ATS 2248/2013, 21 de Noviembre de 2013

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2013:11179A
Número de Recurso10601/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución2248/2013
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, en autos nº Rollo de Sala 64/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 70/12, del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de la Laguna, se dictó Sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 , en la que se condenó a Alberto , Joaquín , Jacinto , Roman y a Jesús Ángel , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, concurriendo en Jacinto la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia y en Jesús Ángel la atenuante analógica de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y a Cristobal como cómplice del mentado delito, a las siguientes penas: a Alberto , OCHO años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de euros. A Joaquín , SEIS años y NUEVE meses de prisión, accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena y multa de seiscientos mil euros. A Jacinto , en quien concurre la agravante de reincidencia, siete años, seis meses y un día de prisión, la accesoria antes referida durante el tiempo de la condena y multa de VEINTICINCO MIL euros (25.000 €). A Roman , SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria correspondiente y multa de 25.000 €. A Jesús Ángel , en quien concurre la atenuante analógica de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, esta con la consideración de muy cualificada, CUATRO AÑOS de PRISIÓN, accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena y MULTA DE 3000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de prisión previa acreditación de insolvencia. Y a Cristobal , como cómplice, a TRES AÑOS y DOS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago previa acreditación de insolvencia.

También se acuerda el comiso del dinero hallado en el registro efectuado en la vivienda donde habitaba Alberto , esto es, los 7.980 €, el de los teléfonos móviles intervenidos y el del dinero ocupado a Jesús Ángel cuando fue detenido (1.210 €).

Se precisa que no ha lugar al comiso del dinero intervenido a Joaquín (100 €), ni a Alberto (225 €), ni a Cristobal (55 €) en el momento de ser detenidos.

Igualmente se considera que debe ABSOLVERSE a Eugenia del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación mediante la presentación del correspondiente escrito por:

  1. - Alberto , por el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón. Alegando como único motivo de casación al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del artículo 24 CE .

  2. - Cristobal , por el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón. Alegando como único motivo de casación al amparo del art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 24 CE .

  3. - Joaquín , por el procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez, alegando en un único motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 63 CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Alberto

PRIMERO

A) Alega el recurrente en el único motivo de casación planteado, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., la violación del artículo 24 CE . Dos son las cuestiones que plantea. En primer lugar desarrolla una extensa argumentación cuestionando la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas, alega la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención y ausencia de control judicial durante su ejecución. Considera la ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención. Subsidiariamente alega indefensión al no haberse permitido la práctica de prueba pericial que determinase que el recurrente era el interlocutor de las llamadas, precisando los folios 613 y 614. Considera que no se procedió a la audición por parte del Juez Instructor ni fue cotejado el contenido de las grabaciones por el Secretario Judicial, porque no fueron aportadas las cintas, lo que impidió de forma efectiva dar cumplimiento a lo acordado. La policía nunca envió la transcripción de todas las conversaciones, sino que efectuó una selección. Considera por tanto nulo el auto de prórroga, pues es clara la falta de control y el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía. Dada la vulneración constitucional del derecho fundamental igualmente considera la contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas de la irregular fuente principal. A lo que añade que en realidad no consta otra prueba que permita sostener su vinculación con los hechos, pues no se incautó droga en su poder. En segundo lugar y con carácter subsidiario, considera, que de ser aceptadas las pruebas cuya nulidad se interesa, el criterio seguido por la Sala es irracional, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva. Entiende insuficientes las conversaciones telefónicas plasmadas en los folios 611 y 614 de autos, para considerar acreditado que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas, y aún de ser cierto este indicio no hay prueba alguna que lo corrobore. No le fue incautada droga alguna, y la cantidad de dinero hallada en su casa no queda probado que fuera producto de la venta de droga.

