STS 912/2013, 4 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha04 Diciembre 2013
Número de resolución912/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 582/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso , contra la sentencia dictada el 17 de Diciembre de 2012, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, en el Rollo de Sala Nº 48/2009 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 2/2004 del Juzgado de Instrucción de los de Llerena que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª María Luisa Bermejo García; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Llerena incoó Procedimiento Sumario con el nº 2/2004, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 17 de Diciembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Rodrigo y Ildefonso , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, como autores criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo como simple la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de 3 años y 1 día y multa de 70.000 €uros; con apremio personal de dos meses de prisión para el caso de impago de la multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a la pena privativa de libertad.

    Condenamos a ambos procesados al pago de las costas procesales por mitad.

    Absolvemos de la imputación del mismo delito con todos los pronunciamientos favorables a los procesados Luis Carlos , Alejandra , Encarna , Argimiro , Edmundo , Hipolito , Y Millán .

    Acordamos el comiso de las drogas, efectos, dinero y documentos intervenidos, debiendo ser destruida la droga una vez firme la presente sentencia y dándosele el destino legal a los demás efectos e instrumentos, a no ser que pertenezcan a terceros no responsables.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a los condenados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

    Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Declaramos probado que, en el curso de una investigación llevada a cabo por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Badajoz, se solicitó en oficio inicial la intervención del teléfono nº NUM000 cuyo titular era el procesado Luis Carlos , dictándose auto por el Juzgado de Instrucción único de Llerena de fecha 10 de Noviembre de 2003 en el que se acordó no conceder la autorización solicitada; y pronunciándose en fecha de 17 del mismo mes y año auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa ( Diligencias Previas nº 1575/2003).

    Recurrida dicha resolución en reforma por el Ministerio Fiscal, la juez instructora lo estimó, reabriéndose las diligencias y acumulando a éstas las que se seguirían en idéntico juzgado con el nº 1685/2003 en las que se reiteraba la solicitud policial respecto del mismo procesado y para intervenir idéntico teléfono.

    La única diferencia entre uno y otro informe de la Guardia Civil (fechadas respectivamente los días 5 y 25 de Noviembre de 2003) es la consignación en este último de una supuesta información facilitada a través de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Benemérita de Córdoba, en cuya virtud se recibe la confidencia de que un individuo vecino de Llerena que regenta varios establecimientos hosteleros en dicha localidad trasladaba a un garaje sito en Almendralejo diversas cantidades de cocaína. En tales diligencias Previas la juez instructora accedió a la intervención telefónica mediante auto de fecha 26 de Noviembre de 2003, que ha sido declarado nulo por este Tribunal afectando tal declaración de nulidad de forma relevante a todas las intervenciones telefónicas posteriores y sus mensajes, a la totalidad de las escuchas, registros domiciliarios, y demás diligencias derivadas directa o indirectamente de aquella.

    El soporte magnetofónico en el que han sido incorporadas las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no ha sido puesto a disposición de este Tribunal y tampoco ha sido efectuada transcripción literal o parcial del resultado de las grabaciones por parte del Secretario adscrito al Juzgado Instructor siendo así que únicamente obra, al folio 3583 de las actuaciones una "diligencia de cotejo" fechada el 23 de Diciembre de 2004 en la que textualmente se hace constar:

    "Que de la audición contrastada de las ciento catorce cintas magnetofónicas que constituyen la pieza de convicción nº 29/2003 perteneciente a las presentes con lectura simultánea de las transcripciones y resúmenes de conversaciones siguientes:

    Las mantenidas desde el número de teléfono NUM000 pertenecientes al titular y usuario Luis Carlos , DNI nº NUM001 ( 1/12/03-16/12/03) CINTAS 1 A 6.

    Las mantenidas desde el número de teléfono NUM002 pertenecientes al titular y usuario Luis Carlos , DNI nº NUM001 ( 1/02/04-24/03/04) CINTAS 1 A 36.

