STS, 16 de Diciembre de 2013

PRIMERO.- Se formula el primer motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciándose la vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto al derecho a un proceso justo y con todas las garantías, por cuanto entiende el recurrente que en la instrucción del expediente administrativo se impidió de manera manifiesta la práctica de pruebas solicitadas por el Guardia Civil encartado.

El recurrente se queja, de entrada, de que el Tribunal establezca que es incierto que, en sede administrativa, el Instructor del expediente impidiera u obstaculizara la práctica de la testifical, consistente en la declaración de los testigos propuestos por el encartado, y de que, en definitiva, también se le achaque en la sentencia de instancia la responsabilidad de que no se llegara a practicar la prueba, incluso calificando la actuación procesal del expedientado como muy alejada del principio de buena fe que debe inspirar la actuación de las partes en todo procedimiento, lamentando que los planteamientos de la sentencia estén tan alejados de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa que deben regir el expediente disciplinario. Lo que - aduce el recurrente- supone no tener en cuenta lo establecido en el artículo 46.4 de la vigente ley disciplinaria, que exige que "las pruebas que se practiquen durante la tramitación del expediente se lleven a cabo, en todo caso, respetando el principio de inmediatez y el derecho del interesado de asistir a las mismas".

Se remite el recurrente a lo relatado en su demanda sobre lo sucedido en relación con la prueba solicitada y no practicada en sede administrativa, y se queja de que la propia sentencia de instancia reconoce que la Administración cometió un error al no notificar adecuadamente el contenido de la prueba a practicar, "pero en vez de subsanar el error decide establecer que la toma de declaración de los testigos se haga en Sevilla, a 350 Kms del lugar de residencia de los testigos que no son Guardias Civiles y además consciente de ello pues conoce sus domicilios". Invoca el recurrente el artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007 y los principios de imparcialidad, contradicción, presunción de inocencia e información, afirmando que "resulta evidente que el actuar de la Administración validado por el Tribunal con las valoraciones y juicios de valor no hace sino redundar en la vulneración de los principios señalados englobados en el derecho general a un proceso justo y con todas las garantías". Y entiende y aprecia "la mala fe en la actuación administrativa al establecerse como lugar de comparecencia un lugar lejano al lugar de destino del expedientado, obligando con ello a desplazarse a todos los testigos y al propio expedientado, mala fe que se hace mayor ante la imposición en tiempo franco de servicio y por sus propios medios, lo que origina una limitación a su derecho de defensa", al impedírsele la práctica de las pruebas instadas y admitidas por el Instructor en el procedimiento disciplinario.

Pues bien, resulta bien conocido que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, como ha venido constantemente reiterando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio . Así, recuerda recientemente el Tribunal Constitucional en Sentencia 39/2011, de 31 de marzo , que "los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto" (FJ 2), así como que "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión", pues, como se sostiene en el fundamento jurídico tercero de la tan citada Sentencia 18/1981 , "la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga".

En este sentido, señala también el Tribunal Constitucional en Sentencia 316/2006, de 15 de noviembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se recoge en el art. 24.2 de la Constitución , "soporte esencial del derecho de defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado el mencionado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable", significando a continuación que "no obstante, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conlleva una lesión del citado derecho fundamental, pues para que se produzca esa lesión constitucional es necesario que la irregularidad u omisión procesal en materia de prueba haya causado indefensión, en sentido real y efectivo".

Conviene finalmente recordar que la doctrina constitucional, en relación con el derecho a la utilización de los medios de prueba, ha venido reiterando que éste no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, advirtiendo que se trata de un derecho de configuración legal y que es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente.

Dicho lo anterior, para examinar las quejas del recurrente, que en lo sustancial reiteran -como señala la Abogacía del Estado- lo manifestado en la instancia, hemos de atender al relato que se ofrece en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, donde se refiere lo sucedido en la instrucción del expediente disciplinario en relación con la admisión y práctica de la prueba testifical solicitada por el encartado, y a los razonamientos del Tribunal de instancia con los que el recurrente muestra su discrepancia.

