ATS, 21 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Noviembre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 30 de abril de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso nº 477/2011 , sobre defensa de la competencia.

SEGUNDO .- Mediante providencia de 18 de septiembre de 2013 se dio traslado a las partes para alegaciones, por plazo de diez días, de la posible concurrencia de la siguiente causa de inadmisión: carecer manifiestamente de fundamento el motivo primero articulado en el escrito de interposición del recurso, por existir una falta de correspondencia entre las infracciones denunciadas, que hubieran debido fundamentarse al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el cauce procesal utilizado [ artículo 93.2.d) de la LRJCA ]; trámite evacuado por las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad aquí recurrente contra la resolución de 29 de julio de 2011 de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre expediente sancionador por infracción de la Ley de Defensa de la Competencia.

SEGUNDO .- Entrando a examinar la causa de inadmisión advertida por esta Sala, relativa al cauce procesal inadecuado que afecta al motivo primero articulado en el recurso de casación, hay que significar que los términos en los que aparece planteado dicho motivo revelan su carencia manifiesta de fundamento, toda vez que al amparo del cauce procesal del artículo 88.1.c) LRJCA , alega que la sentencia recurrida incurre en motivación errónea por inobservancia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, a continuación, deduce del artículo 43 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , que "la empresa distribuidora tiene encomendada la función de garantizar la adecuada protección del consumidor [y que] la regla general sobre el procedimiento de cambio de suministrador, recogida en el artículo 44, se concreta por medio de los artículos 45 y siguientes, en función del mercado en que se encuentre el consumidor que solicita el cambio y el mercado al que se pretenda acceder" , concluyendo que "la normativa sectorial no recoge la posibilidad del 'switching' o cambio de comercializador vía telefónica en el cual la prueba de la conformidad se aporta mediante una grabación telefónica" , considerando que se trata de una infracción relevante de la sentencia "puesto que la referida afirmación conlleva que se concluya que la primera denegación de cambio de suministrador por vía telefónica podría haber infringido la normativa, con las consecuencias a nivel sancionador que ello conlleva".

A continuación, a lo largo de este mismo motivo primero del recurso de casación, realiza afirmaciones similares invocando la Orden ITC/2309/2007, de 30 de julio, y el Real Decreto 104/2010, concluyendo que "se han producido unos errores de Derecho que provocan motivación errónea, que, por lo mismo, deviene arbitraria o infundada, lo que equivale a falta de motivación o motivación insuficiente, con infracción por inobservancia del art. 218.2 LEC " .

Este primer motivo casacional incurre en cierta confusión y existe, además, un desajuste entre la causa invocada y la argumentación en que lo sustenta. Así, tras denunciar la falta de motivación de la sentencia, su argumentación se dirige realmente a plantear cuestiones jurídicas como la interpretación de preceptos reglamentarios, la aplicación retroactiva de normas o la proporcionalidad en la sanción impuesta, todo lo cual revela que, en realidad, estaríamos en todo caso ante un error in iudicando , no in procedendo , ya que no hay quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales o la confección de la sentencia, sino una pretendida infracción de la normativa aplicable al caso controvertido, lo que ineludiblemente exigía que el motivo se amparara y se desarrollara al amparo del artículo 88.1.d), y no en el apartado c), tal y como hace la parte recurrente. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2011 (rec. 2495/2009 ) ha señalado que para que "el recurso de casación sea admisible, es preciso que exista correlación entre el motivo o motivos que le sirven de fundamento -que han de ser los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LJ - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, ya que se trata de una exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" (ex artículo 92.1 LJ ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando la infracción imputada o la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional elegido por la parte, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.b) de la LJ " .

Lo cual, sin más, debe conllevar una declaración de inadmisibilidad de este motivo primero, sin que prosperen las alegaciones aducidas por la parte recurrente con ocasión del trámite de audiencia, ya que insiste en que el cauce procesal adecuado para articular el motivo primero es el artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , admitiendo a renglón seguido que las infracciones denunciadas "suponen, además, una infracción recogida en el artículo 88.1.d) por infringir la normativa aplicable en cuanto al fondo" , y es que no sólo no desvirtúan cuanto acaba de decirse y son incompatibles con la doctrina expuesta, sino que confirman el desviado planteamiento de este motivo primero, toda vez que los citados apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la LRJCA tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación, siendo imposible fundar una misma infracción, simultáneamente, en varios de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , lo cual ha sido declarado en reiteradas ocasiones por esta misma Sección y Sala; así, a titulo meramente ilustrativo, el auto del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008 (rec. 2567/2008 ), o más recientemente auto de 2 de julio de 2009 (rec. 3633/2008), auto de 10 de septiembre de 2009 (rec. 251/2009), auto de 13 de enero de 2011 (rec. 3336/2010) y auto de 4 de octubre de 2012 (rec. 738/2012).

Por lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

Inadmitir el motivo primero del recurso de casación nº 2163/2013 interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. contra la sentencia de 30 de abril de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso nº 477/2011 , así como admitir el motivo segundo del referido recurso. Y para la substanciación del recurso, en la parte que se admite, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

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