    Las mantenidas desde el número de teléfono NUM003 pertenecientes al titular y usuario Ildefonso , DNI nº NUM004 ( 21/12/03-24/03/04) CINTAS 1 A 72

    Todas ellas realizadas por los agentes del Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (E.D.O.A) de la Unidad Orgánica de la policía Judicial, de la Guardia Civil de Badajoz, que obran en las mismas resulta:

    Que dichas transcripciones y resúmenes son REPRODUCCIÓN FIEL y EXACTA del contenido arrojado por dicho soporte magnetofónico."

    Sobre las 1:30 horas de la madrugada del día 24 de marzo de 2004 a la altura del punto kilométrico 159 de la carretera N-432, en el término municipal de Granja de Torrehermosa, fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil el vehículo turismo marca SEAT, modelo IBIZA, de color azul y matrícula ....-PWX , propiedad de tercero que nada sabía de estos hechos, que era conducido por el procesado Rodrigo , también conocido como " Chiquito ", con DNI NUM005 , privado de libertad en esta causa por Auto de fecha 26 de marzo de 2004 y en libertad con fianza de 30.000 euros en fecha 3 de diciembre de 2004, con antecedentes penales posteriores a los presentes hechos, y en el que transportaba en la parte trasera del habitáculo, encima de los asientos traseros y entre estos y los delanteros, tres sacos de arpillera conteniendo 73,20 (setenta y tres con veinte) kilos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser hachís y encima de los referidos sacos, en una mochila de color verde, 989,7 (novecientos ochenta y nueve con siete) gramos de otra sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 56,14% equivalentes a 555,62 gramos, que iba precedido por el vehículo marca FORD, modelo FIESTA de color azul y matrícula JI-....-W propiedad de tercero, que era conducido por el procesado Ildefonso , también conocido como " Orejas ", de nacionalidad colombiana y residencia legal en España, con NIE NUM006 , sin antecedentes penales, privado de libertad en esta causa en virtud de Auto de fecha 26 de marzo de 2004 y en libertad bajo fianza de 30.000 euros en fecha 1 de diciembre de 2004, que fue también detenido en el mismo control policial unos tres minutos antes cuando le servía de vehículo lanzadera y daba cobertura para avisarle de posibles controles y servirle de guía, y que había acordado con el primer procesado el transporte de referida droga a cambio de dinero, para lo cual lo acompañó hasta la ciudad de Algeciras donde le hizo entregar el coche que conducía a unos desconocidos que se lo llevaron y posteriormente lo devolvieron con la droga cargada en su interior y, conducido este coche por el procesado Rodrigo y precedido por el procesado Ildefonso , emprendieron viaje con dirección a la localidad de Llerena, donde no llegaron al ser antes detenidos

    Los agentes tenían conocimiento de que el transporte de la droga se iba a efectuar en virtud del resultado que arrojaban las conversaciones telefónicas intervenidas.

    En el mercado ilícito el valor del hachís aprehendido era de 32.208 € y de la cocaína 28.183, 62 € según informe de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial.

    Los procesados Luis Carlos , con DNI NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional en esta causa por Auto de fecha 27 de Marzo de 2004 hasta el día 26 de Noviembre de 2004, en que se decretó su libertad bajo fianza de 30000 €uros; sus hermanos Hipolito , también mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM008 , y en situación de preso preventivo por esta causa desde el día 14 de Abril de 2004 hasta el 19 de Noviembre del mismo año, fecha en que se acordó su libertad bajo fianza de 9000 €uros, Alejandra , con DNI NUM009 , mayor de edad y sin antecedentes penales, Encarna , con DNI NUM010 , mayor de edad y sin antecedentes Penales; Edmundo con DNI NUM011 ; también mayor de edad y sin antecedentes penales así como, los también procesados, Argimiro , también conocido como " Raton " con DNI NUM012 , mayor de edad y sin antecedentes paneles y Millán , con DNI NUM013 , mayor de edad y sin antecedentes penales, no han tenido participación en los hechos que han sido declarados probados.

    En la presente causa no ha sido objeto de enjuiciamiento, al haber sido declarado rebelde, el procesado Marino .

    Entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la del dictado de la presente resolución han transcurrido casi nueve años.