Así refiere el Tribunal de instancia lo sustancial que se desprende de las actuaciones respecto de la proposición y práctica de la prueba testifical propuesta, sin que a tal relato el recurrente haya puesto objeción o reparo alguno:

En efecto, mediante acuerdo del instructor de 22 de agosto de 2011 (folio 96) se admitió dicha testifical. El contenido de este acuerdo se notificó al expedientado el 8 de septiembre de 2011 (folio 101), con expresa mención de que "los testigos propuestos y admitidos en el Acuerdo podrán comparecer de forma voluntaria, citados por Vds., si a su derecho conviniere, a efectos declaración relativa a los hechos, el próximo día 20 de septiembre de 2011, a partir de las 10,30 en las dependencias oficiales del Subsector de Tráfico de Jaén". Mediante correo electrónico notificado al hoy recurrente el 16 de septiembre (folio 103), el instructor participa "que la comparecencia prevista para el día 20/09/2011 de los testigos propuestos por el encartado GC Fructuoso ( NUM001 ) se traslada al día 23/09/2011 en idénticas condiciones a las ya participadas en el anterior escrito de notificación, por motivos del servicio". Personados el instructor y el secretario -ambos destinados en el Sector de Tráfico de Sevilla- el 23 de septiembre en las dependencias del Subsector de Jaén, el expedientado les hace entrega personal de copia de dos escritos, respectivamente, presentados los días 14 y 22 des septiembre en el registro de la Comandancia de Jaén (folios 106 al 110), en los cuales hace patente que no se le ha entregado copia del acuerdo sobe admisión de pruebas, por lo que desconoce cuáles de los testigos propuestos han sido admitidos y cuáles no, se interesa que las citaciones las curse el instructor. A la vista de que, efectivamente, no se le había hecho entrega de la copia del acuerdo y que el escrito de notificación del mismo no expresaba la identidad de los testigos admitidos, el instructor, mediante acuerdo de ese mismo día 23 de septiembre (folios 104 y 105), resuelve suspender el acto de práctica de las testificales. A través de otro acuerdo de 29 de septiembre (folio 118), notificado al expedientado el 30 de septiembre (folios 125 y 126), el instructor señalaba para las declaraciones de los precitados testigos nuevos lugar y fecha, constituidos por la dependencias oficiales del Sector de Tráfico, en Sevilla, y el 5 de octubre, a partir de las 11,00 horas, señalando que "Los referidos testigos podrán comparecer de manera voluntaria citados por el encartado, si a su derecho conviniere". En su acuerdo de 3 de octubre, dictado para dar contestación a los escritos presentados por expedientado (folios 127 y 128), razonaba el instructor:

"En su día, como consecuencia de un error en la notificación, la anterior citación fue suspendida, si bien en el momento de proceder a la recepción de la misma por parte del encartado no se hizo reclamación alguna (....) por lo que difícilmente puede entenderse que pueda ser alegada vulneración del derecho de defensa, cuando se trata de un error, el cual ha sido subsanado, y no con la celeridad debida, ya que el encartado dio cuenta del error, a través de una Unidad diferente a la suya y ajena a la instrucción del expediente, lo cual originó además de desplazamientos innecesarios, la dilación en la celebración de la prueba.

Cuando ha sido posible el Instructor se ha desplazado a pesar de no existir causa alguna que le obligue a ello, En esta ocasión no es factible por asuntos del servicio que se deben atender, ya que esta comparecencia ha tenido que ser improvisada de forma urgente, debido al retraso forzoso surgido (...) y a la premura de tiempo para ajustarse a los plazos de instrucción que la ley determina".

Los reiterados testigos no comparecieron en la fecha y hora indicadas, por lo que instructor, mediante acuerdo de 5 de octubre, resolvió dar por concluido el acto de celebración de las declaraciones (folio 144)

.

En la sentencia impugnada, partiendo de lo sucedido, se aprecia por la Sala de instancia una actuación procesal del demandante muy alejada del principio de buena fe que debe inspirar la actuación de las partes en todo procedimiento, apuntándose que no parece que el encartado pudiera seguir sosteniendo que efectivamente desconociera, tras la notificación el 16 de septiembre del correo electrónico del Instructor que cambiaba la fecha de la testifical del día 20 al día 23 de septiembre, que la prueba admitida se refería a todos los testigos propuestos; también se reprocha al demandante su morosidad a la hora de advertir al instructor del error y hacer posible la práctica de la testifical, cursando escritos por el Registro Oficial de la Comandancia y no del Subsector de Tráfico al que pertenece.

