STS, 12 de Diciembre de 2013

PonenteJUAN GONZALO MARTINEZ MICO
Número de Recurso3690/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente recurso de casación que con el núm. 3690/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la entidad AVANZIT S.A. (actualmente Grupo EZENTIS S.A.), representada por Procurador y bajo la dirección técnico-jurídica de Letrado, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de abril de 2011, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 618/2009, sobre derivación de responsabilidad subsidiaria de deudas tributarias, ascendiendo el alcance de la responsabilidad a 836.976'98 euros.

Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de junio de 2008 la Jefa Adjunta de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación de Grandes Contribuyentes de la A.E.AT. dictó acuerdo por el que se declaró a larecurrente AVANZIT S.A. -- liquidador único de la entidad AVANZIT, ENA SGT, S.A.-- responsable con carácter subsidiario de las deudas tributarias pendientes de la referida entidad, la cual había sido declarada fallida el 5 de diciembre de 2007, relativas a las liquidaciones contenidas en las actas referidas al Impuesto sobre Sociedades del año 1999 y retenciones del I.R.P.F. de los ejercicios 1997- 1999, así como de las autoliquidaciones presentadas por el I.V.A, junto con las sanciones derivadas de los expedientes sancionadores correspondientes, de acuerdo con el artículo 43.1.c) de la Ley General Tributaria . Por importe total el alcance de la responsabilidad de 836.976,98 euros, cuyo pago se encuentra actualmente suspendido ante la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes por medio de garantía distinta de aval.

En el acuerdo de derivación de responsabilidad se señala que por Auto de 16 de enero de 2003 del Juzgado de 1ª Instancia de Alcorcón se declaró a la entidad mercantil AVANZIT ENA SGT S.A. en estado legal de suspensión de pagos.

Con fecha 13 de marzo de 2003 se inscribe en el Registro Mercantil el nombramiento de la entidad "DT Directores de Transición S.L." con NIF B 81791352 como liquidador , entidad que aceptó su nombramiento y designó como persona física para el ejercicio de dicho cargo a Jesús Manuel con NIF NUM000 , que aceptó dicha designación.

Por Auto de 30 de junio de 2004 se aprueba el convenio de suspensión de pagos, donde se reconocen créditos a la Hacienda Publica por importe de 1.231.536,67 € incluidos en el grupo F (acreedores con derecho de abstención) y se reconoce también el carácter preferente y privilegiado de los créditos a la Hacienda Publica que serán satisfechos en la cuantía, plazos, forma y demás condiciones que se acuerden con las demás Administraciones.

A pesar de reconocer el carácter privilegiado y preferente de los créditos a la Hacienda Pública no se realiza ninguna actuación encaminada al cumplimiento de las obligaciones pendientes.

Por escritura pública de 21 de octubre de 2003 , inscrita en el Registro Mercantil el 10 de noviembre, se nombra a la entidad AVANZIT S.A. con NIF A28085207, liquidador único de la entidad AVANZIT ENA SGT S.A., que acepta su nombramiento y nombra a D. Baldomero con NIF NUM001 para el ejercicio de dicho cargo, que también acepta.

A pesar de tratarse de una entidad en liquidación, no consta ninguna operación conducente a liquidar el patrimonio de la misma y con el producto obtenido satisfacer las deudas con los distintos acreedores. No consta tampoco balance alguno de liquidación de la entidad en el que se describan sus bienes, derechos y deudas.

La entidad AVANZIT ENA SGT S.A. estaba integrada en el grupo AVANZIT, del cual era accionista único, si bien, tras la ampliación de capital de aquélla como consecuencia de la aprobación del Convenio, quedó como accionista mayoritario con un 98,36% del capital social. Tras las actuaciones recaudatorias desarrolladas contra el obligado tributario con la obtención de 536.065,6€, le declaró fallido el 5 de diciembre de 2007 , por lo que con fecha 15 de enero de 2008 se notificó a la reclamante la apertura de expediente administrativo a fin de determinar su posible responsabilidad subsidiaria. AVANZIT S.A., en escrito de 29 de enero siguiente, formuló las alegaciones correspondientes en el sentido de que no constaban las actuaciones recaudatorias previas contra el deudor principal ni el resultado de las mismas, así como que se había demostrado una actitud negligente del liquidador de acuerdo con el artículo 43.1.c) de la L.G.T . y que dicha responsabilidad no se extendería a las deudas posteriores a la declaración de suspensión de pagos (15 de enero de 2003).

Sin embargo, el 27 de junio de 2008 la Jefa Adjunta de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación de Grandes Contribuyentes de la A.E.AT. acordó declarar a la interesada responsable con carácter subsidiario al no haber cumplido con ninguna de sus obligaciones determinadas en la legislación mercantil con relación a su cargo de liquidador de la entidad deudora, nombrado el 21 de octubre de 2003 e inscrito el 10 de noviembre siguiente, al no haber efectuado ninguna operación de liquidación, quedando pendientes, a pesar de lo señalado en el Convenio de Suspensión de pagos aprobado, que se firmaría un Acuerdo Singular con la Hacienda Pública y que jamás se solicitó, cuando sin embargo sí se solicitaron y firmaron para el resto de las sociedades del grupo. Responsabilidad que se extiende a las deudas anteriores a la entrada en liquidación del deudor principal, y a las deudas y sanciones posteriores de las que responde el liquidador como administrador de la entidad deudora de acuerdo con el artículo 43.1.c) de la L.G.T .

SEGUNDO

Contra el referido acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, notificado el 3 de julio de 2008, interpuso la interesada AVANZIT S.A. reclamación económico-administrativa el 1 de agosto siguiente; puesto de manifiesto el expediente para alegaciones, éstas fueron formuladas el 27 de octubre de 2008, en la que la reclamante aduce:

  1. - Nulidad del acuerdo de declaración de fallido del deudor principal al no haberse adoptado previamente el acuerdo por el que se declara los créditos incobrables, ni haberse agotado por la Administración las actuaciones en orden al cobro de la deuda.

  2. - Inexistencia de responsabilidad en la actuación como liquidador de la entidad reclamante, al no tener la obligación legal de solicitar un Convenio singular, ni haber podido realizar ningún pago ante la falta de liquidez, por lo que no puede hablarse de una conducta negligente en su actuación.

El Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de fecha 9 de septiembre de 2009 (R.G. 6282-08), acordó desestimar la reclamación, confirmando la resolución impugnada de derivación de responsabilidad.

TERCERO

Con fecha de 13 de noviembre de 2009, el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, actuando en nombre y representación de "AVANZIT S. A.", interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo frente a la expresada Resolución adoptada con fecha de 09 de septiembre de 2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Central (Expediente núm. R. G. 6282/08).

El recurso fue turnado a la Sección Séptima y resuelto en sentencia de 18 de abril de 2011 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: 1. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de «AVANZIT, S. A.» contra la Resolución adoptada con fecha de 09 de septiembre de 2009 por el Tribunal Económico- Administrativo Central [Sala Tercera, Vocalía Undécima; R. G. 6282/08]. Y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución y el acto administrativo de derivación de responsabilidad tributaria a que la misma se contrae, ya mencionado, por ser conformes a Derecho. 2. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

CUARTO

1. Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad AVANZIT S.A. preparó ante el Tribunal "a quo", el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala.