    El procesado Rodrigo confesó en el acto del juicio su participación en los anteriores hechos."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Ildefonso , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21 de Febrero de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 de Marzo de 2013, la Procuradora Dña. María Luisa Bermejo García, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24 de la CE .

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 18 en relación con el art. 24 de CE .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de Abril de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 5 de Noviembre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27 de Noviembre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr . 5.4 LOPJ , al haberse infringido el art 24.2 CE . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Expone el recurrente, en primer lugar, que no ha existido mínima actividad probatoria en su contra, ni en la fase de instrucción ni en el juicio oral, puesto que se declaró la nulidad de las intervenciones telefónicas, y todo lo instruido en cuanto al conocimiento del transporte de la droga, se deriva de las conversaciones, sin que se pueda reconocer la validez de la confesión del coacusado, ya que no se produjo la misma siendo conocedor de la declaración de nulidad de aquéllas. Y ello porque tal como se produjo avanzado el juicio oral, pudo crear en el coacusado Sr. Rodrigo una duda razonable, como persona ignorante de los entresijos jurídicos y que encima tiene un letrado que le aconseja llegar a la conformidad para obtener una rebaja de la pena inicial, sobre la subsistencia de tal prueba. De modo que de haber sido bien asesorado y tenido plena conciencia de que las intervenciones eran nulas, la declaración inculpatoria no se habría producido y no habría inculpado al recurrente.

    En segundo lugar, cree el recurrente que no se puede conceder validez a la declaración prestada por el Sr. Rodrigo , en cuanto que durante nueve años nunca atribuyó los hechos al recurrente, y es evidente la mala relación con el mismo, el afán por perjudicarle y la falsedad de sus alegaciones en cuanto a promesas de dinero y de defensa jurídica cuando siempre ha tenido defensor de su elección, habiendo buscado sólo la rebaja penológica.

    Y finalmente, alega el recurrente que debió haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, de modo que teniendo en cuenta sus circunstancias personales, con un hijo de corta edad, estando sobradamente reinsertado, la pena debe ser objeto de rebaja en uno o dos grados.

    2 . El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

    4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

  2. Esta Sala ha dicho (Cfr STS n º885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree " (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del " inevitable discovery " (descubrimiento inevitable). Es decir, que cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, " conexión de antijuricidad ", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.

    Además de ello, debe tenerse cuenta que en la todavía reciente STS nº 811/2012, de 30 de octubre , decíamos que :" El motivo interpuesto nos lleva a la necesidad de efectuar algunas consideraciones sobre la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad en nuestro ordenamiento. En las sentencias núm. 320/2011, de 22 de abril , y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , se efectúa un resumen del estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Sala, que ha asumido la doctrina del Tribunal Constitucional.

    La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración , supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

    La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

    Ahora bien el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente.

    La significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

    En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

    El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control , al que ha de proceder el órgano judicia l que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia."

    Y la misma sentencia de esta Sala, nos sigue diciendo que: "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 LOPJ ) , en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado , con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno , su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa , las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 ).

    Y desde esta resolución ( STC 81/98 ) conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna , la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho ).

    Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que, cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas .

    En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión ( descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)"

    Del mismo modo, en la sentencia de esta Sala que estamos trascribiendo, se precisa que: "La valoración de esta doctrina matizada exige efectuar un excurso de derecho comparado , para constatar si en el espacio judicial europeo, en el que necesariamente nos movemos, la regla de la eficacia indirecta de la exclusión probatoria de la prueba ilícita se aplica de una forma rígida o extensiva, o más bien matizada conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

    El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagran el derecho a un juicio equitativo, mientras que el artículo 48, párrafo segundo, de la Carta garantiza el respeto del derecho a la defensa.

    Pero aunque todos los Estados miembros son partes en el CEDH, la experiencia ha puesto de manifiesto que dicha pertenencia por sí sola no aporta el suficiente grado de confianza en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros.

