SAP Pontevedra 376/2013, 15 de Octubre de 2013
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2013:2872 |
| Número de Recurso | 406/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 376/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00376/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 406/13
Asunto: OP. PROTECCION MENORES 650/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRACISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.376
En Pontevedra, a quince de octubre de dos mil trece.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de oposición protección menores 650/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 406/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Balbino, D. Teodora, representado por el Procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. ROCIO RODRIGUEZ PAZOS, y como parte apeladodemandado: CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representado por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala. Formulando voto particular el Magistrado D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 22 abril 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Balbino y Teodora contra la Xunta de Galicia, debo declarar y declaro que: 1º Se confirma la declaración de desamparo de la menor Pilar y la asunción de la tutela legal por parte de la Comunidad Autónoma y 2º Se deja sin efecto el acogimiento residencial de la misma hasta que la Administración competente determine el régimen de guarda definitivo más adecuado y beneficioso para la menor, sin hacer expresa imposición de las costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Balbino, Dña. Teodora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por los apelantes Dª Teodora y D. Balbino se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Oposición de medidas administrativas sobre menores nº 650/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en tanto mantuvo la declaración de desamparo respecto de su hija menor, Pilar .
Como quiera que la menor desde su nacimiento, que tuvo lugar el NUM000 de 2012 y por voluntad de sus padres está residiendo con sus abuelos paternos, a juicio de los recurrentes la cuestión estriba en optar en la presente resolución, por decidir si concurre o no desamparo cuando existen personas que cubren las necesidades de un menor, sin tener impuesta legalmente la obligación de hacerlo. Señala la resolución a quo que un menor puede estar jurídicamente desamparado por falta de título legal pero puede estar protegido en sus necesidades por medio de un guardador de hecho que a su favor lo tutela y ampara en sus necesidades materiales y morales. La situación de desamparo deriva no de que el menor no esté recibiendo la atención precisa sino que no se la prestan quienes por ley tienen obligación de hacerlo, por lo que está recibiendo en condiciones de precariedad.
Como quiera que los apelantes no están de acuerdo con esta decisión en la instancia, sostienen que la menor no está desamparada y debe revocarse dicha declaración y la asunción de la tutela por la administración, en vez de otorgarse la guarda de hecho a los abuelos paternos con arreglo al art. 239 en relación al art. 303 del C. Civil .
El ministerio Fiscal y el Letrado de la Xunta de Galicia se oponen al recurso aduciendo que la menor no está desamparada por el hecho de que no esté recibiendo la ayuda y atenciones que precisa, sino que no se la prestan quienes por ley tienen obligación de hacerlo, y sin permitir intervenir a la Administración para proporcionarle un entorno personal que juzguen adecuado.
Ha quedado probado, también en esta alzada, que los progenitores de Pilar no cuentan las condiciones precisas para la atención de un bebé, así lo reconocen todas las partes implicadas en el presente proceso, también ellos desde el primer momento. Consta en el Expediente que al parecer el embarazo no tuvo control adecuado, se detectó en orina positivo a ciertas sustancias estupefacientes, aunque no se precisan cuáles, sin que los progenitores reconozcan ningún tipo de problemática, muy inconsistentes en su relato vital, y con pocas habilidades y recursos personales para los cuidados de un bebé e inestabilidad emocional.
Han sido estos padres lo que han solicitado la colaboración de los abuelos paternos desde el nacimiento de su hija.
La resolución de instancia parte del presupuesto de hecho siguiente:
Pilar nace el día NUM000 de 2012 en el Hospital Xeral de Vigo, siendo hija de D. Balbino y Dª Teodora
. Ya el día 14 de junio la trabajadora social del Hospital remite informe al equipo de urgencias del Servicio de Menores considerando necesaria la valoración de medidas de protección a la vista de las circunstancias socio familiares que en dicho informe reflejaba respecto de los progenitores del bebé, (f.22-23) citando el servicio el día siguiente a los padres a quienes informan de la situación recabándoles información y acordando el 21 de junio un plan de trabajo (f.43) en el que se contemplaba el estudio de la familia extensa, el seguimiento del bebé en un centro, visitas de los progenitores con su hija, y la inclusión de los mismos en un programa de mejora familiar, llegando a la resolución de 21 de junio en la que se declara el desamparo de la menor.