  1. Aunque la cuantía del recurso quedó fijada en la instancia en la cantidad de 836.976,98 euros, sin embargo, del Acuerdo de Derivación de Responsabilidad Subsidiaria de 27 de junio de 2008, obrante en el expediente administrativo, se desprende que se ha producido una acumulación en vía administrativa en relación a varias deudas tributarias respecto de las que la recurrente es declarada responsable y el importe de cada una de ellas, individualmente considerado, no excede el límite legalmente establecido para el acceso al recurso de casación, salvo liquidaciones por IRPF del mes junio e IVA mes de septiembre del ejercicio 2002.

    En su virtud, el Auto de 16 de febrero de 2012 de la Sección Primera de esta Sala acuerda: "1º) Declarar la admisión exclusivamente, en relación con la cuota del Impuesto sobre las Personas Físicas, correspondiente al mes de febrero del ejercicio 2002 (215.943,50 euros) y la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido para Grandes Empresas correspondiente a septiembre del ejercicio 2002 (208.710,04 euros), y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección SEGUNDA de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

    1. ) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Avanzit S.A. (actualmente Ezentis S.A.), respecto de las restantes liquidaciones, contra la Sentencia de 18 de abril de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima de la Audiencia Nacional en el recurso nº 618/2009 , resolución que se declara firme".

    La argumentación de la Sección Primera para llegar al citado acuerdo fue la siguiente:

    La cuantía litigiosa del recurso contencioso administrativo se fijó en la instancia en 836.976,98 euros; sin embargo, dicho importe es el resultado de la suma de las deudas tributarias respecto de las que se declara responsable subsidiario a la entidad recurrente Avanzit S.A. y cuyo desglose, referido exclusivamente al concepto cuota, a tenor de lo establecido en la documentación obrante en el expediente administrativo, es el siguiente:

    A2885002016006748 IRPF Actas 97-98 298,20

    A2885002016006759 IRPF Actas 99 5.154,61

    A2885002016006760 Socied. Actas 99 7.041,49

    A2860002530048774 IRPF 02-2002 215.943,50

    A2860002530048785 IRPF 08-2002 115.138,74

    A2885002530000217 IVA 09-2002 208.710,04

    A2885002530014231 IVA 10-2002 28.596,52

    A2885002530020182 IVA 11-2002 4.567,08

    A2885003540000054 IVA 02-2003 65.978,73

    A2885003650000087 IVA 03-2003 95.780,32

    A2885003540000076 IVA 04-2003 62.045,37

    A2885003540000087 IVA 05-2003 25.708,50

    De lo expuesto se desprende que ninguno de los conceptos liquidados respecto de los que la recurrente fue declarada responsable solidaria supera el límite mínimo legal para el acceso al recurso de casación, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso de casación de conformidad con el artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional , en relación con los artículos 86.2.b ) y 41.3 de la Ley de la Jurisdicción , salvo, exclusivamente, en relación con la cuota del Impuesto sobre las Personas Físicas, correspondiente al mes de febrero del ejercicio 2002 (215.943,50 euros), que por error en providencia se transcribió como mes de junio, y la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido para Grandes Empresas correspondiente a septiembre del ejercicio 2002 (208.710,04 euros).

  2. Una vez que fue admitido parcialmente el recurso de casación interpuesto, se dio traslado del mismo a la Administración del Estado para que formulase, como parte recurrida, su escrito de oposición al recurso.

    Conclusas las actuaciones, se señaló la audiencia del día 11 de diciembre de 2013 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Avanzit S.A. (actualmente Ezentis S.A.), se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 18 de abril de 2011, dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional en el recurso nº 618/2009 , sobre derivación de responsabilidad tributaria.

La sentencia recurrida ha confirmado la resolución del TEAC de 9 de septiembre de 2009 que, a su vez, confirmó el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado, con fecha de 27 de junio de 2008, por la Jefa Adjunta de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios (Delegación Central de Grandes Contribuyentes, Agencia Estatal de Administración Tributaria), que, en aplicación del artículo 43.1 c) de la Ley General Tributaria , resolvió declarar a AVANZIT S. A. (C. I . F. núm. A-28/085207), en su condición de liquidador único de la entidad AVANZIT ENA SGT S. A., responsable subsidiaria del pago de las deudas tributarias pendientes y contraídas por esta última entidad, que en la citada resolución se relacionan, por los siguientes conceptos: A) I. R. P. F. /Retenciones (Actas Ejercicios 1997/98; cuota e intereses). B) I. R. P. F. /Retenciones (Actas Ejercicio 1999; cuota e intereses). C) Impuesto sobre Sociedades (Actas Ejercicio 1999, cuota e intereses). D) I. R. P. F. Retención Tr 02/220 cuota y Tr 08/2202 cuota. E) I. V. A. Grandes Empresas 09/2202 y 10/2002 cuota. F) I. R. P. F. Retenciones 10/2202. G) I. V. A. Grandes Empresas 11/2002, 02/2003, 03/2003, 04/2003 y 05/200 3.

SEGUNDO

Los motivos de casación en que se sustenta el recurso articulado son los siguientes:

  1. ) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infringir la sentencia de 18 de abril de 2011 los artículos 167 y 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; los artículos 61 , 69 , 70 y 71 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio; artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; así como el artículo 24 de la Constitución Española , al considerar conforme a Derecho la resolución recurrida que entendía que el procedimiento de apremio seguido contra la deudora principal habían incumplido los requisitos legalmente establecidos.

  2. ) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infringir la sentencia de 18 de abril de 2011 los artículos 102 y 174 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y artículo 24 de la Constitución Española , al considerar suficientemente motivado el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de carácter subsidiaria.

  3. ) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infringir la sentencia de 18 de abril de 2011 los artículos 43.1.c ) y 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , al considerar que la recurrente no ha realizado todas aquellas gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias de Avanzit ENA.

  4. ) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional , por infringir la Sentencia de 18 de abril de 2011 el artículo 43.1.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , al confirmar como responsable a la recurrente no sólo de las deudas contraídas con anterioridad a su nombramiento como liquidador sino, además, de todas aquellas surgidas con posterioridad al periodo liquidatorio.

TERCERO

1. El primer motivo de casación sostiene la nulidad del procedimiento de apremio seguido contra el deudor principal. Consecuentemente, el acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiaria debe ser declarado nulo ya que deriva de un procedimiento ejecutivo seguido contra el deudor principal viciado de nulidad, debido sustancialmente al quebrantamiento del procedimiento de apremio por falta de título habilitante y rigurosidad en su seguimiento al no haberse notificado a la deudora principal la correspondiente providencia de apremio ( arts. 167 y 176 de la Ley 58/2003 , en relación con los artículos 66.1 , 69 y 70 del Reglamento aprobado por Real Decreto 939/2005 , y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 ), en la medida que "no consta en el expediente administrativo la providencia de apremio, ni los intentos preceptivos de su notificación al interesado". La Administración no ha seguido un procedimiento mínimamente riguroso contra la sociedad deudora principal, dado que "no se recoge en el expediente una mínimamente razonable relación de actuaciones encaminadas a la obtención del cobro de los créditos tributarios, como documentación procedente de ningún otro Registro, ni de la Propiedad, ni de Bienes Muebles, ni ninguna documentación mercantil, como cuentas anuales, libros oficiales, etc.".

Habiendo la Administración prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y siendo por tanto nulo de pleno derecho el procedimiento ejecutivo seguido contra el deudor principal (...), es claro que devienen nulos todos los actos posteriores al mismo y, con ello, la declaración de fallido del deudor, origen del acuerdo de derivación de responsabilidad que, por el mismo motivo, debe igualmente declararse nulo de pleno derecho".