Respecto de la protesta del demandante por haberse fijado por el Instructor la práctica de la prueba testifical por él propuesta en la ciudad de Sevilla, entiende el Tribunal de instancia que no asiste la razón al demandante y señala: "Inicialmente el Instructor había señalado como lugar para las declaraciones las dependencias del Subsector de Tráfico de Jaén, pero en la segunda ocasión, las necesidades del servicio, como explica, no le permiten hacerlo así y señala Sevilla, donde tanto él como el Secretario tienen su destino".

Significa la sentencia que "una cosa es facilitar la intervención del expedientado en el procedimiento y otra distinta supeditar el funcionamiento de las Unidades de la Guardia Civil a las conveniencias del interesado", afirmando que "el servicio, pues, modula y condiciona el principio de facilidad de actuación de los interesados en los procedimientos administrativos, recogido en el artículo 85.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , pero con la cláusula "en la medida de lo posible'", precisando que "no consta que se hubiera puesto impedimento alguno al interesado para asistir a las declaraciones de los testigos, que si no tuvieron lugar no fue por causa imputable a la Administración".

Ahora bien en cualquier caso, reseñado lo anterior de lo que aquí ahora se trata no es tanto de dilucidar si el expedientado facilitó o no con su actuación la práctica de la prueba que iba a celebrarse en Jaén, porque en definitiva ésta fue suspendida por el propio Instructor, sino de examinar si éste, al fijarla posteriormente en Sevilla, afectó realmente los derechos constitucionales del encartado obstaculizando el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, puesto que es en este extremo concreto en el que aquí reitera su denuncia el recurrente.

Y la respuesta a tal cuestión no puede ser otra que, salvo que otra cosa se haya dispuesto por la Autoridad que le designó, el lugar donde el Instructor ha de instruir normalmente el expediente será aquél en el que radique su destino, sin que se encuentre obligado a realizar la práctica de cualquier prueba incluida la testifical en lugar distinto de aquél donde instruye el expediente, salvo que la naturaleza o circunstancias de la prueba a practicar así lo requiera, pero sin que -como bien señala el Tribunal de instancia- exista norma concreta alguna que exija el desplazamiento del Instructor a otro lugar tan solo por conveniencia del interesado.

Así, la Ley Orgánica 12/2007, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, al regular el procedimiento sancionador y recoger en su artículo 46 las disposiciones comunes en materia de prueba, en su apartado 2 indica que "la práctica de las pruebas admitidas, así como las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al interesado, con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, indicándole el lugar, la fecha y la hora en que deba realizarse, y se le advertirá de que puede asistir a ella e intervenir en la misma asistido de su abogado", y en su apartado 4, que "las pruebas que se practiquen durante la tramitación del expediente, se llevarán a cabo, en todo caso, respetando el principio de inmediatez y el derecho del interesado a asistir a las mismas", con lo que se establece claramente la facultad del encartado de asistir a la práctica de cualquier prueba que se realice en el procedimiento, si a su derecho conviene, pero sin que venga obligado a ello.

Pues bien, en el presente caso, debemos partir en primer término del contexto en el que la situación se produce, al tratarse de un Guardia Civil en su relación profesional con la Institución, y advertir enseguida que no consta que al encartado -como significa el Tribunal de instancia- se le impidiera por sus mandos asistir en la sede del Instructor en Sevilla a la comparecencia de los testigos por él propuestos, lo que por otra parte sí contravendría lo legalmente establecido. De hecho, según se desprende del propio expediente, cuando con motivo del señalamiento de la práctica de la prueba testifical en Sevilla, el expedientado se dirigió al Instructor alegando "una clara afección al derecho a la defensa", en su protesta tan sólo puso de manifiesto -por lo que se refiere a este extremo concreto del lugar fijado para la comparecencia de los testigos por el propuestos-, que "como le consta al Sr. Instructor viven y trabajan en Jaén por lo que el traslado a Sevilla resulta más que complicado", limitándose a invocar las exigencias de la buena fe y quejarse ya entonces de "la mala fe en la actuación administrativa al establecerse como lugar de comparecencia un lugar lejano al lugar de destino del expedientado obligando con ello a desplazarse a todos los testigos y expedientado".