  1. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

  2. Los hechos que han quedado acreditados describen que sobre las 9,30 horas del día 25 de Noviembre de 2.011, efectivos policiales que se hallaban de servicio en el aeropuerto de Los Rodeos, Tenerife Norte, procedieron a registrar el equipaje de Jesús Ángel , quien acababa de llegar procedente de Caracas en un vuelo, y como quiera que no le encontraron nada, pero mostraba evidentes síntomas de nerviosismo e incurría en numerosas contradicciones, le preguntaron si prestaba su consentimiento a que le realizasen pruebas radiográficas, para ver si portaba sustancias estupefacientes en el interior de su organismo, a lo que accedió. Con tal finalidad fue trasladado al Hospital Universitario de Canarias, donde se las efectuaron, comprobándose a través de ellas que había ingerido cincuenta preservativos que, una vez evacuados bajo control médico y policial, resultaron contener un total de 1.833 gramos de cocaína, con una pureza del 47,8 % y que tenía que entregar en esta isla a una persona que no ha podido determinarse. Dicha sustancia en el mercado ilegal de consumidores hubiese alcanzado un precio de 117.830,30 euros. Igualmente le fueron ocupados 1.210 € en metálico, que constituían parte del premio prometido por el transporte de la cocaína y un teléfono móvil marca Samsung que utilizaba para recibir instrucciones de los individuos que lo reclutaron en Venezuela.

    Desde el mismo instante de su detención Jesús Ángel decidió colaborar de modo voluntario con la policía judicial para detener al receptor de la droga, para lo cual lo llevaron al Hotel Atlántida, de esta capital, en cuyas proximidades tenía que hacerse la entrega pero que no dio resultado positivo al no comparecer aquél. Visto lo infructuoso de la operación, Jesús Ángel , movido por el mismo propósito de colaborar, manifestó a los agentes que en el mes de Septiembre había traído otro kilo de idéntica sustancia a Tenerife desde Venezuela, entregándoselo a Alberto , en su domicilio de Santa Cruz de Tenerife, donde vivía con su mujer Eugenia .

    Ante dicha información el Grupo de Estupefacientes de la comisaría de policía de La Laguna solicitó al Juzgado de Instrucción nº 3 de los de dicho partido judicial la intervención telefónica de los teléfonos por él usados, quién la denegó en auto de 13 de Diciembre de 2.011 por no considerarla idónea al haber sido ya detenido el transportista de la droga. Negativa que fue revocada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en su auto de 27 de Enero de 2.012, al resolver el recurso de apelación que contra esa decisión el Ministerio Fiscal interpuso, y que dio lugar a que el indicado órgano de instrucción dictase un nuevo auto autorizándola el 30 de Enero del mismo año. Fruto de las escuchas de esa manera obtenidas se tuvo constancia que Alberto estaba preparando un transporte de cocaína desde Venezuela a Tenerife por medio de "correos" humanos para el mes de abril de 2.012, y para lo cual había contactado en dicho país con un individuo conocido como " Triqui ", quien era el encargado de reclutar a los "correos" y de entregarles la droga. De la misma manera tuvieron noticias que las personas reclutadas para este transporte, a cambio de 10.000 €, para cada una eran Roman y Jacinto , ejecutoriamente condenado en sentencia 15 de enero de 2.008 por el Tribunal de Francfort del Main, en la causa 0238510/2007, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión por un delito de tráfico de drogas; y también que llegarían al Aeropuerto de Tenerife Norte -"Los Rodeos"- , la mañana del día 20 de abril en un vuelo de la compañía Santa Bárbara.

    Teniendo conocimiento de su venida la mañana de ese día, Alberto se dirigió al aeropuerto acompañado de Cristobal y Joaquín , en el vehículo conducido por el primero de los mentados, un Ford Fiesta, con objeto de recoger a los correos y hacerse cargo del cargamento de cocaína que transportaban.