  1. Es lo cierto, sin embargo, como dice la sentencia recurrida, que la resolución administrativa originariamente impugnada se dictó en el procedimiento de derivación de responsabilidad, que se encuentra regulado en los artículos 41.5 , 174 y 176 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, y en el artículo 124 del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 939/2005), los trámites de cuyo procedimiento, tal y como se regulan en dichos preceptos , fueron observados por el órgano de recaudación, lo que priva de fundamento al motivo de casación de que se trata. Pues con fecha de 10 de enero de 2008, el Jefe del Equipo Nacional de Recaudación acordó el inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad, concediendo a la ahora recurrente el plazo de quince días para el examen del expediente y la presentación de alegaciones y de los documentos y justificantes que estimara pertinentes. Resolución que se notificó a aquella el 14 de enero de 2008 (pág. 1/5, expte.), la cual, prescindiendo del trámite de vista del expediente, se limitó a formular alegaciones, entre las cuales, que como en el acuerdo de incoación del procedimiento no se detallaban los actos de recaudación instruidos a la deudora principal, no podía comprobar la validez y eficacia de los mismos (pág. 7, idem), siendo así que --como queda dicho-- se le defirió, ab initio, el derecho a examinar el expediente, tal y como dispone la normativa de aplicación ( arts. 84 de la Ley 30/1992 y 124 del Reglamento General de Recaudación ), declinando hacer uso del mismo, como se puso de manifiesto en el acto de derivación de responsabilidad que puso fin al procedimiento.

Carece, por ello, de fundamento sostener la nulidad radical del acto de derivación por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido.

Por lo demás, el procedimiento de apremio instruido a la deudora principal para la recaudación forzosa de las deudas objeto de derivación se inició mediante providencia de apremio y así se hizo constar en distintos actos de gestión recaudatoria dictados en el mismo que, puestos en conocimiento de aquella, no consta que procediera a su impugnación. Así, en diligencia de embargo de créditos de 24 de marzo de 2003, notificada al representante del liquidador de la deudora principal con fecha de 2 de junio de 2003 (pág. 54/59, expte.), que si bien se mostró "no conforme con liquidación y ausencia de liquidación y detalle", no consta, sin embargo, que impugnara dicha diligencia de embargo por alguna de las causas legalmente establecidas, entre ellas "la falta de notificación de la providencia de apremio" ( art. 138.2, Ley General Tributaria , redacción ex Ley 25/1995). Del mismo modo, se comunicó el 08 de agosto de 2005 a la deudora principal diligencia de embargo de cuentas y depósitos 280520098232W (pág. 63/66, idem), sin que conste la impugnación de la misma. La deudora principal solicitó el 10 de febrero de 2006 una compensación parcial de la deuda apremiada sin cuestionar al procedimiento de apremio (pág. 70, ídem).

Y los actos de gestión recaudatoria dictados en el procedimiento de apremio instruido a la deudora principal se detallan en el propio acto de derivación de responsabilidad (pág. 16/17, expte.), actos consistentes en el embargo de créditos y cuentas, que junto con la compensación de oficio acordada el 17 de mayo de 2007 y el ingreso a cuenta hecho por la deudora principal, permitió recaudar la cantidad de 536.065,6 Euros, que al no cubrir el total de las deudas contraídas por la apremiada y al desconocer el órgano de recaudación la existencia de más bienes y derechos susceptibles de embargo, o de devoluciones a favor de la deudora , determinó la declaración de falencia de la misma, en aplicación de los artículos 41.5 de la Ley General Tributaria y 61 del Reglamento General de Recaudación (pág. 90/92 , expte.).

El Fundamento de Derecho Tercero de la resolución del TEAC de 9 de septiembre de 2009, ante la tesis de la recurrente de la nulidad del acuerdo de declaración de fallido del deudor principal al no constar en el expediente administrativo el acuerdo por el que se declara los créditos total o parcialmente incobrables a que hace referencia el artículo 173.1.b) de la L.G.T . (artículo que señala que el procedimiento de apremio terminará "con el acuerdo que declare el crédito total o parcialmente incobrable, una vez declarados fallidos todos los obligados al pago"), sostiene que este requisito no es necesario para la declaración de fallido, ya que, en primer lugar, el acuerdo por el que se declara un crédito total o parcialmente incobrable es posterior a la citada declaración de fallido.

Dicho acuerdo supone el final de un procedimiento de apremio, y que como el propio precepto señala, requiere la declaración de fallido de todos los obligados al pago, es decir del deudor principal y los responsables tributarios, en este caso de conformidad con el artículo 35.5 de la citada Ley General Tributaria . De manera que el procedimiento de apremio terminará cuando la Administración declara un crédito incobrable en el procedimiento de apremio seguido, y que requerirá que se hayan efectuado las actividades ejecutivas para el cobro frente al deudor principal y los responsables a que hace referencia el artículo 41 de la L.G.T . Así, el artículo 61.2 del Reglamento General de Recaudación señala que una vez declarado fallido el deudor principal y los responsable solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario, y si éstos no existen o son declarados fallidos, entonces el crédito se declarará incobrable por el órgano de recaudación.

De conformidad con lo señalado, la declaración de fallido no requiere del acuerdo citado, ya que éste supone el final del procedimiento, sino cuando la Administración compruebe que el obligado al pago carece de bienes e ignore la existencia de otros bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del crédito, de conformidad con el artículo 61.1 del Reglamento General de Recaudación .

Y, en este sentido, consta en el expediente las diferentes diligencias de embargo de créditos, de cuentas bancarias y de efectivo, así como del acuerdo de compensación de crédito reconocido, sin que la Administración, examinada la información patrimonial del deudor principal, conociera de más bienes susceptibles de embargo, como consta en diligencia de 5 de diciembre de 2007 (página 90 del expediente), ni de devoluciones a favor del deudor (página 91), por lo que se procedió a declararle fallido. De forma que al haberse realizado por la Administración las actuaciones oportunas con el objetivo del cobro de las deudas en período ejecutivo, y desconocido para ésta la existencia de otros bienes y derechos, no existía impedimento legal para que declarara a dicho deudor como fallido, por lo que ha de considerarse conforme a derecho dicha declaración.

CUARTO

1. El segundo motivo de casación se refiere a la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad por insuficiente motivación del mismo y de las liquidaciones de las que trae causa.

Entiende la recurrente que el acto administrativo de derivación de responsabilidad subsidiaria debe ser declarado nulo de pleno derecho por evidente y manifiesta falta de motivación , determinante de indefensión de la misma. Indefensión propiciada, a su juicio, "como consecuencia de la falta de documentación obrante en el expediente y de la información necesaria a los efectos de revisar la conformidad a derecho de las actas de inspección y distintas autoliquidaciones de las que deriva la deuda sobre la que la Administración la hace responsable". Más concretamente, aduce que en el expediente solamente constan las actas de inspección, pero no las actuaciones seguidas contra el sujeto pasivo hasta la incoación de las mismas "que permita a esta parte tener un conocimiento pleno del origen de unas deudas tributarias ajenas que ahora se le reclaman" ( art. 174.5, Ley 58/2003 ; STC 27 de marzo de 2006 ).

Aduce, asimismo, la recurrente que no obran en el expediente las autoliquidaciones formuladas por el sujeto pasivo, "haciendo imposible examinar los elementos de las misma o si dichas autoliquidaciones fueron correctamente presentadas, o el plazo de pago en período voluntario a efectos de verificar posibles transcursos del plazo de prescripción, etc.".