Planteada así la situación por el expedientado y no expresando otro dato o circunstancia concreta que obstaculizara o impidiera la comparecencia de los testigos, salvo la "complicación de su desplazamiento", no cabe concluir que, por el hecho de no acceder el Instructor a desplazarse fuera de su lugar de destino para la práctica de la prueba por los motivos que expresó, se produjera sin más la indefensión real y efectiva del encartado con vulneración material de su derecho de defensa.

Tampoco, como bien razona la sentencia de instancia, cabe acoger la protesta que se reitera sobre los gastos de desplazamiento del interesado, pues ni la Ley disciplinaria de la Guardia Civil, ni la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas o la Ley Procesal Militar, supletorias de aquélla, reconocen al interesado derecho alguno a indemnización por tal concepto, lo que cabe extender a lo ya razonado sobre los devengos de los testigos propuestos por el encartado, cuya comparecencia ante el Instructor no es obligatoria.

Pero es que, además, y en cualquier caso, ocurre que el recurrente, que al formular alegaciones a la propuesta de resolución y al impugnar la resolución sancionadora en alzada ante la Autoridad disciplinaria se limitó a reiterar su protesta por la decisión del Instructor sobre la práctica de la prueba testifical, tachando de nula la actuación del mismo, pero sin reiterar su petición de que se practicaran las testificales, sí que en sede judicial contencioso disciplinaria solicitó y obtuvo la practica de la prueba propuesta, lo que en este caso, en el que no se trata de subsanar la ausencia de prueba de cargo sobre los hechos imputados, excluye la indefensión material del recurrente, como hemos señalado entre otras ocasiones en Sentencias de 23 de mayo y 14 de julio de 2005, y ha advertido también la Sala Tercera de este Tribunal en Sentencia de 21 de mayo de 2008 .

SEGUNDO.- También al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción contenciosa se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución .

Aduce el recurrente que no existe prueba de cargo alguna que sostenga de manera indubitada que el actuar del Guardia Civil pueda calificarse de ilícito y advierte que el Tribunal sostiene la cuestión probatoria únicamente en la grabación contenida en el CD y que por ello todo se reduce a la validez de la misma, cuestionando el valor como prueba de la grabación "por su obtención de manera ilícita y por el incumplimiento de los requisitos para otorgarle validez al aportarse al procedimiento sin cumplir las mínimas garantías".

Se afirma en el recurso que para que tenga eficacia probatoria la grabación efectuada tiene que estar establecida su autenticidad y apunta que no existe transcripción y que "el problema es que hasta la fecha no nos consta que la persona que supuestamente grabó lo que se expuso en la conferencia fuera periodista, ni siquiera nos consta que se grabase allí, ni que la grabase el supuesto periodista ni nos consta siquiera si la grabación no ha sido retocada ni alterada ni nos consta que las voces hayan sido correctamente identificadas ni sabemos cómo llega a manos del Instructor ese CD, según él porque se lo da otro oficial pero como ese otro oficial no ha ratificado la entrega del CD".

Pues bien, al recordar el Tribunal Constitucional en Sentencia 111/2011, de 4 de julio , su consolidada doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia, señala que viene afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos". De modo que, sigue diciendo la citada Sentencia, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ 2)".

Porque como se reitera en Sentencia del Tribunal Constitucional 66/2007, de 27 de marzo , el derecho a la presunción de inocencia rige sin excepción en el procedimiento administrativo sancionador, y "este derecho implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de infracción recae sobre la Administración, no pudiendo imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, con prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales".

Pero en el presente caso no cabe, como pretende el recurrente, aducir la falta de validez de la grabación y que ésta se obtuvo ilegítimamente al efectuarse sin autorización, porque -como señala la sentencia de instancia- la grabación se efectuó en el curso de una conferencia coloquio abierta al público y por tanto a los medios informativos, organizada por una Asociación cultural, realizándose por un periodista que el propio recurrente identifica y sin que el recurrente en concreto nos diga, ante tal situación de hecho, qué derecho fundamental fue vulnerado al recoger las manifestaciones que en el curso de aquel acto fueron realizadas por el expedientado, cuyo ámbito de privacidad obviamente no fue perturbado y sin que quepa en este caso contraponerlo al derecho a la información.