En la misma fecha de 21 de junio de 2012 los padres comparecen en el Servicio de menores acompañados de una letrada, (f.55) siendo informados de la decisión de tutela pública adoptada f rente a la cual muestran su discrepancia dirigiéndose al Hospital Xeral a recoger a su hija, donde efectivamente la recogen (f.90). En fecha 25 de junio los padres comparecen ante el Servicio de Menores informando que su hija se encuentra residiendo con el abuelo paterno (f. 91) y el día 27 de junio comparece el abuelo paterno reiterando la misma información (f.96).
En fecha 3 de julio se realiza entrevista al abuelo paterno previa cita concertada por el Servicio de Menores a cuya lectura nos remitimos (f. 97), pero de la que podemos destacarlas dos posturas enfrentadas que a la postre se han mantenido a lo largo del proceso y persisten en la actualidad. De un lado la del abuelo negándose a la entrega del bebé y de otro la del Servicio de menores exigiendo la entrega previa a la valoración del acogimiento familiar por el abuelo.
En fecha 18 de julio se dicta nueva resolución que reproduce de forma sustancialmente idéntica la dictada en fecha 22 de junio pues únicamente cambia el centro donde dispone debe ingresar la menor. No constan más actuaciones del servicio de Menores distintas de las de solicitar la ejecución de la medida a la policía y denunciar al abuelo ante la Fiscalía de Menores.
En fecha 27 de julio la policía informa haber sido infructuosas las diligencias encomendadas para localizar a la menor (f.20l) y en fecha 9 de enero de 2013 en sentido similar. Y en cuanto a la denuncia de la fiscalía se encuentra en trámite causa penal contra el abuelo en el Juzgado de instrucción de Ponteareas por presunto delito de desobediencia.
En fecha 16 de julio este juzgado había rechazado la medida cautelar instada en auto que fue confirmado por la Ilma. Audiencia provincial.
La menor se encuentra, pues, residiendo con su abuelo paterno y la esposa de éste en su domicilio sito en Ponteareas desde que en fecha 25 de junio sus padres les pidieran que se hicieran cargo de la misma por imposibilidad de hacerlo ellos mismos, en situación de incapacidad que siguen reconociendo en acto de juicio al menos con carácter temporal, manteniendo también en acto de juicio su deseo de que la menor se siga manteniendo bajo el cuidado de su abuelo y esposa.
El abuelo paterno y su esposa consienten también en acto de juicio seguir asumiendo los cuidados de la menor hasta que sus padres estén en condiciones de asumirlos por ellos mismos. La testifical prestada en acto de juicio, documental aportada y el informe emitido a petición del Ministerio Fiscal por el Equipo psicosocial permiten concluir que la menor se encuentra con todas sus necesidades cubiertas en el plano material o afectivo, teniendo el abuelo paterno o su esposa las condiciones precisas para asumir el cuidado de la menor.
La sentencia recurrida, no revoca la declaración de desamparo realizada por la Administración autonómica, les atribuye la tutela legal pública y mantiene en dicha situación a la menor con sus abuelos paternos.
La Sala una vez revisados los anteriores hechos probados considera que, la resolución de instancia debe ser revocada en el caso concreto porque estima que la pequeña Pilar, de 15 meses de edad, no se hallaba desamparada en el momento que se efectuó dicha declaración del mismo modo que no lo está en la actualidad.
En efecto, el C. Civil establece en el art. 239 que
"La tutela de los menores desamparados corresponde por Ley a la entidad a que se refiere el artículo 172.
Se procederá, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan...
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