  1. El motivo de casación aducido no puede ser estimado.

    El artículo 174 de la Ley 58/2003 (redacción ex Ley 36/2006), dice así:

    "1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la Ley disponga otra cosa. (...).

  2. El acto de declaración de responsabilidad será notificado a los responsables. El acto de notificación tendrá el siguiente contenido :

    1. Texto íntegro del acuerdo de declaración de responsabilidad, con indicación del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto.

    2. Medios de impugnación que pueden ser ejercitados contra dicho acto, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

    3. Lugar, plazo y forma en que deba ser satisfecho el importe exigido al responsable.

  3. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación. No obstante, en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad...".

    Y el alcance de la motivación de los actos administrativos viene determinada por lo establecido en al artículo 54 de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999 ("Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho...").

    A la luz de los preceptos indicados, no puede negarse, como pone de relieve la sentencia recurrida, que el contenido del acto administrativo de derivación de responsabilidad subsidiaria originariamente impugnado se acomoda a lo prevenido en el artículo 174, apartado 4, de la Ley General Tributaria , pues contiene sucinta referencia de los hechos y fundamentos de derecho que requiere su motivación, y su impugnación viene delimitada por lo establecido en el apartado 5 del mismo precepto legal . Pues en dicho acto se reseñan las deudas perseguidas en el procedimiento de apremio instruido a la deudora principal, los hechos puestos de manifiesto en dicho procedimiento [origen de las deudas, historial registral sobre la suspensión de pagos, actuaciones recaudatorias desarrolladas contra el obligado al pago], las alegaciones formuladas en el procedimiento de derivación y las consideraciones del órgano de recaudación sobre las mismas, la normativa de aplicación, y los presupuestos de la responsabilidad tributaria.

    Y en cuanto al procedimiento de comprobación y liquidación instruido a la deudora principal, hay que insistir en que en el acuerdo de incoación del procedimiento de derivación de responsabilidad se defirió a la entidad recurrente el derecho a examinar el expediente, en aplicación del artículo 84 de la Ley 30/1992 , sin que hiciera uso del mismo. Con todo, como se indica en el acto de derivación, las deudas objeto de la misma tienen su origen en las actas de conformidad que como Anexo I se adjuntan a dicho acto (pág. 27/36, expte.), así como en autoliquidaciones presentadas por el contribuyente. En las actas de conformidad , el obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación provisional, extendiéndose su aceptación a los hechos recogidos en el acta y a todos los demás elementos determinantes de dicha liquidación, con las consecuencias establecidas en los artículos 61.3 ("En ningún caso podrán impugnarse por el obligado tributario los hechos y los elementos determinantes de las bases tributarias respecto de los que dio su conformidad, salvo que pruebe haber incurrido en error de hecho") y 62.2 ("Los hechos consignados en las diligencias o actas y manifestados o aceptados por los interesados se presumen ciertos y solo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho") del Reglamento General de la Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril . Y las autoliquidaciones aparecen identificadas en el acto de derivación de responsabilidad y se refieren a deudas devengadas en los ejercicios 2002 y 2003, y aunque no comportaban el reconocimiento de la deuda, sí constituían el reconocimiento de que se habían dado o producido las circunstancias o elementos integrantes del hecho imponible ( arts. 35 y 102 de la Ley 230/1963 ).

    A lo que hay que agregar que --como se apunta en el acto de derivación-- las deudas tributarias contraídas por AVANZIT ENA SGT S.A. fueron reconocidas en el auto judicial de 30 de junio de 2004 que aprueba el convenio de suspensión de pagos de dicha entidad mercantil, de la que la ahora demandante era liquidadora.

    Con todo lo que se deja expuesto no cabe hablar de falta de motivación de la resolución administrativa impugnada determinante de indefensión de la ahora recurrente.

    Si el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria contiene las claves de las deudas y liquidaciones, concepto y ejercicio a que corresponden, importe, hechos y fundamentos en que se apoya y respuesta puntual y razonada a las alegaciones presentadas y en el expediente de la Dependencia de Recaudación aparecen fotocopias de las actas de las que se derivan las liquidaciones exigidas a la reclamante, así como de las liquidaciones practicadas por la Administración y de las autoliquidaciones presentadas por la empresa sucedida, que el reclamante pudo examinar en el trámite de puesta de manifiesto del expediente a los efectos de formular alegaciones, ninguna indefensión puede decirse que ha sufrido la recurrente pues ha tenido conocimiento de todos los elementos esenciales de las liquidaciones.

QUINTO

1. El tercer motivo de casación viene referido a la improcedencia de la declaración de responsabilidad, por cuanto ésta exige una negligencia en la actuación del liquidador que no se ha probado.

La sentencia confirma el acto administrativo al considerar que la entidad recurrente no ha realizado todas las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias del deudor principal.

La recurrente alega la inexistencia de responsabilidad en su actuación como liquidador al no existir en ella una negligencia que justifique su declaración de responsabilidad de acuerdo con el artículo 43.1.c) de la Ley 58/2003 .

Dice la recurrente que desde su nombramiento como liquidador de la entidad AVANZIT ENA SGT S.A., realizó todas aquellas funciones que le eran atribuidas por el entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, como tal, así como todas las gestiones que fueron posibles para cumplir con las obligaciones tributarias de la entidad en liquidación, aportando las pruebas existentes de dichas actuaciones.

Sin embargo, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 18 de abril de 2011 , ha considerado no probado que AVANZIT S.A. haya realizado todas aquellas gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias de Avanzit ENA, sociedad de la que fue nombrada liquidadora, dándose por probado por la Administración que las actuaciones llevadas a cabo por la recurrente son merecedoras de cargar con una responsabilidad subjetiva, e interpretando adicionalmente que el cambio producido por la entrada en vigor de la Ley General Tributaria de 2003 omite la mención expresa de la negligencia o mala fe, cuando lo que en realidad realiza es una interpretación de lo que debe entenderse por dichos conceptos, provocando por todo lo anterior las más absoluta indefensión.

La recurrente entiende que la Administración no ha probado la existencia de negligencia en el comportamiento y en las actuaciones realizadas por la recurrente exigida por el artículo 43.1.c) de la LGT 58/2003 para fundamentar la responsabilidad en el pago de deudas ajenas.

La recurrente considera que el artículo 43.1.c) de la LGT establece la necesidad de apreciar negligencia o mala fe en su actuación para, de esta manera, no crear supuestos de responsabilidad objetiva. La imputabilidad del administrador/liquidador requiere que en su conducta exista un elemento intencional o, al menos, que pueda calificarse de negligente. Y como prueba de la diligencia empleada en el ejercicio del cargo de liquidadora de la deudora principal, además de la circunstancia de que "no ostentó la condición de liquidadora sino hasta que por escritura pública de 28 de octubre de 2003 se la nombró para dicho cargo", la recurrente aduce "el hecho de que, siendo ya liquidadora de la sociedad, aprobó el 30 de junio de 2004 el convenio de suspensión de pagos de la concursada, donde se reconocen los créditos a la Hacienda Pública y su carácter preferente y privilegiado, estableció en dicho convenio las tres alternativas que se consideraron viables para poder hacer frente al pago de todos los créditos, o presentó un escrito el 14 de septiembre de 2005 por el que solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor para poder llevar a cabo la ampliación de capital por compensación de créditos en ENA (...) y si bien ningún pago pudo ser realizado por la más absoluta falta de liquidez de la entidad, nada puede llevar a concluir que la recurrente no inició acción alguna tendente a intentar liquidar las citadas deudas".