Por otra parte, tampoco cabe discutir aquí y ahora la autenticidad de la grabación efectuada, que el Tribunal de instancia en ningún momento cuestiona. Pese a lo que trata de sugerir el recurrente, se encuentra plenamente justificada en el expediente la identidad del autor de la grabación, pues ya en el parte suscrito por el Capitán Jefe del Subsector de Jaén de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, que da cuenta de los hechos luego sancionados, al tiempo que se aportaba la grabación de la conferencia en CD y diversa documentación, se identifica perfectamente al autor de aquélla y su condición de periodista del Diario "Jaén", refiriendo también con detalle cómo el CD con la grabación había llegado a poder del dador del parte, que mediante éste se hizo llegar a la Autoridad disciplinaria y por ésta al Instructor del expediente.

Tampoco cabe acoger la queja del recurrente de que no existe una transcripción de la misma, lo que no se compadece con la realidad, pues resulta evidente que por el Instructor, y así este lo manifiesta, se procedió a recoger ya en el pliego de cargos el contenido total de la grabación de aquellas manifestaciones que encontró reprochables, confirmándose la realidad de las mismas por el Tribunal de instancia al incluirlas en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. En ésta, aunque se reconoce que la grabación es de escasa calidad, se significa que "desde luego no resulta imposible de escuchar", lo que confirma que es audible y por tanto válida a la hora de ser tenida en cuenta como medio probatorio. No olvidemos que, el artículo 299 de Ley de Enjuiciamiento Civil acepta como medios de prueba los de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, cuando sean relevantes para el proceso. Y en este sentido el artículo 382 de la ley rituaria establece que la parte que proponga esta prueba "podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulte relevantes para el caso", así como que "podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes", señalando a continuación que "también las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido".

Recogidas por tanto por el Instructor las manifestaciones del encartado que por reprochables consideraba relevantes, sin dudar de la autenticidad de la grabación por su origen conocido, no cabía sino que el encartado tratara de desvirtuar con las pruebas que considerara oportunas la fuerza probatoria de lo allí recogido, si pretendía cuestionar o desvirtuar la validez de la grabación y que ésta no sirviera de sustento corraborador del parte disciplinario que dio lugar al procedimiento.

TERCERO.- En tercer lugar, y así mismo al amparo del artículo 88.1.d), invoca el recurrente la infracción del artículo 25 de la Constitución y del principio de legalidad, en su vertiente de falta de tipicidad de la conducta sancionada, y del derecho a la libertad de expresión recogido en el artículo 20 de la norma constitucional, entendiendo que por contra de lo que manifiesta la resolución sancionadora el sancionado "no hizo manifestación alguna contraria a la disciplina y por supuesto, nada tienen que ver con la prestación del servicio", reiterando lo ya manifestado en la instancia y que mereció oportuna respuesta en la sentencia impugnada.

Efectivamente, el Tribunal Militar Central se refiere a la reciente Sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2010 , en la que al examinar el tipo disciplinario previsto en el inciso primero del artículo 8.21 de la Ley Orgánica 12/2007 , consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio", se señala que restringir el ámbito subjetivo de dicho tipo disciplinario "únicamente a quien efectivamente presta o ha de prestar el específico servicio respecto al que se hagan o versen las reclamaciones o peticiones o se profieran las manifestaciones o a quienes con él prestan o hayan de prestar dicho concreto servicio supone interpretar erróneamente la oración típica, que, en una hermeneusis gramatical y lógica, de ninguna manera circunscribe el bien jurídico objeto de tuición a la disciplina debida en la prestación del servicio 'que corresponda' tan solo al sujeto activo que lo desempeñe o a quienes con él presten servicio. Y, de otra parte, dicha exégesis del precepto -que a estos efectos ha de ponerse en relación con el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/2007 , que sujeta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información 'en asuntos de servicio o relacionados con la Institución ... a los límites derivados de la observancia de la disciplina, así como a los deberes de neutralidad política y sindical, y de reserva'- supondría despojar de la debida coherencia al mismo, pues comportaría dejar sin castigo cuantas reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina, entendida en su versión específica de la debida en relación con cualesquiera otros servicios propios del Cuerpo cuya prestación corresponda a otros miembros del Instituto, lleve a cabo cualquier miembro de la Guardia Civil, aunque el actor nada tenga que ver con el desempeño de tal suerte de servicios, lo que vendría a convertir, 'de facto', en casi superfluo el subtipo disciplinario de mérito, que resultaría inaplicable a cualquier reclamación, petición o manifestación, por lesiva que fuera a la disciplina, mediante el simple subterfugio de referirla a los servicios que no sean el que preste en ese instante o haya de prestar el sujeto activo. Y desde el punto de vista sistemático, el tipo que se cobija en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 se ciñe a la protección de la disciplina debida en la prestación del servicio entendida en la forma que ha quedado señalada, por cuanto que el apartado 5 de dicho precepto se refiere, genéricamente, a la tutela de la otra manifestación de la disciplina que es el respeto a la subordinación jerárquica".