    El refuerzo de la confianza mutua exige, además, una aplicación coherente de los derechos y garantías establecidos en el artículo 6 del CEDH . Y en este ámbito es necesaria la homologación, o al menos aproximación, entre los estándares de protección de los derechos fundamentales y las garantías que ofrecen los sistemas penales de los diversos Estados que conforman la Unión.

    Pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal que haría excesivamente prolija esta resolución, es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

    Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado " efeito-a-distancia ", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

    En Italia, donde la regla de la " inutilizzabilitá " de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la " inutilizzabilitá derivata " se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

    Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada (" fernwirkung des Beweisverbots "), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

    Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule ". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno."

  3. En el caso que nos ocupa, el hecho que determina la condena va referido a lo sucedido el 24 de marzo de 2004, día en que conforme se declara probado el condenado no recurrente Rodrigo fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil conduciendo el vehículo matrícula ....-PWX transportando encima de los asientos traseros 73,20 kilos de hachís, y una mochila de color verde con 989,7 gramos de cocaína con pureza del 56,14%. El citado vehículo, era precedido por el de matrícula JI-....-W conducido por el recurrente, y que fue detenido en el mismo control policial que detuvo al Ibiza, "cuando le servía de vehículo lanzadera y daba cobertura para avisarle de posibles controles y servirle de guía", y que había llegado a un acuerdo con el no recurrente para transportar la droga a cambio de dinero, a cuyo fin, acompañó al mismo hasta Algeciras donde obtuvieron la droga. Y añade la sentencia en los hechos probados que: "los agentes tenían conocimiento de que el transporte de la droga se iba a efectuar en virtud del resultado que arrojaban las conversaciones telefónicas intervenidas". Concluye el relato de hechos probados que, el condenado no recurrente, "confesó en el acto del juicio su participación en los anteriores hechos".

    Debe partirse a la hora de la resolución del motivo de las siguientes premisas:

  4. - Nulidad de las intervenciones telefónicas así como, registros domiciliarios y demás diligencias derivadas, directa o indirectamente de aquella y conocimiento por la Guardia Civil, del transporte de la droga en virtud del resultado que arrojaban las conversaciones telefónicas intervenidas.

  5. - Negativa por el condenado recurrente, (Vídeo 2 paso 28:44 y siguientes), de cualquier contacto con el acusado Rodrigo , y menos el día 24 de marzo de 2004.

  6. - No inculpación del recurrente por parte de Rodrigo en sus declaraciones ante la Guardia Civil y juzgado de instrucción, e inculpación plena en el acto del juicio oral, (Vídeo 3 paso 11:09 y siguientes), ya que es lo cierto que si antes no inculpó, lo fue por las promesas del recurrente de pagarle y solucionarlo.

    Como bien dice la sentencia que se recurre, la nulidad constitucional de una prueba no impide la acreditación de extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, ya que de no existir una conexión causal, el material desconectado estará desde el principio limpio de contaminación. En definitiva pues, se trata de un problema de conexión, o desconexión en su caso de antijuricidad, habiendo optado la recurrida por la desconexión. Y en el caso concreto, por la Sala se desconecta de la invalidez derivada de las intervenciones telefónicas acordadas de forma ilegal a las declaraciones prestadas de contenido confesante por el condenado Rodrigo , que se erigen en el caso concreto en prueba de cargo contra el recurrente. Se trata pues de dos cuestiones diferentes; de un lado la autonomía e independencia de la declaración del citado Rodrigo , y de otro, que su declaración en juicio se convierte asimismo en prueba de cargo respecto del recurrente, lo que hace de aplicación la doctrina existente respecto a la validez de las manifestaciones de coimputados como prueba de cargo cuando, como es el caso, aparece corroborada por otras pruebas o datos periféricos, en este caso la ocupación de la droga. La declaración del citado Rodrigo , se produce, una vez tiene conocimiento por su presencia en el acto del juicio de la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que abunda en la autonomía e independencia de dicha declaración, que, como se dijo, se erige en prueba de cargo respecto al recurrente, siendo de aplicación la reiterada doctrina sobre la validez como prueba de cargo de las manifestaciones de los coimputados.