  1. El artículo 40.2 de la Ley 230/1963 , modificado por la Ley 60/1969, disponía:

    "2. Serán responsables subsidiarios los Síndicos, Interventores o Liquidadores de quiebras concursos, Sociedades y Entidades en general, cuando por negligencia o mala fe no realicen las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones y que sean imputables a los respectivos sujetos pasivos".

    Y el artículo 43.1.c) de la Ley 58/2003 ha venido a disponer:

    "1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: (...)

    1. Los integrantes de la administración concursal y los liquidadores de sociedades y entidades en general que no hubiesen realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones e imputables a los respectivos obligados tributarios. De las obligaciones tributarias y sanciones posteriores a dichas situaciones responderán como administradores cuando tengan atribuidas funciones de administración".

    El artículo 43.1.c) de la Ley 58/2003 omite la referencia a la negligencia o mala fe que hacía el artículo 40.2 de la Ley 230/1963 , circunscribiéndose a declarar la responsabilidad subsidiaria de los liquidadores de sociedades que no hubiesen realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones e imputables a los respectivos obligados tributarios.

    Los cambios legislativos que se han producido en esta materia de la responsabilidad subsidiaria no impiden llegar a la conclusión de que, a pesar del cambio de redacción de la Ley, la responsabilidad no es objetiva, sino que se exige falta de diligencias en el cumplimiento de las obligaciones del responsable para con el fisco.

    La recurrente parece entender que sus únicas obligaciones son aquellas que aparecen especificadas en las Leyes societarias. Y ello no es así. El deber de diligencia que tienen las administraciones y los liquidadores es un deber de diligencia genérico para el conjunto de actividades que debe desarrollar en beneficio de la sociedad, y por tanto también en beneficio de aquellas personas que tienen derecho a obtener algo de la sociedad. Las Leyes societarias no pueden detallar la serie de actos concretos en que se traducen las obligaciones de diligencia de los administradores y todos ellos deben entenderse incluidos entro del deber de diligencia que tienen los administradores y liquidadores; las Leyes Fiscales lo que señalan es que esa falta de diligencia respecto del cumplimiento de los deberes fiscales, produce esa responsabilidad subsidiaria.

  2. La sentencia recurrida considera que los presupuestos de hecho de la derivación de responsabilidad declarada en la resolución de 27 de junio de 2008 de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación de Grandes Contribuyentes de la AEAT se encuentran contenidos en la misma, bajo la rúbrica de "Historial registral sobre la suspensión de pagos", en los términos siguientes:

    "Por Auto de 16 de enero de 2003 del Juzgado de 1ª Instancia de Alcorcón se declaró a la entidad mercantil AVANZIT ENA SGT S.A. en estado legal de suspensión de pagos. Con fecha 13 de marzo de 2003 se inscribe en el Registro Mercantil el nombramiento de la entidad "DT Directores de Transición S.L." con NIF B 81791352 como liquidador, entidad que aceptó su nombramiento y designó como persona física para el ejercicio de dicho cargo a Gabriel con NIF NUM000 , que aceptó dicha designación. Por Auto de 30 de junio de 2004 se aprueba el convenio de suspensión de pagos, donde se reconocen créditos a la Hacienda Publica por importe de 1.231.536,67 € incluidos en el grupo F (acreedores con derecho de abstención) y se reconoce también el carácter preferente y privilegiado de los créditos a la Hacienda Publica que serán satisfechos en la cuantía, plazos, forma y demás condiciones que se acuerden con las demás Administraciones (....) A pesar de reconocer el carácter privilegiado y preferente de los créditos a la Hacienda Pública no se realiza ninguna actuación encaminada al cumplimiento de las obligaciones pendientes. Por escritura pública de 21 de octubre de 2003, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de noviembre se nombra a la entidad AVANZIT S.A. con NIF A28085207, liquidador único de la entidad AVANZIT ENA SGT S.A., que acepta su nombramiento y nombra a D. Jose Luis con NIF NUM001 para el ejercicio de dicho cargo, que también acepta (...) Por escritura pública de 12 de abril de 2005, inscrita en el Registro el 9 de mayo, cesa D. Jose Luis como representante de AVANZIT S.A. y se nombra a D. Adriano NIF NUM002 representante de la misma. A pesar de tratarse de una entidad en liquidación, no consta ninguna operación conducente a liquidar el patrimonio de la misma y con el producto obtenido satisfacer las deudas con los distintos acreedores. No consta tampoco balance alguno de liquidación de la entidad en el que se describan sus bienes, derechos y deudas".

    "La entidad AVANZIT ENA SGT S.A., estaba integrada en el grupo AVANZIT , del que también forman parte las entidades mercantiles AVANZIT TELECOM SL, AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. y AVANZIT S.A. como sociedad matriz. El 4 de junio de 2002 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, providencia de admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos de la entidad AVANZIT S.A. quedando registrado el expediente con el número de autos 509/02. El 10 de septiembre de 2003 se firmó convenio singular con la Hacienda Pública para el pago de las deudas con la misma, convenio que se está cumpliendo hasta la fecha en todos sus términos (...) El 7 de junio de 2002 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón, providencia de admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos de la entidad AVANZIT TELECOM S.L. quedando registrado el expediente con el número de autos 238/02. El 16 de septiembre de 2003 se firmó convenio singular con la Hacienda Pública para el pago de las deudas con la misma, convenio que se está cumpliendo hasta la fecha en todos sus términos (...) El 11 de noviembre de 2002 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, providencia de admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos de la entidad AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. quedando registrado el expediente con el número de autos 923/02. El 16 de septiembre de 2003 se firmó convenio singular con la Hacienda Pública para el pago de las deudas con la misma, convenio que se está cumpliendo hasta la fecha en todos sus términos...".

    "...AVANZIT S.A. era accionista único de la entidad AVANZIT ENA SGT S.A. Tras la ampliación de capital de ésta, consecuencia de la aprobación del convenio, queda como accionista mayoritario con un 98,36% del capital social, tras acogerse a la primera de las opciones del convenio aprobado (...) Que la entidad AVANZIT S.A. tenía reconocida una deuda en la lista definitiva de acreedores de la entidad AVANZIT ENA SGT S.A. por importe de 4.036.589,83 Euros, que representaba algo más del 19% sobre el total de la deuda de la suspensa. Este porcentaje se elevaba al 22,2% si no se tiene en cuenta la deuda de los acreedores preferentes. La entidad AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. (dominada al 100% )".

    El órgano de recaudación indicado, después de consignar los presupuestos de hechos de la derivación de responsabilidad, decía que "... el supuesto de responsabilidad que se contempla, como el resto de los supuestos de responsabilidad que contiene el artículo 43 de la Ley General Tributaria , no es un supuesto de responsabilidad objetiva y que no cabe duda que se requiere falta de diligencia para proceder a exigir la responsabilidad que contempla la ley. La prueba de esa negligencia es que no consta en el expediente ni una sola actuación de la entidad AVANZIT, S.A. como liquidadora de AVANZIT ENA SGT, S.A. dirigida al pago de las deudas con la Hacienda Pública, deudas que estaban reconocidas en el auto judicial de 30 de junio de 2004 que aprueba el convenio de suspensión de pagos de la entidad mercantil AVANZIT ENA SGT, S.A. Y a pesar de lo que se dice en el convenio, que las deudas reconocidas a la Hacienda Pública se pagarán en las condiciones que se pacten con ella, no hay ninguna solicitud para firmar un convenio singular, a diferencia de las otras sociedades del grupo, que sí lo solicitaron y, como hemos dicho, firmado".

