ATS, 10 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de Dª María , presentó el día 21 de enero de 2013 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 300/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 272/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Miranda de Ebro.
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- Mediante providencia de fecha 5 de febrero de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal con fecha 8 de febrero de 2013.
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- El Procurador D. Jorge Bartolomé Dobarro, designado por el turno de oficio para la representación de Dª María , fue tenido por comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19 de junio de 2013. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. El Ministerio Fiscal es parte.
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- Por Providencia de fecha 1 de octubre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 24 de octubre de 2013 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 19 de noviembre de 2013 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial al haber acreditado litigar con beneficio de justicia gratuita.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas en el que el esposo demandante solicita la modificación de las medidas relativas a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor así como de la atribución del uso de la vivienda conyugal. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un motivo único, sin encabezamiento, y en el que tras citar como precepto legal infringido el art. 96.1 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de fechas 29 de marzo de 2011 y 10 de octubre de 2011 , las cuales permiten que no se atribuya la vivienda familiar cuando se acrediten satisfechas las necesidades de habitación del menor por otros medios. Argumenta la parte recurrente que la resolución recurrida infringe la mentada doctrina por cuanto atribuye la vivienda familiar al menor pese a que el mismo tiene satisfechas las necesidades de habitación.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones: a) porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente en el motivo único en que se articula el recurso de casación no establece un encabezamiento en el que se indique de forma clara y concreta cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente; y b) por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La parte recurrente a lo largo del recurso de casación parte del hecho de que el menor tiene satisfechas las necesidades de habitación del menor por otros medios lo que permitiría la atribución de la vivienda familiar a la madre recurrente. La resolución recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia concluye la atribución de la vivienda familiar al menor de edad que como consecuencia de la conflictiva relación con su madre se vió obligado a salir del domicilio donde había residido toda su vida y que carece de otro lugar donde residir en forma adecuada en tanto que si bien actualmente reside en el domicilio de la abuela paterna se trata de una vivienda que no satisface las necesidades de habitación del hijo menor. A la vista de lo expuesto la parte recurrente proyecta la existencia de interés casacional sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
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- Asimismo, ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, procede que la notificación de la presente resolución a la misma se lleve a cabo por la Audiencia Provincial a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª María contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 300/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 272/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Miranda de Ebro.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente comparecida, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
