STS 897/2013, 28 de Noviembre de 2013

El único recurrente de los tres condenados, formaliza de forma escueta diversos motivos, que analizaremos independientemente a pesar de su interrelación.

1. El primero de ellos ( apartado A del recurso) lo es por quebrantamiento de forma (art. 851.4 L.E.Cr .), al haber aplicado el Tribunal el art. 242.2 del robo violento, sin haber hecho uso de la posibilidad prevista en el art. 733 L.E.Cr ., cuando ni en los escritos de calificación provisional o definitiva, las acusaciones calificaron de tal modo los hechos ni instaron la imposición de la pena propia del número 2º del art. 242 C.P . Ello produjo a su vez la vulneración del principio acusatorio.

2. El presente motivo, aunque textualmente se articula por quebrantamiento de forma, realmente está invocando la infracción del principio acusatorio, por no aparecer de forma nítida la acusación del Mº Fiscal y de la acusación particular respecto al delito de robo violento. A provocar dicha confusión concurren diversas circunstancias que pasamos a reseñar, y que dan pie para considerar que la acusación versaba sobre la figura básica del robo violento y no sobre la cualificada por el uso de armas o instrumentos peligrosos.

   1. Al formular las acusaciones resultaba preciso discernir si se acusaba por el nº 1 º y 2º del art. 242 o por el tercero, porque en la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, se incorpora un apartado más y la cualificación cambió del número segundo al tercero.

   2. Los hechos ocurrieron en el año 2009 y la sentencia se dicta en 2012 y en ese interín se incorporaron los escritos acusatorios.

   3. En el relato probatorio se hace referencia a la producción de lesiones con la muleta, pero la sustracción se produjo después del aplastamiento de la víctima por el coche.

   4. En la fundamentación jurídica en la que se aprecia la cualificación, solo se habla del vehículo como posible instrumento peligroso.

   5. La penalidad interesada por el Fiscal y la acusación, respecto al recurrente es la de 2 años y 6 meses, propia de un robo violento no cualificado.

   6. Finalmente al impugnante se le condena como autor de un delito de robo violento a la pena de 3 años y 6 meses, que nadie pide.

3. A la vista de las consideraciones realizadas, no resulta clara la petición fiscal, pues si se tratara de un simple error material se procedería a su corrección, aunque la pena legal fuera superior a la pedida, para evitar el quebranto del principio de legalidad. Así lo tiene establecido esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007.

   Sin embargo, esta Sala ante la incertidumbre, entiende que se han minorado las posibilidades defensivas, resultando sorprendido el recurrente con una pena no pedida de 3 años y 6 meses.

   El motivo debe estimarse y entender que el delito imputado es el del tipo básico, procediendo a reducir la pena a 2 años y 6 meses de prisión, beneficio penológico que ha de alcanzar al otro condenado como cómplice, Agustín , por efecto del art. 903 L.E.Cr .

En el correlativo ordinal, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . considera infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

1. Después de una introducción equivocada (lapsus calami), en la que extrañamente se habla de un delito de tráfico de drogas y como acusado Aquilino , datos que en absoluto coinciden en esta causa, pasa a continuación a precisar aquellos aspectos de los hechos que a su juicio no han quedado debidamente acreditados.

   Estos son:

   1. No puede afirmarse que las lesiones que presentaba el cadáver hubieran sido causadas necesariamente por una muleta, ya que los procesados, únicos reveladores de lo acontecido la noche de autos, nada indicaron sobre este extremo ni durante la instrucción ni durante el plenario.

   2. No ha quedado demostrado que el recurrente participara activamente en la comisión del robo y del incendio.

   3. El estado de intoxicación etílica y tóxica en el que se hallaba permitió que en el informe médico-legal dijeran los forenses que "no pudo intervenir en la agresión ni pudo, dada su minusvalía ser partícipe activo de ella".

   4. Tampoco existió base fáctica para entender que concurría el "pactum sceleris", que fue el determinante de la condena por los tres delitos.

2. El bagaje probatorio existente en la causa, integrado básicamente por el testimonio de los acusados, de los testigos y la pericial, permite destruir la presunción de inocencia alegada, que más que demostrar la inexistencia de pruebas que justificaran el tenor del factum, lo que pretende el recurrente es que esta Sala de casación proceda a una nueva valoración de ellas, lo que resulta legalmente imposible.

   El Tribunal de origen sobre los extremos combatidos ha ofrecido la condigna respuesta en la sentencia.

   Recordemos los términos de la misma:

   1. Sobre el uso de la muleta en los golpes se contó con la pericial forense estableciendo la relación entre las características de algunas de las lesiones y su producción por un objeto como la muleta, sin que se hallara otro posible causante.