    La legislación mercantil enumera y define las funciones de los liquidadores:

    1. La gestión y representación de la sociedad con la finalidad de realizar todas las operaciones precisas para llevar a cabo la liquidación de la misma ( art. 272 de la LSA ). 2º. En el caso de insolvencia de la sociedad, los liquidadores están obligados a solicitar, en el término de diez días a partir de aquel en que se haga patente esa situación, la declaración de concurso ( art. 281 de la LSA ). 3º. Los liquidadores están obligados a informar a socios y acreedores de la marcha de la liquidación ( art. 273 de la LSA ). 4º. Responden frente a socios y acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado por fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo ( art. 279 de la LSA ). 5º. Los liquidadores, en primer término, deben redactar, en su caso, en unión de los administradores un inventario y un balance de la sociedad que indique cuál es la situación patrimonial de la misma el día en que comienza la liquidación ( art. 272 a ) de la LSA ). Determinada la situación patrimonial de la sociedad, los liquidadores han de efectuar la liquidación propiamente dicha, que está formada por dos fases sucesivas. La primera de ellas tendente a la satisfacción de los acreedores sociales. La segunda a la determinación del patrimonio resultante de la liquidación que pueda corresponder a los socios. 6º. Una vez que se hayan terminado estas operaciones de liquidación se redactará un balance final, a través del cual los liquidadores exponen el resultado de la misma ( art. 274.2 de la LSA ).

    Pues bien, según el órgano de recaudación, no consta que se hayan efectuado dichas operaciones. En el Registro Mercantil sólo consta que la entidad AVANZIT ENA SGT, S.A. entra en liquidación el 13 de marzo de 2003 , sin que conste inscrito el balance anterior a la liquidación que es al que habría que remitirse para el alcance de la responsabilidad. El único balance que consta inscrito es el del auto que aprueba el convenio donde se contienen todas las deudas exigidas en este acuerdo, incluso otras que no han sido incluidas por no tener carácter tributario. Además, de las deudas y sanciones posteriores responde el liquidador como administrador, tal como establece el propio artículo 43.1 c) de la LGT , siempre que el liquidador tenga funciones de administrador, como es el caso. Por otro lado, estos requisitos se dan en el presente supuesto, toda vez que AVANZIT S.A. como liquidador que fue nombrado el 21 de octubre de 2003 e inscrito el 10 de noviembre, no ha efectuado ninguna operación de liquidación. Las deudas de la Hacienda Pública siguen estando pendientes a pesar de lo dicho en el convenio de suspensión de pagos aprobado, que se firmaría un acuerdo singular con la Hacienda Pública, acuerdo que jamás se solicitó, en cambio, sí se solicitaron y firmaron para el resto de sociedades del grupo. Y si no había bienes, estaba obligada AVANZIT S.A. como liquidadora, a instar el concurso, que tampoco consta que haya efectuado.

  3. Por su parte, la resolución del TEAC de 9 de septiembre de 2009 en su Fundamento de Derecho Cuarto recuerda que la entidad deudora entró en liquidación el 13 de marzo de 2003 según consta en el Registro Mercantil, siendo nombrado la reclamante el 21 de octubre de 2003 como liquidadora, admitiendo que no ha realizado ninguna operación de liquidación tendente al abono de las deudas a la Hacienda Pública por la falta de liquidez. No obstante, esta falta de tesorería no justifica que el liquidador no realizara ninguna operación en orden a conseguir dicha liquidez y con el objetivo del pago de las deudas con la Hacienda Pública, reconocidas en el Auto judicial, de 30 de junio de 2004, que aprueba el Convenio de Suspensión de Pagos. Cuando, además, en dicho Convenio se establece que las deudas reconocidas a la Hacienda Pública se pagarán en las condiciones que se pacten con ella, y en este sentido, tampoco el liquidador ha realizado ningún acto tendente a llegar a un acuerdo con la Hacienda Pública para el pago de las deudas tributarias, a diferencia de lo realizado con otras empresas del mismo grupo. Y, aunque ni en la Ley de Sociedades Anónimas y en la Ley Concursal se obliga al liquidador a solicitar un acuerdo singular, no es menos cierto que el citado Convenio sí obligaba a llegar a ese tipo de acuerdo, para lo cual era necesario dicha solicitud, aunque definitivamente no llegara a firmarse.

  4. Del contenido de los acuerdos dictados por el órgano de recaudación y por el TEAC, la Sala destaca los siguientes datos en la sentencia objeto del presente recurso:

    5.1 de 17 de octubre de 2002 se tomó razón en el Registro Mercantil de la solicitud de suspensión de pagos de AVANZIT ENA SGT S.A. así como de la admisión a trámite de la misma por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcorcón mediante providencia de 02 de septiembre de 2002, en la que, además de designar interventores judiciales, se decidió que "El suspenso conservará la administración de sus bienes y la gerencia de sus negocios en la forma dispuesta en el artículo 6 (de la Ley de 26 de julio de 1922 ) con las limitaciones que, en cada caso, fije el Juzgado, previo informe especial que sobre este punto emitirán los interventores, pudiendo tomar las medidas precautorias y de seguridad convenientes".

    Mediante auto de 30 de abril de 2004 se aprobó el convenio votado favorablemente por adhesiones de los acreedores de la suspensa y dispuso el cese de los interventores judiciales. En dicho convenio se reconoció expresamente el carácter preferente y privilegiado de los créditos de la Hacienda Pública, y que los mismos "serán satisfechos en la cuantía, plazos, forma y demás condiciones que se acuerden con las respectivas administraciones, de quienes se solicitará la aceptación de las aquí establecidas con los acreedores sometidos a convenio, con objeto de permitir la continuidad y viabilidad de la sociedad".

    5.2 Con fecha de 13 de marzo de 2003 se tomó razón en el Registro Mercantil de los acuerdos (adoptados el 20 de diciembre de 2002 y elevados a público mediante escritura pública otorgada el 16 de enero de 2003) de disolución de AVANZIT ENA SGT S.A. de cese de su administrador único (DT DIRECTORES DE TRANSICIÓN S.L. y de nombramiento y aceptación de liquidador único de la entidad (cargo que recayó en el administrador único saliente). Mediante los referidos acuerdos se decidió: A) Disolver la sociedad y abrir el proceso liquidatorio . B) Designar a DT DIRECTORES DE TRANSICIÓN S.L. --hasta entonces Administrador Único-- como Liquidador, procediendo a su aceptación. C) Que la liquidación se desarrollaría con sujeción a la Ley de Suspensión de Pagos, a la Ley de Enjuiciamiento Civil y al Código de Comercio.

