STS 898/2013, 18 de Noviembre de 2013

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose el vicio sentencial consistente en no expresar de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados constitutivos de un delito contra la salud pública, así como respecto a la participación del recurrente, existiendo, además, alega el autor de recurso, contradicción entre los hechos declarados probados.

El motivo no puede ser estimado.

En efecto, el relato histórico de la sentencia recurrida narra, de forma muy clara, que el día de autos (10 de julio de 2011), sobre la 10 horas, el acusado, Eleuterio , contacta con una persona llamada Moises y otras dos más (que finalmente no pudieron ser identificadas), y recibe del primero, 10 euros, y de los dos restantes, 5 euros de cada uno, y se marcha en su ciclomotor, regresando, al cabo de una hora, entregando entonces a Moises una bolsa blanca termosellada que contenía en el interior cocaína y heroína en la cantidad y riqueza expresada en el factum , y trasladó igualmente a las otras dos personas, dos envoltorios más envueltos en papel de plata, uno a cada uno; seguidamente, la fuerza policial actuante, que había observado todo lo que hemos expuesto, procede a cachear al comprador llamado Moises , al que le ocupa tal papelina, y a detener al ahora recurrente, se incautan dos envoltorios más de aluminio que portaba el acusado y que contenían dos papelinas de cocaína, en las cantidades igualmente expresadas en la resultancia fáctica, consiguiendo huir los otras dos compradores, razón por la cual aparecen como no identificados.

Tanto desde la perspectiva de la claridad expositiva, como de la contradicción en la participación delictiva, el motivo carece de cualquier fundamento.

De igual modo, en el motivo segundo se vuelve a insistir en la contradicción entre los hechos probados, esta vez desde una errónea óptica probatoria, alegando que al no poderse identificar a esos dos compradores innominados, no puede saberse que les vendiera dos papelinas de sustancias estupefacientes que estuvieran envueltas en papel de plata. Sin embargo, el factum señala que les entregó simplemente dos envoltorios, y aunque después se expresan los jueces «a quibus» señalando: «consiguiendo las otras dos personas que habían recibido la sustancia estupefaciente de manos del acusado, abandonar el lugar sin ser identificados», es lo cierto que se trata de una mera inferencia que no tiene relevancia alguna en el enjuiciamiento del recurrente, pues no se le condena por la venta de estupefacientes a tales personas, sino por la venta a Moises , aplicándosele el tipo privilegiado que se contiene en el art. 368.2 del Código Penal .

En el tercer motivo, se invoca el quebrantamiento de forma consistente en el vicio sentencial denominado incongruencia omisiva, sobre la base de no haberse apreciado la eximente incompleta de drogadicción ante el cuadro clínico que presentaba el acusado y su trastorno de la personalidad. Sin embargo, no es este el cauce adecuado para combatir la conclusión a la que llegó la Sala sentenciadora de instancia que estimó que concurría simplemente la atenuante de drogadicción, que compensó, por cierto, con la de reincidencia.

TERCERO.- Los motivos cuarto y quinto deben estudiarse conjuntamente, en tanto que por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por estricta infracción de ley, lo que se pretende es la aplicación de la referida eximente en grado de incompleta, y la rebaja de la pena, al considerarse el tipo privilegiado del art. 368.2 del Código Penal .

El acusado es un consumidor habitual y de larga duración (desde los 14 años) de sustancias estupefacientes, concretamente heroína y cocaína, padeciendo una enfermedad mental (trastorno de la personalidad), razón por la cual se encontraban sus facultades intelectivas y volitivas afectadas en el momento en que ocurrieron los hechos; en la actualidad, sigue consumiendo estupefacientes y está sometido a tratamiento con metadona.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.

Hemos revisado la causa, como nos permite el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el acusado, Eleuterio , nació en Málaga el día NUM001 de 1959. Los hechos probados nos dicen que es consumidor habitual de heroína y cocaína desde los 14 años, este dato nos da idea del deterioro físico que padece, y por lo demás relatado en la resultancia fáctica de la combatida, en donde se describe también una enfermedad mental, estando seriamente afectadas sus facultades mentales en el momento en que ocurrieron los hechos.

Con tal cuadro clínico, es procedente estimar la eximente incompleta de drogadicción y rebajar la pena en los términos que después se expondrán, sin que sea necesario ya el estudio de la petición de rebaja de la pena de multa, pues ésta es una consecuencia necesaria de la estimación del motivo.

CUARTO.- Procediendo la estimación del recurso se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación nterpuesto por la representación legal del acusado Eleuterio contra Sentencia 577/12, de 19 de septiembre de 2012 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga incoó P.A. núm. 5/12 por delito contra la salud pública contra Eleuterio , mayor de edad, con antecedentes penales, con DNI núm. NUM002 , nacido en Málaga el día NUM001 de 1959, hijo de Olga y de Romulo , con domicilio en la CALLE000 , NUM003 de Málaga, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 19 de septiembre de 2012 dictó Sentencia núm. 577/12 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Al estimar la drogadicción como eximente incompleta se ha de rebajar uno o dos grados la pena resultante del art. 368 del Código Penal , y lo haremos en dos grados, pues uno ya se había rebajado en la instancia, al considerar aplicable el tipo privilegiado contenido en el párrafo segundo de mencionado precepto punitivo. De manera que, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 68 del Código Penal , procede que descendamos en dos grados la pena imponible, que lo será en una pena de prisión desde una franja mínima de 9 meses, a una máxima de 1 año y 6 meses; la multa habrá igualmente de ser rebajada en dos grados; pero no habiendo más datos para su cuantificación que el precio de la venta ( art. 377 del Código Penal ), y siendo tal operación en importe de 10 euros, la rebaja en dos grados supone una cuantificación prácticamente insignificante, a la que tendría que anudarse un arresto personal sustitutorio que estaría totalmente fuera de lugar, pues las cantidades resultantes estarían por debajo de los cinco euros, por lo que se prescinde de la imposición de tal multa proporcional. Y con respecto a la cuantificación de la privación de libertad, se impone en el grado mínimo de nueve meses, pues la regla 8.ª del art. 66.1 del Código Penal dispone que «cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión», debiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo las determinaciones oportunas para su ejecución en función de las características físicas del condenado.

Que debemos condenar y condenamos a Eleuterio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo las determinaciones oportunas para su ejecución en función de las características físicas del condenado, y condena en costas procesales. En lo restante, se reproducen los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.