    En el aeropuerto, Alberto , que permanecía en esas horas en contacto con el interlocutor que desde Venezuela había gestionado toda la operación y que le confirmó que los correos habían embarcado con destino a Tenerife y enviado sus fotografías por teléfono móvil para que los pudiese reconocer a su llegada, se bajó del vehículo Ford Fiesta que habían estacionado por fuera de la terminal de salidas y se dirigió al suyo, un Reanult Megane, el cual tenía aparcado en la de llegadas, mientras que Cristobal y Joaquín se apostaron en la cafetería de la terminal a la espera de la llegada de los dos "correos". Cuando Alberto divisó a Jacinto y Roman , una vez que se hubo asegurado que no había vigilancia policial, dio orden a Joaquín para que estableciera contacto con ellos y los introdujera en un taxi, cosa que este hizo; mientras que Cristobal , tras coger su coche, les esperaba más adelante para escoltarlos hasta el lugar donde tenía que hacerse la entrega de la droga. Cosa que no pudo hacer por cuanto los efectivos policiales, tan pronto como Joaquín , Jacinto y Roman se subieron en el taxi procedieron a la detención de los tres, posteriormente a la de Alberto y también a la de Cristobal que se hallaba esperándoles en la rotonda de salida de recinto aeroportuario.

    Una vez detenidos, todos los funcionarios policiales procedieron a cachearlos, comprobando que Roman y Jacinto llevaban ocultas, en el interior de sendas medias para piernas que llevaban puestas, nueve y doce planchas, respectivamente, conteniendo un total de 6.256,5 gramos de cocaína, con una pureza del 85,1 %, droga que en total hubiera alcanzado en el mercado ilegal de consumidores un precio de 392.335 euros.

    Asimismo intervinieron en poder de Jacinto dos teléfonos móviles marcas Samsung y Alcatel, utilizados para sus contactos relativos al transporte de cocaína, y a Joaquín otro teléfono móvil marca Iphone-3, que tenía con misma finalidad que el anterior y 100 euros en efectivo, que no consta que proviniesen del tráfico ilegal de drogas. Igualmente encontraron en poder de Alberto , tres teléfonos móviles marcas Samsung, Alcatel y Blackberry, junto con dos soportes de tarjetas SIM, que utilizaba en los contactos descritos, además de dos resguardos de envíos de dinero y 255 euros que tampoco consta que viniesen de dicha actividad; ocupándosele a Cristobal un teléfono móvil marca Blackberry y 55 euros en efectivo, que no consta que estuviesen relacionados con la actividad ilícita a la que se dedicaba.

    Ante el resultado obtenido, el día 20 de abril de 2.012 se solicitó una orden judicial de entrada y registro en la vivienda de Alberto y Eugenia , de Santa Cruz de Tenerife, que fue concedida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna; y llevaba a cabo con todas las formalidades legales, la policía judicial intervino 7.980 euros en efectivo procedentes del tráfico ilegal de drogas, pero ningún tipo de sustancia estupefaciente en la medida que Eugenia , teniendo serias sospechas que su marido había sido detenido, se deshizo de la que allí había, no pudiendo sacar el dinero al no haberlo encontrado.

    No consta que Eugenia estuviese en connivencia con su marido en la recepción y distribución de la cocaína intervenida.

    En cuanto a la primera de las alegaciones formuladas por el recurrente, hemos manifestado reiteradamente que en los supuestos de petición de intervención telefónica, debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención. Por tanto, en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporte cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento.