    5.3 Con fecha de 10 de noviembre de 2004 se tomó razón en el Registro Mercantil del cese en el cargo de liquidador que ostentaba DT DIRECTORES DE TRANSICIÓN S.L. y del nombramiento y aceptación del mismo cargo por parte de AVANZIT, S.A., en virtud de los acuerdos adoptados el 11 de septiembre de 2003 y elevados a público mediante escritura pública de 28 de octubre de 2003. Así resulta del siento núm. 148, en el que se hace constar:

    Primera.- "148. "AVANZIT ENA SGT S.A. en liquidación". D. Baldomero interviene en nombre y representación de la sociedad AVANZIT S.A. como representante persona física de la misma, la cual es a su vez liquidadora única entrante de la de esta hoja, debidamente facultado y llevando a cumplimiento lo acordado por decisión adoptada por el socio único el día 11 de septiembre de 2003 , según resulta de certificación que expedida igualmente por el liquidador saliente (...), en la que consta la aprobación del acta de la misma, ha otorgado la escritura que se inscribe, en la que se eleva a público dichas decisiones siguientes:

    Cesar en el cargo de liquidador de la entidad Avanzit Ena Sgt SAU a la mercantil DT Directores de Transición S.L. (...) Segunda.- Nombrar nuevo liquidador de la entidad por plazo estatutario a la entidad Avanzit S.A. (...) La indicada mercantil aceptó su nombramiento como liquidador y confirmó la designación como persona física para el ejercicio del indicado cargo a D. Baldomero (...), quien también presente en el acto aceptó dicha designación y manifestó no encontrase incurso en incompatibilidad legal alguna.

    Mediante copia de una escritura que se acompaña, otorgada en Madrid el 21 de octubre de 2004 (...) D. Ildefonso , en nombre y representación de la sociedad "Avanzit S.A. como secretario no consejero de dicha sociedad, facultado al efecto por su consejo de administración en reunión celebrada el día 16 de julio de 2004, con la asistencia de la totalidad de sus miembros, adoptó por unanimidad los siguientes acuerdos: Ratificar la aceptación del nombramiento de "Avanzit S.A. como liquidador de la sociedad "Avanzit ENA SGT SAU", así como la designación de Don Baldomero como persona física para que en nombre de la sociedad ejerza el referido cargo. En su virtud inscribo los expresados acuerdos de nombramiento de cargo, cese de cargo. Así resulta de escritura autorizada (...) el día 28 de octubre de 2003 (...) Presentada copia en este Registro (...) el día cuatro de noviembre de dos mil cuatro (...) Madrid, a diez de noviembre de dos mil cuatro".

  5. A la vista de los antecedentes expuestos la sentencia recurrida llega a la conclusión de que en el convenio aprobado en el procedimiento de suspensión de pagos, se reconocía el carácter preferente y privilegiado de los créditos de la Hacienda Pública, y se supeditaba la satisfacción de los mismos a las condiciones que se establecieran con aquella, previo sometimiento a la misma de las establecidas en el mismo convenio, para su aceptación. Pero AVANZIT S.A., entidad cabecera del grupo, en la que había recaído la designación como liquidadora única de la deudora principal, no llevó a cabo las actuaciones contempladas en el convenio para satisfacer los créditos de la Hacienda Pública, a diferencia de las actuaciones que promovió para la satisfacción de los créditos ostentados por otros acreedores. Está acreditado pues en autos que después de haberse firmado un convenio en la situación concursal, en cuyo convenio se establecía el deber de la sociedad de realizar a su vez otro convenio singular con la Hacienda Pública para el pago de sus deudas, resulta que la entidad recurrente, como administradora o liquidadora, no realizó absolutamente ninguna actividad tendente a cumplir, en la medida en la que pudiera cumplir, esos deberes fiscales y a pagar las deudas correspondientes, y por consiguiente ha incurrido en negligencia. No solamente consta que no ha habido ninguna actividad, sino que la recurrente no ha acreditado en ningún momento que haya realizado ningún acto. Ni siquiera ha presentado la acreditación de algún intento fallido, por cualquier circunstancia, para cumplir con el deber que le correspondía desarrollar. Mientras que por el contrario consta en las actuaciones que en el grupo de empresas que estuvieron en concurso en los mismos años, los administradores liquidadores, que han obtenido unos convenios en el concurso similares al del caso presente, si que efectuaron esa labor de intento de pago de las deudas fiscales, de tal manera que en el presente caso se observa esa falta de diligencia debida en el cumplimiento de sus deberes. Y ello, esta declarado como hecho probado en las actuaciones.

    Todo lo cual determina, de lege data, la responsabilidad subsidiaria de la entidad liquidadora, al no haber realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias de la entidad en liquidación ( art. 43.1.c) de la Ley 58/2003 .

  6. De acuerdo con lo señalado, esta Sala ha de concluir que la entidad recurrente no realizó ningún acto tendente al pago de las deudas tributarias así como para formalizar un acuerdo singular con la Hacienda Pública, como se refleja en el Convenio señalado, por lo que dicha conducta omisiva ha de calificarse al menos de negligente de acuerdo con la legislación mercantil y concursal, con lo que se cumple el requisito de imputablidad a que se refiere el citado artículo 43.1 .c) de la LGT , por lo que no cabe sino desestimar el presente motivo de casación.

SEXTO

1. El cuarto y último motivo del recurso de casación se refiere a la extensión de la responsabilidad a las deudas posteriores al nombramiento de la sociedad recurrente como liquidadora, y concretamente a una liquidación por importe de 249.512 €.

Como recuerda la sentencia recurrida, ya en el trámite de alegaciones formalizado por la demandante tras la incoación del procedimiento de derivación de responsabilidad, la misma puso de manifiesto que, al haberse declarado a la deudora principal en estado de suspensión de pagos el 16 de enero de 2003, "solo las deudas tributarias devengadas hasta el 15 de enero de 2003 podrán exigirse, en su caso, a mi representada, en su condición de liquidadora de la sociedad deudora. Pero las deudas posteriores a esta fecha, dado que mi representada no tenía atribuidas las funciones de administración, no le podrán ser exigidas...".

En el acto administrativo de derivación de responsabilidad, se rechazó dicha alegación por las siguientes razones:

"Respecto a las deudas de devengo posterior a la fecha en la que la entidad AVANZIT ENA SGT S.A. es declarada en suspensión de pagos no es posible exigir responsabilidad como liquidador en la medida que solo desarrolle funciones de liquidador. Con esta alegación se podría estar de acuerdo, si viniéramos exigiendo la responsabilidad de los administradores concursales (una de las opciones del artículo 43.1 c), pero aquí estamos exigiendo la responsabilidad del liquidador. La única deuda que sí debe excluirse de la comunicación de 15 de enero son los intereses de demora con número de liquidación A2895206700000065 e importe de 26.031,10 Euros, por efectuarse la misma posteriormente al 30 de junio de 2004".

  1. En el recurso contencioso-administrativo, sostiene la parte demandante que sí procede, en todo caso, declarar la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad "en lo concerniente a las deudas devengadas con posterioridad a la situación de liquidación de la compañía, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 43.1 c) de la LGT ". Agrega que, dado que el 20 de diciembre de 2002 fue la fecha en la que se inició el período de liquidación de la deudor principal, las liquidaciones correspondientes a los períodos 02, 03, 04 y 05 del ejercicio 2003, del I. V. A., que en total ascienden a 249.512,92 Euros, se habrían devengado con posterioridad a la fecha en la que se produjo la "situación" del inicio del período liquidatorio y en consecuencia no sería susceptible de derivación el importe de tales deudas. Y termina señalando que a la misma conclusión se llegaría si la responsabilidad exigida a la sociedad hubiera sido la de los administradores concursales, "por cuanto la fecha en la que se produce la situación de concurso (o suspensión de pagos según la anterior normativa concursal) fue el 16 de enero de 2003, fecha en la que se declaró a la sociedad deudora en estado legal de suspensión de pagos e insolvencia definitiva".

