de una red de transporte, cuando las plantas de los territorios insulares se encontrarán en una posición análoga a la de cualquier lugar de la península, en donde ya está desarrollada la red de transporte, aunque puede efectivamente encontrarse distante de la ubicación de la planta, por lo que subsiste en todo caso la necesidad de conectar o transportar, mediante gasoducto o por carretera, el gas a la propia planta.

Quiere esto decir que tras la puesta en servicio del gasoducto submarino, todavía subsiste el factor diferencial de la falta de la red planificada de transporte en cada territorio insular, red que sí existe, como es obvio, en la península. No parece admisible equiparar la existencia de dicha red con la existencia de un único punto de suministro del gas en cada isla (el punto de llegada del gasoducto) puesto que la propia Administración contempla la construcción de una red de transporte insular. La Administración es sin duda consciente que para que el suministro del gas en los territorios insulares esté realmente disponible es precisa la construcción de la red de transporte, lo que le lleva a prorrogar las compensaciones hasta un año a partir de la autorización administrativa previa del gasoducto desde el que se vaya a suministrar cada planta. Pero, como es obvio, si la propia Administración considera que dicha red de transporte es necesaria para respetar lo previsto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos , hasta el punto de que mantiene el régimen transitorio hasta un año después de la referida autorización administrativa del gasoducto correspondiente, no se encuentra justificado que le ponga dicho plazo, sino que debía haberlo prorrogado hasta la puesta en servicio de dicho gasoducto. En consecuencia es preciso estimar parcialmente el recurso y anular el inciso referido al plazo máximo de un año del primer párrafo del apartado primero de la disposición adicional undécima que se impugna.

Por último, es conveniente precisar que, tal como aduce la parte demandante, no puede la Administración condicionar mediante una Orden la previsión legal que se discute. Pues el plazo de un año tras la autorización del gasoducto que corresponda a cada planta no es equiparable a que las instalaciones necesarias para el suministro del gas estén finalizadas y puestas en marcha, como requiere la Ley del Sector de Hidrocarburos. Y una vez que hemos determinado que dichas instalaciones no son sólo el gasoducto submarino, sino también, por equiparación con la península, la red de transporte, no hay razón alguna para acotar temporalmente el sistema subvencional al plazo de un año desde la autorización administrativa de cada gasoducto, puesto que dicho plazo podría ser, hipotéticamente, bien más prolongado de lo necesario para su efectiva puesta en marcha, bien -más verosímilmente- insuficiente para que el suministro del gas sea posible en la zona que haya de ser servida por dicho gasoducto.

No le es posible a este Tribunal sustituir la regulación anulada por otra que se ajuste a la previsión de la Ley del Sector de Hidrocarburos, pero de lo expuesto anteriormente se deduce que el inciso de la disposición transitoria vigésima de la citada Ley debe entenderse que implica la existencia de una red de transporte análoga a la peninsular, por lo que no sería posible dar por finalizado el sistema transitorio directamente ordenado por la Ley, para cada planta, hasta la puesta en marcha del gasoducto correspondiente que determine la Dirección General de Política Energética y Minas de acuerdo con el procedimiento establecido en el párrafo segundo del apartado primero de la disposición adicional undécima de la Orden impugnada.

Y de conformidad con lo expuesto concluimos estimando en parte el recurso contencioso administrativo y anulamos el inciso "como máximo un año" del párrafo primero del apartado 1 de la disposición adicional undécima de la Orden impugnada.

Con arreglo a nuestra doctrina antes expuesta, que reiteramos en la Sentencia de 12 de Abril de 2011 , la clave del litigio radica en examinar si ha finalizado y si se han puesto en marcha las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios extrapeninsulares, y si se ha consolidado la red de transporte gasista en la fecha de referencia, de 1 de enero de 2012. Todo ello para poder conocer, en fin, si la eliminación de la compensación debatida contradice lo dispuesto en la disposición vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos.

Resulta, pues, imprescindible acudir a la prueba practicada en autos a instancias de Gesa Gas en este recurso. En particular, el interrogatorio de preguntas contestado por la Comisión Nacional de la Energía, y por el Ministerio de Industria -Subdirección General de Hidrocarburos-.