    Consta el auto de 30 de Enero de 2.012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna (folio 163), que no hizo sino cumplir lo ordenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en su auto de 27 de Enero de ese mismo año (folio 156), al solventar el recurso de apelación que el Ministerio Fiscal interpuso contra el auto de 22 de Diciembre del año anterior, del mismo Juzgado, en el que no accedió a esa intervención. La inicial denegación se efectuó no porque la medida solicitada no estuviese justificada por ausencia de indicios, que consideraba que los había, ni tampoco porque no fuese proporcional a la gravedad de los hechos investigados, que asimismo entendía que lo era, habida cuenta la de las penas que conllevaban, sino porque no la consideraba ya idónea; puesto que habiéndose detenido con la droga a quien había dado la información, el resto de los implicados abortarían sus contactos a través de los teléfonos para las que se solicitó. No obstante, revisada en apelación la decisión, el criterio de idoneidad se afirma, por lo que concurren todos los requisitos para entender constitucional la medida, por lo que, en consecuencia, las escuchas son legítimas. Dichas escuchas fueron solicitadas por el Grupo de Estupefacientes de la comisaría de La Laguna a raíz de la información que les suministró Jesús Ángel , al que acababan de detener portando en el interior de su organismo más de 1.883 gramos de cocaína, y que dijo que en el mes de Septiembre había entregado otro kilo de sustancia en el domicilio de un tal Alberto , dando además detalles de la zona por donde este vivía y coche que usaba y a quien también reconoció por fotografías. Es más, ante esa revelación lo trasladaron a las proximidades de donde dijo que había estado para ver si identificaba el inmueble, identificándolo y también el coche que Alberto usaba. Datos que denotan que, efectivamente, había estado allí y contactado con él, pues de no ser así no tendría porque saber tantas cosas sobre su persona como las que sabía. Ello conlleva que entendamos que, efectivamente, existían elementos objetivos suficientes para justificar la restricción acordada. Por otra pare el Tribunal en la sentencia consideró que tampoco cabe hablar de falta de motivación del auto cuestionado, y no cabe hablar una vez leído su contenido y porque en el caso de autos se da la paradoja de que nada menos que tres resoluciones entran a valorar y razonar la conveniencia o no de autorizar la escuchas. Es más, incluso la que inicialmente las deniega habla, como igualmente reseñamos, de su proporcionalidad y justificación pero no así de su idoneidad. En definitiva, el Tribunal no observó ninguna irregularidad en la autorización judicial de las escuchas telefónicas que han dado lugar a las presentes diligencias, por lo que no procedió a declarar la nulidad de todo el acervo probatorio de ellas desprendido como las defensas solicitaban.

    Ante las alegaciones del recurrente, tras la lectura de las resoluciones citadas, se desprende la exhaustividad en los fundamentos que explican los indicios sólidos de los que se dispone para considerar al acusado, titular de los terminales, parte de una trama de tráfico de drogas y la necesidad de proseguir la investigación para la averiguación de los hechos, que requieren la limitación del derecho fundamental alegado, medida proporcionada a la gravedad de los hechos investigados.

    Entrando ya en los aspectos concretos que cita el recurrente, debemos afirmar que no existe ningún precepto que exija la transcripción de las conversaciones, ni completa ni de los pasajes más relevantes, ya que la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las conversaciones mediante la lectura, pero no es un elemento que deba llevarse a efecto con carácter necesario y legitimante. Aún así, tras un examen de las actuaciones se constata que la fuerza policial sí fue entregando al instructor el soporte (varios CDs) en el que se reflejan las conversaciones interceptadas, junto con una transcripción escrita de las conversaciones de interés, lo que iba siendo recepcionado por el Secretario Judicial, que así lo hacía constar, hasta el auto de 25 de abril de 2012, en el que se decreta dejar sin efecto las intervenciones de los teléfonos que habían sido objeto de la misma (folio 321); remitiéndose, por oficio de 11 de mayo de 2012, las últimas transcripciones, con su CD (folios 595 a 655) acordándose levantar el secreto de las diligencias el 13 de mayo de 2012 (folio 578). Estudiados los autos de prórroga, en los que también se autorizan nuevos números y se decreta el cese de otros, a raíz del devenir de las investigaciones policiales, de las que se va dando oportuna cuenta al Juzgado instructor de las diligencias, se puede afirmar que igualmente reúnen los requisitos necesarios.