   2. Sobre la participación en el robo aparte de las declaraciones de los acusados se acreditó el reparto del botín entre los tres a través de la testifical de un camarero a quien el recurrente pagó deudas y la ocupación al coacusado Agustín del móvil de la víctima, así como su inicial propósito de llevar a la víctima a un lugar apartado.

   3. Sobre su participación en el incendio basta atender al FJ 14 o al dato consignado en el FJ 1 apartado 8, cuando señala que los acusados declararon que sacaron efectos del coche antes de quemarlo y que el recurrente Teodosio borró de ellos las huellas.

   4. Finalmente sobre la supuesta minusvalía del recurrente basta con atender al razonamiento de la sentencia al folio 12 en donde se afirma que la camarera de un bar salió tras el acusado que caminaba normalmene habiendo olvidado su muleta en el interior del bar o cuando afirma la sentencia que tras los hechos de quema del coche procedieron los tres a regresar al pueblo andando unos 3 km., como los propios acusados reconocieron.

   Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.

Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el motivo tercero protesta por haber aplicado indebidamente el art. 139, en relación al 63 C. Penal, en lugar del 450.1 C.P . que sería el procedente.

1. Sin desarrollo argumental sostiene que la Audiencia actuó erróneamente al determinar como grado de participación la complicidad, cuando la aportación material al hecho fue nula, por lo que debió aplicarse el art. 450.1º C.P . que castiga la omisión de impedir la comisión de determinados delitos.

2. Respecto a la argumentación jurídica que atribuye al recurrente la condición de cómplice, basta remitirse a los amplios, meticulosos y certeros razonamientos sentenciales contenidos en los fundamentos 10º al 13º, ambos inclusive (págs. de la sentencia 9 a 13), respecto a cuyas conclusiones nada habría que añadir.

   La pretensión de que se aplique el art. 450 C.P . ha de partir, dada la naturaleza de un motivo por corriente infracción de ley, de los términos escuetos del relato probatorio por así imponerlo el art. 884.3 L.E.Cr .

   Pues bien, a la luz de los hechos probados, hemos de dar por sentado: a) que los procesados admiten haber llevado en el coche a la víctima con ánimo de lucro a un lugar apartado; b) que la inicial acción consistió en dar golpes a la víctima por parte de uno de ellos ( Bernabe ), con la asistencia y pasividad del recurrente y de Agustín ; c) que la víctima quedó inconsciente y entonces, aprovechando la circunstancia, Bernabe con el coche le pasó varias veces por encima igualmente ante la presencia de los otros dos que nada hicieron para impedirlo; d) acto seguido se apoderaron de la cartera y móvil que repartieron y se alejaron a quemar el coche y borrar las huellas.

   De todos esos datos ahora inatacables se patentiza la intervención del recurrente en los hechos, precisamente concertado con los demás, responsabilizándose de los delitos de asesinato, robo violento e incendio. Hemos de hacer notar el cambio cualitativo en la acción que todos pudieron advertir, pero que no movió al recurrente a intervenir para tratar de impedir un resultado que se presagiaba como seguro, pues inconsciente la víctima, tendida en el suelo, presionándole por encima (zonas vitales) el vehículo, no puede esperarse otra cosa que el desenlace mortal producido. La responsabilidad alcanza también al asesinato.

3. Acreditada la participación en los hechos del recurrente, precisamente ante la existencia de esa cooperación (siquiera en algún aspecto fuera pasiva) en el delito, en su confrontación con el tipo de omisión de impedir determinados delitos, debe prevalecer la responsabilidad penal por la cooperación al hecho delictivo, particularmente por estar incurso el sujeto agente en la acción delictual, que el art. 450 C.P . quiere impedir.

   En el delito de omisión del deber de impedir determinados delitos se castiga la genérica insolidaridad de los ciudadanos que, pudiendo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir el delito de otro , no lo hacen conscientemente. En nuestro caso, a diferencia del art. 450 que contempla un delito de omisión, existió un concierto previo o sobrevenido para cometer el hecho delictivo contra la integridad corporal, ampliado después a la vida.

   Por todo ello los delitos son perfectamente diferenciables por lo que el art. 450.1 C.P . no resulta de aplicación.

   El motivo ha de declinar.

Con igual amparo procesal que el anterior motivo ( art. 849.1º L.E.Cr .) consideran indebidamente aplicado el art. 242.2 C.P ., cuando debió aplicarse el art. 298 del mismo cuerpo legal .

1. Carente este motivo de desarrollo argumental pretende el recurrente la sustitución de la condena del art. 242.2 por la del 298 que castiga la receptación.

2. El carácter del motivo obliga a ceñirnos rigurosamente a los términos del factum. En ellos se relata que entre los tres acusados llevan a la víctima a un lugar apartado con el propósito, entre otros, de "quitarle el dinero que le quedara" (apartado 3 del hecho probado, pág. 3 de la sentencia). Una vez allí se apropian de su cartera y móvil que se reparten entre los tres.