  7. Si bien es cierto, (Vídeo 2, 0036) que el Presidente del tribunal de instancia, en la sesión del día 12, inicialmente manifestó que se resolvería cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas -planteada como cuestión previa- a pesar del procedimiento ordinario de que se trataba, en sentencia, la suspensión (m. 44) para el día siguiente, señalando el calendario para los próximos días, atendiendo a la cargada agenda de la sala y de los Letrados de los acusados, quedando relegada la declaración de Rodrigo , para la siguiente sesión, impide considerar que cuando se produjo ésta, no estaba advertido del planteamiento de la que habían puesto encima de la mesa todas las defensas -excepto la suya, ciertamente-.Así en la sesión del día 13 (Vídeo 3, m. 11 y ss, hasta m. 37), el Sr. Rodrigo mantuvo con firmeza su nueva versión, explicando las razones de su discrepancia con lo manifestado anteriormente en Atestado y Juzgado, efectuándolo incluso a preguntas del Letrado de la defensa del coacusado Sr. Ildefonso , -procediéndole a leer personalmente el Presidente de la sala (ante la, siempre lamentable, carencia de Secretario) los folios, 83 y ss,1385,1522 y 4778-, hasta que ante la reiteración de las preguntas del referido defensor, se negó a seguir respondiéndolas. En la ocasión tuvo oportunidad de precisar el coacusado que en la prisión no tuvo más apoyo que su familia -incluso para su defensa- no habiendo cumplido el coacusado, ahora recurrente, " Orejas ", sus promesas de dinero y asistencia.

    A mayor abundamiento, cuando, acabada la declaración de todos los acusados, y antes de iniciar la de los testigos (Vídeo 4), el tribunal decide resolver aquella cuestión sin esperar a sentencia -con objeto, sin duda, de prescindir de aquellos elementos de prueba no necesarios- concedió un turno de intervenciones a todas las defensas para alegaciones, efectuando el pronunciamiento anulatorio (m.30) una vez oídas todas las partes.

    Con todo lo cual, la advertencia de las partes de los efectos del pronunciamiento no puede ser puesto en duda ,de modo que el acusado-como señala el tribunal de instancia en su FJ tercero-"tuvo conocimiento de la probabilidad de la eventual declaración de nulidad, contemplada expresamente por su defensa, e incluso hecha valer de forma argumentada en su presencia...actuando con pleno conocimiento del marco de referencias normativas y de los posibles efectos de la actitud que decidiera adoptar...conforme a una estrategia de defensa voluntariamente aceptad a".

    Ello se confirma con la intervención del Letrado de la defensa del Sr. Rodrigo , en la fase de informes (Vídeo 7, m.12Ž 31), donde, tras acusar recibo de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, tras explicar las razones de ello, mantuvo como alternativa la realidad de la existencia del hachís y de su aprehensión y la consiguiente condena de su patrocinado por el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daños a la salud (prescindiendo por tanto de la cocaína también hallada en el vehículo), con la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y confesión tardía , con rebaja de la pena en dos grados.

  8. En cuanto a la corroboración de las manifestaciones del coacusado, para que pueda ser tenida como prueba de cargo, esta Sala ha precisado (Cfr STS 23-9-2013, nº 681/2013 ) que las declaraciones de coimputados pueden ser valoradas siempre que, como en este caso, concurran elementos corroboradores que las avalen. La STS 298/2013, de 13 de marzo es uno de los abundantes pronunciamientos que en sintonía con la doctrina constitucional avala ese entendimiento: "Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios esa declaración es "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No "inutilizable", sino "insuficiente".

    La doctrina elaborada inicialmente en el seno de esta Sala segunda con inocultable influjo de reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más : unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Es exigible un plus que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

    En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones).