Insiste en esta sede casacional el recurrente en que intervino en su calidad de responsable de la Asociación Unificada de la Guardia Civil en Jaén y como tal expuso las condiciones de trabajo de los Guardias Civiles, hecho que nada contraría las normas de la Institución y está incluido en los fines de la Asociación Profesional que representa, insistiendo en que "es preciso dejar claro que el guardia se limitó a exponer la situación de los Guardias civiles en sus condiciones de trabajo y ofreció datos de multas y sanciones obtenidas en la D.G.T.; actuó como representante de la Asociación Unificada de Guardias Civiles, tal y como fue invitado al acto". Y concluye reiterando que no hubo manifestación contraria a la disciplina o a los mandos, no se expuso información alguna obtenida en virtud de la prestación del servicio y actuó en todo momento como representante de una asociación legalmente constituida y amparado en el derecho a la libertad de expresión.

Con lo que en definitiva se trata de sostener que las manifestaciones objeto de reproche disciplinario se encontraban amparadas en el derecho fundamental a la libertad de expresión, sin exceder del ámbito de protección del derecho fundamental invocado, por lo que la conducta no puede ser considerada contraria a la disciplina, fue incorrectamente subsumida en el tipo disciplinario aplicado por la Administración y la sanción indebidamente confirmada por el Tribunal de instancia.

Pues bien, el derecho a la libertad de expresión, que incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 371/1993, de 13 de diciembre , no solo constituye un derecho fundamental de cada ciudadano, sino que significa, junto con el derecho a la información, el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político, pero como recuerda la propia Sentencia, no cabe considerar que la libertad de expresión sea absoluta o ilimitada, porque "por el contrario, su ejercicio está sujeto tanto a límites constitucionalmente expresos, como a otros que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos; si bien, y como precisión necesaria, tampoco podrá atribuirse carácter absoluto a los límites a que ha de someterse el ejercicio de esas libertades: límites que se configuran como excepcionales ante el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión".

Así, esta Sala ha tenido ocasión de señalar en Sentencia de 3 de marzo de 2010 , reiterándolo en Sentencias de 13 de septiembre del mismo año y 25 de enero y 30 de noviembre de 2011 y la más reciente de 14 de octubre de 2013 , que el derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 de nuestra Constitución "no es absoluto y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 del Convenio, y en particular su apartado 2º, establece que la libertad de expresión puede ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, por lo que es evidente que tanto en su condición de miembros de un Instituto Armado, en sus funciones militares, como de miembros de los cuerpos de seguridad en todo caso, la Ley puede establecer determinadas limitaciones a la libertad de expresión de los Guardias Civiles, que salvaguarden el contenido esencial de dicho derecho fundamental".

La Ley Orgánica 11/2007, de 22 de Octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, reconoce en el apartado 1 de su artículo 7 que "los Guardias Civiles tienen derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos por la Constitución, con los límites que establece su régimen disciplinario, el secreto profesional, y el respeto a la dignidad de las personas, las Instituciones y los Poderes públicos", para advertir después en el apartado 2 de dicho precepto que "en asuntos de servicio o relacionados con la Institución el ejercicio de estos derechos se encontrará sujeto a los límites derivados de la observancia de la disciplina, así como a los deberes de neutralidad política y sindical, y de reserva".