    La sentencia señala que a través del acto de derivación tributaria originariamente impugnado se ha establecido la responsabilidad subsidiaria de la entidad demandante en su condición de liquidadora de la deudora principal , y se ha extendido el alcance de la misma tanto a deudas anteriores a la constitución de la situación jurídica de sociedad en liquidación [mediante acuerdos adoptados el 20 de diciembre de 2002 y elevados a público mediante escritura pública otorgada el 16 de enero de 2003, de la que se tomó razón en el Registro Mercantil el 13 de marzo de 2003], como a deudas contraídas con posterioridad.

    Y el alcance de la responsabilidad subsidiaria a las deudas contraídas con posterioridad a la situación de liquidación se acomoda a lo establecido en el artículo 43.1 c), en su último inciso ["De las obligaciones tributarias y sanciones posteriores a dichas situaciones responderán como administradores cuando tengan atribuidas funciones de administración"]. Pues el ejercicio de funciones de administración por parte de la demandante, en su condición de liquidadora de la deudora principal, se desprende tanto de los preceptos legales que se indican en el acto administrativo de derivación de responsabilidad tributaria, como de los estatutos de la misma.

    2.1. En efecto, el artículo 18 de los estatutos sociales de AVANZIT ENA SGT S.A. establece que la misma será administrada y representada por un administrador único. Y el artículo 29 de los mismos estatutos dispone que "La Junta General, si acordase la disolución, nombrará liquidador o liquidadores, siempre en número impar. En otro caso, el o los administradores con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil quedarán de derecho convertidos en liquidadores. Si el número de administradores fuese par, no quedará convertido en liquidador el último de los que hubiera sido nombrado".

    Con fecha de 03 de junio de 2002 se nombró administrador único a D. Jose Antonio , por el plazo de cinco años. El 09 de octubre de 2002 se aceptó su dimisión y se nombró para el mismo cargo por el plazo de cinco años a DT DIRECTORES DE TRANSICIÓN S.L.

    Con fecha de 02 de noviembre de 2002 se admitió a trámite la solicitud de suspensión de pagos de AVANZIT ENA SGT S.A., designándose interventores judiciales, pero disponiendo que el suspenso conservará la administración de sus bienes y la gerencia de sus negocios.

    El 20 de diciembre de 2002, el socio único decidió la disolución de la sociedad y la liquidación de la misma., nombrando liquidador a DT DIRECTORES DE TRANSICIÓN S.L. que cesó en el cargo de administrador, conforme al artículo 29 de los estatutos. Mediante auto de 30 de abril de 2004, el Juzgado aprobó el convenio y dispuso el cese de los interventores judiciales. Y con fecha de 11 de septiembre de 2003 se cesó a DT DIRECTORES DE TRANSICIÓN S.L. como liquidadora y se nombró para el mismo cargo a AVANZIT S.A. , que formalizó su aceptación en escritura de 21 de octubre de 2004, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de noviembre de 2004.

    2.2. Y la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente [Real Decreto Legislativo 1564/1989], en su art. 267.1 establecía que "Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo los liquidadores las funciones a que se refiere el artículo 272", precepto éste que, a su vez, establecía que:

    "Incumbe a los liquidadores de la sociedad: a) Suscribir, en unión de los administradores, el inventario y balance de la sociedad al tiempo de comenzar sus funciones con referencia al día en que se inicie la liquidación. b) Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad, y velar por la integridad de su patrimonio . c) Realizar aquellas operaciones comerciales pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad. d) Enajenar los bienes sociales. Los inmuebles se venderán necesariamente en pública subasta. e) Percibir los créditos y los dividendos pasivos acordados al tiempo de iniciarse la liquidación. También podrán exigir el pago de otros dividendos hasta completar el importe nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores. f) Concertar transacciones y arbitrajes cuando así convenga a los intereses sociales. g) Pagar a los acreedores y a los socios ateniéndose a las normas que se establecen en esta Ley. h) Ostentar la representación de la sociedad para el cumplimiento de los indicados fines".

    Todo lo cual pone de manifiesto, a juicio de la sentencia recurrida, que el liquidador único asumió las funciones de gestión y representación de la deudora principal durante el período de liquidación, circunstancia que unida al hecho de no haber realizado las gestiones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas por la deudora principal, hace que dicho liquidador deba responder de tales deudas, así de las generadas con anterioridad a la situación de liquidación, como de las contraías una vez en dicha situación.

  2. El motivo de recurso que aquí se analiza obedece, como bien indica el Abogado del Estado, a una lectura incompleta del artículo 43.1.c) de la Ley General Tributaria cuando habla de la responsabilidad de administradores y liquidadores. Porque es verdad que este apartado de la Ley General Tributaria establece que esa responsabilidad subsidiaria es en principio sólo por las deudas anteriores al acto que motiva la liquidación o intervención. Pero a continuación habla de que de las deudas posteriores a ese momento se responderá cuando se asuman funciones de administración. Y este último inciso de la Ley es que la recurrente olvida, lo que da lugar a que articulo un motivo de casación sobre un presupuesto erróneo.

    En las actuaciones, tal como se detalla en la sentencia recurrida, hay un determinado momento, concretamente el 11 de septiembre del año 2003 , en que se cesa al liquidador de la sociedad que se había declarado en situación de disolución y se nombra para esa misma función a la sociedad hoy recurrente, la cual aceptó el nombramiento en escritura pública de 21 de octubre del año 2004 inscrita en el Registro Mercantil también el 10 de noviembre del año 2004. Y nos dice la sentencia recurrida que la Ley de Sociedades Anónimas que entonces estaba en vigor, en su artículo 267 , señala que desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación cesan los administradores y son sustituidos por los liquidadores, siendo así que los liquidadores tienen naturalmente todas las obligaciones propias de la liquidación, que son la enajenación de los bienes tras la realización de los pertinentes inventarios y balances, la administración del patrimonio mientras no desaparezca y, por supuesto, el pago de las deudas previo a la devolución del patrimonio remanente a los accionistas, de tal manera que entre esas funciones que asume de liquidación están las de administración de la sociedad que se encuentra en ese periodo de disolución-liquidación. Y esos deberes, también fueron incumplidos por la entidad recurrente, de tal manera que la responsabilidad se extiende también a ese periodo posterior, en virtud del último inciso del apartado c) del artículo 43.1 de la Ley General Tributaria .

    En consecuencia, este cuarto motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.

    En realidad, como el recurso de casación fue admitido en relación con las deudas anteriores a la fecha (16 de enero de 2003) en la que se produjo la situación de concurso (o suspensión de pagos según la anterior normativa concursal), no tiene sentido cuestionar en casación la extensión de la responsabilidad a las deudas posteriores, por lo que este motivo bien podría, en cualquier caso, ser inadmitido.

SÉPTIMO

Al no acogerse ninguno de los motivos alegados, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por AVANZIT S.A. y ello debe hacerse con imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) al haberse desestimado totalmente el recurso, si bien el alcance cuantitativo de la condena en costas no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 7.000 euros atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de AVANZIT S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 18 de abril de 2011, en el recurso contencioso-administrativo núm. 618/2009, por la Sección Séptima de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional , con la consecuente imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente con el límite señalado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Emilio Frias Ponce.- Joaquin Huelin Martinez de Velasco.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Manuel Martin Timon.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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