    La raíz de esas especialidades en la valoración de esta prueba estriba en la posibilidad que tiene el acusado de no decir la verdad: ni se le exige juramento, ni podrá ser acusado por delito de falso testimonio. Le ampara un derecho constitucional. Esa disminución de las medidas que tienden a garantizar la veracidad del testimonio se compensa mediante la devaluación de las heteroincriminaciones realizadas en ese régimen singular. Ahora bien conviene no olvidar el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el Alecrín 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se aclaraba que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones "salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros". La citada STS de 17 de octubre de 2001 explica que "por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa". Idéntica observación se encuentra en la STS 522/2008, de 29 de julio . Y razonando sobre la valoración de las declaraciones de un coimputado se recrea en estas ideas la reciente STS 197/2012, de 23 de enero . El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración no merecen ningún reproche jurídico. Hay que relativizar el valor de las declaraciones de los coimputados exigiendo garantías reforzadas para declararlas idóneas para destruir la presunción de inocencia, pero sin llegar a desterrarlas al limbo de lo inservible. Cuando no se encuentran razones que justifiquen unas acusaciones falsas, y esas imputaciones son congruentes y armónicas con el resto de la prueba, la declaración del coimputado puede ser un relevante elemento de convicción.

  9. En nuestro caso, el tribunal de instancia, citando doctrina de esta Sala entiende que las declaraciones del acusado, " Chiquito ",reúnen los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al coacusado, " Orejas ", indicando que: "Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, cabe primero descartar la presencia de motivaciones espurias que subyazcan a las declaraciones autoinculpatorias y de tercero hechas por el acusado Rodrigo . Ello es así porque, lejos de actuar por rencor o resentimiento hacía el procesado Ildefonso le mueve por contra el pragmatismo derivado de la falta de cumplimiento por parte de aquel de su inicial promesa de auxilio económico y legal caso de que fuera necesario.

    De ello se sigue que, si concurrió en algún momento la motivación espuria fue en sus declaraciones anteriores, que fueron guiadas por el afán de obtener las ventajas ofrecidas o prometidas por el coacusado, y declarando falazmente en aquellas fases previas. Sin embargo, en la vista oral, despojando de los compromisos que le obligaban a guardar silencio, dado que el procesado " Orejas " no cumplió con los que les eran propios; el Tribunal entiende que el acusado confiesa, únicamente movido por el designio de decir la verdad de lo acaecido proporcionando datos exactos y precisos de su actuación y de la del otro encausado."

    Y concluye -de modo compartible- que: "Su versión autoinculpatoria y respecto del coacusado " Orejas " se ve corroborada por el hecho del hallazgo de la droga, en las circunstancias en que se desarrolló el dispositivo policial. Consecuentemente la sustancia estupefaciente existe y fue analizada, siendo incontrovertido por las partes su naturaleza tóxica, su pesaje y grado de pureza,

    Corrobora igualmente el testimonio del coacusado la testifical de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el control de la carretera N-432: 1) el agente con carnet NUM014 , dijo que sabían que venía un coche lanzadera y otro detrás con el alijo, y el testigo evitó personalmente que el conductor de la lanzadera, a la sazón, el procesado Ildefonso , llamara por el teléfono móvil al conductor del vehículo que transportaba el alijo, el coacusado Rodrigo . Para ello, una vez que el turismo lanzadera detuvo su marcha, al avistar el control policial, el testigo se arrojó hacía el habitáculo para quitarle el teléfono a Ildefonso , cuando ya estaba empezando a marcar los dígitos. Según el testigo pasaron unos cuatro o cinco minutos entre la intercepción del coche lanzadera, y la del que portaba la droga. Dio detalles el testigo acerca de la droga incautada y sus envoltorios. 2) Tales extremos son corroborados por las declaraciones de los agentes con indicativos NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y por el instructor de las diligencias policiales, con carnet NUM019 . Consecuentemente, aparece debidamente corroborada la inculpación que del coacusado verifica el procesado Rodrigo ; de suerte que han de considerarse autores ambos del tipo delictivo que se dirá."