Ya en su Sentencia 272/2006, de 25 de septiembre, dictada en el recurso de amparo 3791/2003 , interpuesto contra la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2003, recuerda el Tribunal Constitucional su doctrina sobre el alcance y los límites del derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. 20.1.a) de la Constitución cuando de miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se trata, reiterando lo que ya señalaba en Sentencias 81/1983, de 10 de octubre, FJ 3 ; 69/1989, de 29 de abril, FJ 2 ; 371/1993, de 13 de diciembre, FFJ 4 y 5; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 4 ; y 127/1995, de 25 de julio , FJ 3. En concreto, y respecto de la Sentencia 371/1993, el Tribunal Constitucional significa en ella, tras reiterar que hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites más estrictos o específicos en cuanto al ejercicio del derecho a la libertad de expresión por razón de la función que desempeñan, en la misma línea marcada en análogos supuestos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el derecho garantizado en el art. 10 del Convenio (con cita de la Sentencia del TEDH de 8 de junio de 1976, caso Engel y otros), que tales limitaciones presentan especial singularidad cuando se trata de miembros de las Fuerzas Armadas, ya que no debe olvidarse que resultan indispensables a la organización militar, para poder cumplir sus fines, las características de profunda jerarquización, disciplina y unidad, las cuales se verían en entredicho de quedar amparadas bajo el manto protector de la libertad de expresión conductas que fueran claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la crítica a determinados aspectos de la actuación del Instituto armado. De suerte que, como se señalaba en la referida Sentencia "no cabe negar que la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares", justificado por las exigencias de la específica configuración de las Fuerzas Armadas, "y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado. No puede entenderse por ello desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la exigible de las (personas) no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría manifestaciones "levemente irrespetuosas", en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y militares".

Concluye la expresada Sentencia 272/2006 , que se ha ponderado en el caso concreto, como exige la doctrina constitucional al respecto, "si la crítica efectuada por el recurrente en amparo en el ejercicio de su condición de representante de una asociación profesional se ha realizado con la 'mesura necesaria' para no incurrir en vulneración al respeto a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la propia Institución, llegando a la conclusión, suficientemente razonada, de que los juicios vertidos por el recurrente a través de las reseñas periodísticas exceden claramente de la prudencia y mesura con que debe expresarse un miembro de la Guardia Civil. Es decir, es la falta de la necesaria mesura en la crítica formulada por el recurrente a la actuación de los mandos de la Guardia Civil, y no la critica misma, lo que justifica la sanción impuesta".

Pues bien, como se recuerda recientemente en nuestra antes mencionada Sentencia de 3 de marzo de 2013 , con cita de la de 20 de octubre de 2008 , esta Sala ha venido reiteradamente señalando, de acuerdo con la línea marcada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nuestro Tribunal Constitucional, que en el ámbito militar el derecho a la libertad de expresión que se recoge en el artículo 20.1º a) de la Constitución no solo se encuentra afectado por las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos, sino también por las limitaciones "específicas propias previstas para la función castrense contenidas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Código Penal Militar y en la legislación reguladora de su régimen disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios esenciales de la organización militar, es decir la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna.... Lo venimos diciendo así sobre todo para mantener la disciplina consustancial a las Fuerzas Armadas y a los Institutos armados de naturaleza militar, y asimismo para proteger al deber de neutralidad política de los militares ( SS. 23 de marzo de 2005 y 17 de julio de 2006 ), pero siempre que no reduzcan a los miembros de las Fuerzas Armadas al puro y simple silencio, como dijimos en Sentencia de 19 de abril de 1.993 ".

Así las cosas, no cabe sino compartir el criterio de la Autoridad sancionadora y de la Sala de instancia, que confirma que "las manifestaciones realizadas por el expedientado en el curso de la conferencia-coloquio sobre la huelga de 'bolis caídos' en la que implícitamente reconoce haber participado, así [como] las acusaciones en ese acto vertidas de utilización de la asignación del complemento de productividad como medida de presión por parte de la cadena de mando y la falta de respeto y consideración hacia las autoridades del Ministerio del Interior, empezando por el entonces Ministro, colisionan frontalmente con la disciplina que debe imperar, como se dijo, en la Guardia Civil".