Pues bien, de las distintas respuestas emitidas se desprende que la red de transportes de gas insular proyectada por el Ministerio de Industria se encuentra en la actualidad construida en 17 Kms, esto es, desarrollada en un 10% aproximado del total de los 160 Kms previsto, como se infiere de las respuestas de la Subdirección General de Hidrocarburos a las preguntas 13, 15 y 16. En estas se indica que la única red de transporte existente en el interior de Mallorca es el gaseoducto -San Juan de Dios- CašS Tresorer- Son Reus- y hasta la fecha no se ha ejecutado ningún otro gaseoducto de transporte de gas natural en la isla de Mallorca (pregunta 13ª) y que desde la puesta en servicio del mencionado gaseoducto no se ha ejecutado ningún otro gasoducto de transporte de gas natural competencia de la DGPEM en el interior de la isla de Mallorca (pregunta 14ª), que las infraestructuras de transporte son las mismas que las del año 2011 (pregunta 15ª) y que esta prevista e incluida en la planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016. Ello evidencia que la red de transporte de gas en el territorio insular no se encuentra en la actualidad consolidada y que todavía subsiste el factor diferencial de la falta de la red planificada de transporte en el territorio insular, red que sí existe, como se admite, en la península .

En la línea de la sentencia que antes hemos trascrito, no es posible acoger la tesis de la Abogacía del Estado, que propone la equiparación de la situación insular con la existencia de un único punto de suministro de gas, como es el punto de llegada del gasoducto, con la existencia de una red de transporte, como la existente en el territorio peninsular. Precisamente, la propia Administración proyecta la red de transporte insular para el período 2008-2016, con la finalidad de que el suministro del gas en los territorios insulares esté realmente disponible, red de transporte que se ha desarrollado solo en parte, con un grado de ejecución próximo al 10%.

A partir de este dato fáctico, acreditado en autos y admitido por la demandada, cabe considerar que pese a la conclusión del gaseoducto en el año 2009, al no estar construida la red de transporte planificada, permanece todavía el factor diferencial entre los territorios insular y peninsular que determina que las plantas de los territorios insulares no se encuentren en una situación análoga o equiparable a las plantas ubicadas en la península, en donde se ha desplegado la red de transporte, con independencia de que por razón de la distancia, pueda mantenerse la necesidad de conectar o transportar, mediante gasoducto o por carretera el gas a la propia planta.

Como hemos razonado, si la consolidación de la red de transporte es necesaria para respetar lo previsto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos , no se encuentra justificada, pues, la supresión de la compensación a partir de la fecha de 1 de Enero de 2012, en la medida que como se ha acreditado, todavía no se ha desarrollado de forma suficiente la red de transporte correspondiente al territorio insular.

Por último, conviene precisar que, como indica la entidad demandante Gesa Gas en su escrito de conclusiones, no es posible en la actualidad identificar la situación insular con la peninsular, que propugna el Abogado del Estado, por cuanto la equiparación ha de partir de la situación y desarrollo de las redes de transporte de gas en Baleares y en la península, dejando al margen otros mecanismos como es el transporte de gas licuado a las islas por vía marítima. En efecto, lo que es objeto de comparación a los efectos debatidos, una vez concluido el gasoducto submarino, es la red de transporte del gas en la Peninsula y en las islas Baleares. En territorio insular no se encuentra ninguna planta de regasificación (pregunta 26) y la alternativa de que se pueda transportar gas licuado a territorio balear mediante su carga en barco en la península y su posterior transporte por el territorio insular por carretera, además de implicar altos costes de transporte (pregunta 27) no altera la anterior conclusión sobre la existencia de diferencias en las infraestructuras de transporte de gas entre los territorios reseñados, siendo así que la península existe una red de transporte consolidada, mientras que no sucede lo mismo en territorio balear, como se desprende del conjunto de la prueba practicada en autos.

Como hemos indicado en la ya citada Sentencia de 8 de Marzo de 2011 , las instalaciones a las que se refiere la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos no sean tan solo las correspondientes al gasoducto submarino sino también, por equiparación con la península, incluyen las propias de la red de transporte del gas.

En fin, la ausencia de la red de transporte de gas consolidada en las Islas Baleares y en definitiva, el dato objetivo de que las instalaciones necesarias para el suministro del gas no estén finalizadas y puestas en marcha como requiere la Ley del Sector de Hidrocarburos, determinan que la supresión de la compensación cuestionada a partir del día 1 de Enero de 2012, que dispone el apartado primero del artículo 15 de la Orden del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, IET 3587/2011, de 30 de diciembre, no presente justificación suficiente y que,en consecuencia proceda esa anulación de la disposición impugnada en los términos solicitados en el suplico de la demanda.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 1/ 224/2012, interpuesto por GESA GAS SAU, contra la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de terceros a instalaciones gasistas y retribución de actividades reguladas, procediendo declarar la nulidad del apartado primero del artículo 15 de la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, en los términos fundamentados.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Tercero.- Publíquese el fallo de la presente sentencia en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.