    En relación con la licitud de las prórrogas posteriores, se comprueba que la Unidad actuante cumplió con las exigencias del Auto inicial, remitiendo informes, resúmenes y transcripciones de conversaciones y entregando los soportes de audio, y motivando las peticiones para instar nuevas intervenciones o la prórroga de las concedidas. No es necesario -como pretende el recurrente- que el Juez examine los materiales originales, ni que escuche las conversaciones, para acordar la procedencia de la continuación de la investigación y el proceso de intervención.

    Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-05-2008 ).

    Tampoco es requisito imprescindible que el secretario judicial extienda diligencias en las que haga constar que ha escuchado las grabaciones y cuál es su cotejo con relación a las transcripciones remitidas.

    En el recurso se añade que no se ha llevado a cabo una pericial oportuna para verificar que las voces grabadas se corresponden con la del recurrente. Ahora bien, en este sentido, hemos indicado en varios precedentes, que la identificación de la voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que nuestro sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de virtualidad probatoria. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de otros medios de prueba, como la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial.

    En el presente caso las grabaciones fueron escuchadas y valoradas por el Tribunal. En la propia sentencia se transcriben partes de las mismas.

    Por tanto, y tal y como expuso el Tribunal en el Fundamento de Derecho Primero, no existe tacha alguna de nulidad, ya que lo importante es que la totalidad de los soportes en el que constan las conversaciones se hallen a disposición de las partes, y que se lleve a cabo, en su caso, la incorporación de las conversaciones al plenario, así como que a él se puedan aportar tanto las conversaciones que pretende la acusación como la defensa. Cuestión sobre la que no existe alegación contraria alguna.

    Por todo ello, no se puede aceptar la vulneración del derecho constitucional alegado.

    En cuanto a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal obtiene la conclusión condenatoria del recurrente:

    1. - Por el contenido de las diversas escuchas telefónicas interceptadas en el curso de estas diligencias, oídas por el Tribunal en el plenario, citando específicamente aquellas en las que el acusado habla del viaje de dos personas (" Avispado " y un lituano). Como la que mantuvo el día 29 de marzo de 2012, sobre las 14,46 horas (folio 611), donde la persona de Venezuela le refiere que han tenido problemas y que no han podido enviar la droga.

      Ese mismo día, otra en la que se indicaba que para Semana Santa era mejor el viaje. El día 13 de Abril de 2012, a las 13,04 horas, habla con un individuo que se hallaba en Venezuela (folios 618 y ss.), donde este le refiere que para la próxima semana podía haber vía porque la gente se había activado, fecha coincidente, precisamente, con la detención de los dos correos y la incautación de la droga; hablándole Alberto del "comelón" -persona que ingiere la droga-, contestándole aquél que para los "comelones" estaba jodido porque le habían comentado que había un "mamahuevos" aquí -Tenerife- que agarra a todo el mundo y lo manda a hacer radiografías, exponiéndole asimismo que mandaba al viejo con la "mierda esa" e, incluso, le pregunta si había escasez, respondiéndole Alberto que no había, pero que se podía vender bien y se podían hacer cositas; que la estaban pagando por el suelo pero que ahora se podía vender en tres "lucas"; preguntándole el interlocutor que en cuanto se estaba liquidando, contestándole Alberto que en treinta y cinco y que no pagaban mas de ahí.

      El día 19 de abril a las 18,57 horas, parece ser que con el mismo individuo que la llamada anterior al tratarse de igual teléfono venezolano (folios 630 y ss), donde éste le indica que lo había cuadrado todo de principio a fin y que los individuos que estaban preparando los correos sólo querían enviar a uno porque le estaban cobrando muy caro, preguntándole Alberto si estaba todo listo, a lo que él le respondió que sí y que todo estaba marchando bien y que se quedase tranquilo que iban a salir de la crisis económica que tenían.