Invoca sin embargo el recurrente la Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2003 en la que, nos dice, se resolvió un caso similar al presente a favor del Guardia Civil sancionado, que actuaba también como representante de una Asociación profesional, pero el mismo recurrente reseña la sentencia citada en la que efectivamente la falta de tipicidad se fundamenta en que "no existió por parte del encartado el planteamiento público de algún problema o conflicto, real o supuesto, subyacente en el seno del Instituto Armado lo que constituye el núcleo de la conducta con relevancia disciplinaria, como dijimos en nuestras Sentencias 11.10.1990 y 15.09.1992 , es decir, la exteriorización de una discrepancia a cuya solución se emplaza al mando ante la opinión pública".

Con independencia de que el tipo disciplinario aplicado de la entonces vigente Ley Orgánica 11/1991 no se corresponde con el aquí apreciado de la vigente norma disciplinaria de la Guardia Civil, cabe subrayar que en el presente caso sí se produce y exterioriza ante la opinión pública un enfrentamiento con las autoridades político-administrativas y con el mando, según se desprende sin esfuerzo del propio relato que se tiene por acreditado. Las manifestaciones del encartado que se recogen en él muestran sin duda una actitud indisciplinada y de clara colisión con los superiores con una crítica claramente alejada de la mesura que su condición de Guardia Civil exigía al conferenciante, sin que el ser y manifestarse como representante de una determinada Asociación, y el debido margen de libertad de que podía disponer en una actuación dirigida a la "defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales" ( Artículo 9 de la Ley Orgánica 11/2007 ), permitiera conductas claramente contrarias a la disciplina en relación con la prestación del servicio.

Y de comportamiento reprochable y contrario a la disciplina cabe tachar que el expedientado, al inicio de su intervención en la conferencia-coloquio en la que participó, pusiera de manifiesto que «en el año 2008 hicimos una huelga de bolis caídos, en un mes, en el mes de enero le costamos a la Dirección General de Tráfico o dejamos de recaudar 18 millones de euros», atribuyéndose por tanto en dicho acto público una conducta de abierto enfrentamiento con sus superiores y expresamente prohibida en el artículo 12 de la mencionada Ley Orgánica 11/2007 , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que al referirse al derecho de huelga establece que los Guardias Civiles, no podrán ejercer tal derecho "ni realizar acciones sustitutivas o similares a la misma, ni aquellas otras concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los servicios".

No cabe tampoco considerar como crítica razonable y ponderada del sancionado su intervención en la conferencia, concretada en las restantes manifestaciones contenidas en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, y que denuncian la comisión de hipotéticas presiones e irregularidades de las autoridades de la administración vial y de sus propios mandos a los que atribuye una actuación desviada, que llega a considerar ilegal, con pública descalificación de sus decisiones; descalificación que también alcanza al Ministro del Interior, al que imputa una actitud amenazante para que los Guardias Civiles denuncien las infracciones y para que no se hable de ello: «solo falta a Secundino llamarme para decirme que no hablara de este tema, aquí estoy y lo hablo». Todo lo cual sin duda resulta muy alejado de la mesura que debe presidir la actuación de un miembro de la Guardia Civil al referirse a sus superiores y afecta gravemente a la disciplina, por resultar contrario al debido respeto y consideración que la subordinación jerárquica exige por la especial configuración y el funcionamiento del Instituto armado de naturaleza militar, y la especial relación de sujeción en el cumplimiento de sus misiones respecto de sus mandos y las Autoridades que ostentan el poder del Estado.

Por lo que en definitiva no cabe sino rechazar también el presente motivo de casación al entender que no se han producido las vulneraciones denunciadas, desestimando por tanto la totalidad del recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación número 201/90/13, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación del Guardia Civil D. Fructuoso contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2013 , dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 85/12, confirmatoria de la resolución de fecha 18 de abril de 2012, dictada por el Director General de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 2011 por la que se le impuso la sanción de tres meses de suspensión de empleo, como autor de la falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio", prevista en el apartado 21 del artículo 8º de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.