Sobre esa base fáctica intangible en este trance procesal no es posible condenar por el art. 298 C.P ., cuando en el mismo como elemento negativo del tipo exige, que el sujeto activo no haya intervenido en el hecho del que provienen los efectos receptados en calidad de autor o de cómplice.

En nuestro caso fueron partícipes del expolio, tanto el recurrente, como los otros dos consortes delictivos.

El motivo, por ello, ha de claudicar.

A través de la vía procesal prevista en el art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia la indebida aplicación del art. 266 C.P .

1. La causa de la protesta es que no se ha acreditado la participación en tal delito.

2. Como puede observarse más que por infracción de ley el motivo se plantea por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Al dar respuesta al motivo segundo ya se trató el tema. Allí se ha dicho que en el apartado 8º del Fundamento Jurídico 1º de la sentencia quedó plasmado, por reconocimiento conjunto de los tres acusados, "que éstos una vez quemado el coche sin que ninguno protestara de lo sucedido o propusiera cosa distinta .......". Pero antes de prender fuego al coche, sacaron del mismo algunos efectos, de los que Teodosio , ahora recurrente, borró las huellas, como confirmó Bernabe , marchando los tres nuevamente a la población, esta vez a pie, donde los tres volvieron a un bar, en el que realizaron consumiciones con el dinero sustraído al fallecido.

La intervención conjunta en el incendio es incontestable, partiendo del pleno respeto a los hechos probados. No se vulneró por tanto el derecho a la presunción de inocencia. Como acabamos de reflejar, existió prueba de cargo, que confirmó ese hecho.

El motivo se desestima.

Los dos últimos motivos se examinarán juntos por su interconexión. En el motivo 7º, por error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .), se pretende integrar el factum con el resultado del informe pericial emitido por dos médicos forenses (folios 737 a 741) y con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 435 y 437).

1. Con esa base probatoria en el motivo sexto ( art. 849.1º L.E.Cr .) pretende la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción de los arts. 21.1º en relación al 20.2 C.P .

   Considera que cuando la adicción lo es a productos tóxicos tan dañinos para la salud, con efectos tan prolongados como los opiáceos y la cocaína, la incidencia en el comportamiento volitivo del sujeto ha de ser más intenso.

2. Ambos motivos deben rechazarse, ya que los documentos (dictámenes periciales) ya fueron tenidos en cuenta por el Tribunal para apreciar la atenuante analógica de drogadicción.

   Sin embargo el relato probatorio no ofrece sustento, incluso con el acreditamiento de las pericias médicas, para calificar la influencia de la droga en el sujeto con efectos privilegiadamente atenuatorios.

   La Audiencia en el fundamento jurídico decimoquinto argumenta y explica las razones que le asisten, para reputar ordinaria (analógica) la atenuación estimada.

   A diferencia de lo que sostiene el recurrente, la cualificación de una atenuación no se determina por la clase de droga a la que es adicto, sino por la intensidad y grado de influencia que un producto tóxico ha podido producir en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto agente en el momento de cometer el hecho, con mayor o menor merma de la imputabilidad del mismo.

   La Audiencia advierte una dinámica conductual coherente, con mínima influencia de la droga, descartando condicionamientos en el obrar de tal intensidad que demuestren que el sujeto se halla altamente compelido a la hora de cometer el delito, hasta el punto de que sus facultades intelectivas y volitivas no le permitan concienciarse en grado suficiente de los hechos ejecutados o de su significación ilícita.

   Tal situación no se produce en nuestro caso, de ahí que la decisión del Tribunal de origen sea plenamente correcta.

   El motivo se desestima.

La estimación del motivo primero hace que las costas del recurso se declaren de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma con estimación de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Teodosio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 7 de diciembre de 2012 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito de robo y de daños y como cómplice de un delito de asesinato. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, en el sumario nº 2 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, por delitos de robo y de daños y como cómplice de un delito de asesinato, contra los acusados Bernabe , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1982 en Denia (Alicante), hijo de Borja y Benita , actualmente en prisión provisional; Agustín , con D.N.I. NUM002 , nacido el día NUM003 -1978 en Gandía (Valencia), hijo de Franco y Gema , actualmente en prisión provisional y Teodosio con D.N.I. nº NUM004 , nacido el día NUM005 -1969 en Pego (Alicante), hijo de Luis y Paloma , y actualmente en prisión provisional, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 7 de diciembre dce 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme razonamos en la sentencia rescindente la condena por delito de robo, lo ha de ser por la figura básica a la pena de 2 años y 6 meses, que interesaban las acusaciones, manteniendo los demás pronunciamientos.