  10. Finalmente, sobre la demanda de rebaja de la pena, como consecuencia de la interesada apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas , y las circunstancias personales del recurrente, hay que decir -independientemente de la extravagancia de su planteamiento fuera del cauce casacional de error iuris , que, como hemos señalado en sentencias como las STS 77/2011 de 23 de febrero ; o 12-12-2011, nº 1338/2011-, la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

    La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

    Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

    La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

    En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo ), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

    Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

    Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

    Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

    Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

    Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

    Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

    Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

  11. Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

    Y en el caso, también de modo aceptable, el tribunal de instancia rechazó, en su FJ sexto, la cualificación de la atenuante que estimó como simple, razonando que: "En el presente caso los hechos ocurren hace nueve años. Nos encontramos ante un delito contra la salud pública que, en su configuración inicial a efectos de investigación ofrecía numerosas ramificaciones, conceptuándose tanto por los agentes policiales instructores del atestado como por la juez que tramitó el sumario, que existían un entramado organizativo a gran escala que requería ser investigado a través de una labor minuciosa, y necesariamente espaciada en el tiempo.

    Téngase en cuenta que el sumario no concluye hasta el año 2010, existiendo una multiplicidad de procesados amen de testigos y peritos.

    En cualquiera de los casos, la complejidad de la causa no justificas que se haya producido la extraordinaria dilación, de suerte que habrá de estimarse como concurrente la atenuante objeto de estudio como simple y no como muy cualificada, y ello por las siguientes razones: 1) la propia mención legal al carácter extraordinario e indebido de la dilación hace que tenga en la práctica difícil encaje (si bien en algunos supuestos excepcionales se ha apreciado), la figura con fundamento cualificado de atenuación. Y 2) que la especial complejidad de la causa, hacía muy prolija su tramitación por lo que la atenuación dilatoria, ha de operar de forma simple."

    En cuanto a la pena , rechazada la cualificación de la anterior atenuante, la privativa de libertad de tres años y un día de prisión, como se precisa en el FJ séptimo de la sentencia, constituye la mínima legalmente prevista en los arts 368 y 369.1 , CP .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr , 5.4 LOPJ , al haberse infringido los arts. 18 y 24 CE . en relación con los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones.

El recurrente reconoce que la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas hace carecer de sentido el presente motivo, habiéndose valorado ya en el anterior aquéllas, y prescinde del desarrollo del motivo.

Consecuentemente tal motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 17 de Diciembre de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz , en causa Rollo nº 48/2009, seguida por delito contra la salud pública por la representación de D. Ildefonso , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADO el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D Ildefonso , haciéndole imposición de las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:05/12/2013

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 912/2013 de fecha 4 de diciembre de 2013, que resuelve el recurso de casación número 582/2013

Primero . Mi discrepancia se funda en la atribución de eficacia a la prueba de cargo legítimamente obtenida, que se hace en la sentencia reseñada, pues la declarada ilegitimidad de las intervenciones telefónicas realizadas en la causa debió -a mi juicio- entenderse transmitida a las manifestaciones de contenido incriminatorio de Rodrigo en la vista, tomadas en consideración como un supuesto medio de prueba autónomo.

Segundo . La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1 , dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia , "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur , o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario , el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono. Mientras que el adquirido mediante la confesión del citado -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, tuvo que ser necesariamente indirecto .

Tercero . El art. 11,1 LOPJ , según doctrinalmente se ha puesto de manifiesto, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales. Por tanto, lo prescrito por esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda. Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EE UU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales ( deterrent effect ). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen.

La razón de tal opción del legislador español es fácil de comprender. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales que no se hayan producido en el riguroso respeto de las reglas constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad : el Estado sólo puede intervenir legítimamente de aquel modo si -y sólo si- respeta las reglas que él mismo se ha dado al respecto.

Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima . Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente , un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo.

Es de una patente obviedad que la eventual declaración de ilicitud probatoria acontecida al amparo de esa norma sólo tiene consecuencias de índole intraprocesal. Por tanto, y por ejemplo, nunca produciría el efecto de convertir una droga ilegal en no- droga o en droga legal. Porque la correspondiente decisión no afecta a la primera como objeto físico sino sólo a la forma en que su hallazgo ha tenido lugar . Es decir, concierne únicamente a la aptitud de éste como evento hábil para producir conocimiento válidamente utilizable con fines incriminatorios. Es a lo que se debe que una sustancia expulsada del discurso sobre la prueba, deba/pueda ser, sin embargo, objeto de comiso.