      No es menos relevante la que tuvo con igual usuario ese mismo día, a las 22,53 h. donde le refiere a Alberto que se pusiera activo para la madrugada de hoy y que le iba a pasar las fotos para que supiera cómo iban vestidos (folio 632); o la que sostuvieron hora y media después donde le comenta que eso estaba en camino y que estaba esperando a que terminasen de darle el visto bueno, diciéndole Alberto que había recibido la foto de Jacinto y también la del otro - Roman - (folio 634). Al igual que la mantuvieron a las 8,29 horas (folio 635), encontrándose Alberto durmiendo cuando la recibió, y en la que aquél le dice que estuviese pendiente porque el avión -"bicho"- podía llegar en cualquier momento, respondiéndole Alberto que no llegaba hasta las nueve y pico y que además él se encontraba al lado pues veía pasar los aviones por encima de donde vivía, lo que coincide con la realidad, pues él vivía cerca del aeropuerto, pero que de todas maneras iba para allá; o la también sostenida apenas media hora más tarde en el que el individuo de Venezuela le refiere que era mejor que fuese con otra persona para que cada uno agarrase a uno, que era mejor que la otra persona agarrase " Avispado " y él al otro - Roman - (folio 636). Cabe reseñar la que mantuvo con idéntico interlocutor a las 11,27 h., donde él le indica que habían llegado y se hallaban fuera, pero que no los quería agarrar porque había un tío dándole vuelta, que estaba sentado los dos, pero había una "tipa" que no levantaba (folio 638), siendo esta una funcionaria de policía, quien en el juicio expuso que durante el seguimiento que estaba efectuando a los correos recibió una llamada del encargado de la investigación para que se retirase ya que habían intervenido una llamada sospechando de ella. Y, por último, la que sostuvo con Joaquín -una de las personas que le había acompañado al aeropuerto-, a las 11,29 horas, diciéndole que los agarrase, siendo este el preciso momento en que Joaquín lo hace y se va con ellos a la parada de taxis con el resultado ya sabido (folio 639).

    2. - Las declaraciones de los agentes de policía que esa mañana establecieron el dispositivo de vigilancia en el aeropuerto sabedores de la llegada de los correos. En el sentido de que esa misma mañana vieron cómo Alberto se reunía en un coche que estaba estacionado por fuera de la zona de llegadas del aeropuerto con dos de los acusados, Cristobal y Joaquín , que luego éstos se bajaron y se introdujeron en la terminal del aeropuerto, mientras Alberto se dirigía a su vehículo, que lo tenía en la zona de llegadas; que al poco tiempo apareció Joaquín en compañía de los correos, Jacinto y Roman , dirigiéndose los tres a la parada de taxis, siendo detenidos cuando acababan de introducirse en uno para abandonar el recinto aeroportuario. Los alegatos de los agentes, además de ser coincidentes, firmes y persistentes en el tiempo, se corresponden con las escuchas antes reseñadas.

    3. - La declaración de Jesús Ángel , en el sentido que en el mes de Septiembre había traído un kilo de cocaína a Alberto , y si bien no se puede asegurar que la cocaína que él portaba cuando fue detenido en noviembre fuese también para éste, por no existir prueba alguna que así lo corroborase, es evidente que su revelación sobre la actividad ilícita a la que dijo que Alberto se dedicaba fue fundamental para la interceptación de la hallada en el curso de las presentes diligencias.

    4. - La pericial que indica la cantidad y pureza de la sustancia intervenida y su valor; y el dinero incautado procedente del ilícito tráfico descrito.

      El Tribunal confronta todos estos elementos con el silencio ofrecido por el acusado, Alberto , quién nunca ha querido declarar sobre los hechos ni siquiera en el acto del juicio oral.

      La valoración que efectúa el Tribunal de los indicios de los que dispuso permiten deducir que la conclusión sentada por el mismo respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos, no es arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso.