Se comprende que esta peculiaridad de la gnoseología procesal garantista sea de difícil comprensión para el profano, según lo pone de relieve con reiteración la propia actitud de los imputados que suelen confesar , rendidos ante la evidencia física de una aprehensión efectivamente producida. No tanto, sin embargo, en el caso del jurista: con motivos para saber que ciertas garantías procesales fundamentales relacionadas con la prueba, operan a modo de filtro entre las particularidades del caso en su realidad empírica y el discurso probatorio, al que no todo lo que existe en la primera debe tener acceso.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema, sino, bien precisamente, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. En efecto -permítaseme la insistencia- los derechos fundamentales, como he dicho, representan una autolimitación del propio poder que el Estado constitucional se autoimpone reflexivamente, al condicionar la legitimidad de algunas de sus intervenciones -las de mayor riesgo para los particulares- al cumplimiento de determinadas exigencias. Éstas tienen, como no podía ser de otro modo, un campo privilegiado de proyección en el ejercicio del ius puniendi , en virtud de la consideración de que la del proceso penal, precisamente por haber estado inspirada en criterios de pura eficiencia represiva sin principios, ha sido una "historia de errores y de horrores".

Cuarto . En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ , su corolario, la idea de que la confesión autoinculpatoria, que es mera aceptación de lo conocido a través de una intervención connotada de ilegitimidad constitucional, carecería de relación con ésta, sólo por haberse producido conforme a las exigencias formal-legales de la declaración del imputado en el juicio, es argumentalmente falaz, por varias razones:

  1. Porque la observancia de esas exigencias de tutela del declarante tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales, de la propia declaración.

  2. Porque no está al alcance del declarante -ni de nadie- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo.

Y, saliendo al paso de una objeción -que no se sostiene, pero- que recurre en algunos discursos, conviene señalar que con este planteamiento no se priva al hipotético culpable arrepentido del derecho a gozar de la posibilidad de realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, para ese supuesto improbable, cabría decir que el imputado que abrigase tal propósito estaría, ciertamente, errando de tribunal, al usar a uno del estado para fin tan personalísimo y tan poco jurídico. Aunque conviene reparar en que aquí lo legal y constitucionalmente improcedente no es (sólo) la confesión , sino, antes, el interrogatorio mismo, teñido de objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables .

Por lo demás, es también de una llamativa obviedad que no hay el más mínimo apunte de contradicción entre la actitud jurisdiccional consistente en admitir la eventual utilización como prueba de cargo de lo aportado mediante confesión por el propio acusado en un proceso limpio ; y la que se expresa en la decisión de rechazar ( ex art. 11,1 LOPJ ) la confesión obtenida a partir de la utilización de datos viciados de ilegitimidad constitucional en su origen. La patente diversidad esencial de las situaciones de partida y la incidencia de ese precepto, hace que la diferencia de tratamiento de los elementos de juicio en uno y otro caso se encuentre plenamente justificada. Mejor: es la constitucional y legalmente debida.

Quinto . Por las razones expuestas, es claro que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad implica una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente : "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir : "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que... ". De donde se sigue, como bien ilustra la practica jurisprudencial, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial . Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real , entre otras cosas porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, ya que han acontecido y originado consecuencias prácticas. Es patente, pues, que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998 , existiría en todo caso "conexión de antijuridicidad".

Sexto . Hay una última consideración que, aunque se mueva en un ámbito distinto de las precedentes, no deja de ser importante. Es que, vigente el art. 11,1 LOPJ , cuando se excluye su aplicación mediante interpretaciones tan forzadas como la que se expresa en la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, por la sola razón pragmática de evitar situaciones concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su persistencia y a difundir por vía jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de la jurisdicción: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garantía de los derechos fundamentales.

Es por lo que entiendo que de la valoración como ilegítimas de las intervenciones telefónicas debiera haberse seguido la constatación de un vacío probatorio, con las consecuencias reclamadas al respecto por los recurrentes.

Fdo.: Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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