      Ante el cúmulo de indicios antes descrito: el Tribunal concluye afirmando la evidencia de que el acusado, hoy recurrente, realizaba actos de tráfico, y consta acreditada su actuación de dirección y control de la operación que finalmente fue abortada, como consecuencia de la investigación policial desarrollada, encontrándose la droga en las dos personas que actuaron como correo, en el momento en el que la persona encargada para ello las recogía en el aeropuerto. No es discutible que la cantidad incautada tenía un destino al tráfico de terceros. Ante la prueba practicada, la consideró suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y permite su condena como autor del delito.

      En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente, practicada con todas las garantías constitucionalmente exigidas y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la documental y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten concluir que el acusado realizó los actos subsumibles en el delito del art. 368 y 369 ambos del CP ., base de su condena.

      Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      RECURSO DE Cristobal

SEGUNDO

A) Cristobal alega como único motivo de casación al amparo del art. 5.4 LOPJ , la violación del art. 24 CE .

Reitera, en prácticamente igualdad de contenido con el recurso anterior, la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, por lo que consecuentemente considera la inexistencia de prueba de cargo válidamente obtenida para la condena, considerando irracional la valoración del Tribunal viéndose afectado su derecho a la tutela judicial efectiva. Añade que el recurrente no se dedica al tráfico de drogas, y que el único indicio es que se encontraba con Alberto en el aeropuerto, de lo que no puede inferirse que estuviera participando en actividades de tráfico de drogas.

  1. En cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas nos remitimos a lo alegado en el motivo anterior, correspondiente al recurso de Alberto , dado que el fundamento de las alegaciones es el mismo.

En segundo lugar el Tribunal obtiene la conclusión condenatoria del recurrente de los siguientes elementos:

  1. - La declaración de los funcionarios de policía, quienes vieron perfectamente como Cristobal Y Joaquín se reunieron con Alberto en el interior del vehículo Ford Fiesta, que el propio Cristobal condujo hasta el aeropuerto, observando también cómo después de bajarse Alberto del coche, él y Joaquín se dirigieron a la cafetería de la zona alta a la espera de la llegada de los correos; y que cuando estos llegaron, Cristobal se dirigió a coger su vehículo, siendo Joaquín el encargado de contactar con ellos, con los que se dirigió a la parada de taxis, esperándoles Cristobal más adelante, en la rotonda de salida del recinto aeroportuario, encontrándose en actitud vigilante. Declaraciones de las dos agentes sobre las que no existen motivos para dudar, y que fueron confirmadas por dos de los funcionarios de policía, quienes asimismo intervinieron en el dispositivo de vigilancia y fueron los que procedieron a su detención.

Ante el cúmulo de indicios antes descrito: el resultado de las escuchas telefónicas efectuadas sobre los teléfonos de Alberto , que permiten concluir que éste cuenta con dos personas para recoger a quienes traían la droga, y que efectivamente se produce el desplazamiento de los tres al aeropuerto, donde se desarrollan todos los actos de atención y recogida de los correos, si bien la operación es abortada por los agentes allí ubicados; el Tribunal concluye afirmando la evidencia de que al acusado, hoy recurrente, realizaba actos de colaboración en el tráfico, encontrándose la droga en las dos personas que actuaron como correo. Por tanto ante la prueba practicada ésta fue suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por lo que permite su condena como cómplice del delito.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente, practicada con todas las garantías constitucionalmente exigidas y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la documental y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten concluir que el acusado realizó los actos subsumibles en el delito del art. 368 y 369 ambos del CP . en calidad de cómplice.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Joaquín

TERCERO

A) El recurrente alega en un único motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 63 CP .

Considera que se le ha condenado a 6 años y 9 meses de prisión, cuando a Cristobal se le ha condenado a 3 años y 2 meses de prisión, siendo que tampoco tuvo un papel tan relevante en los hechos.

  1. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

  2. Partiendo de los hechos probados nos encontramos con una actuación consistente en conducir el vehículo en el que se dirigieron al aeropuerto Cristobal y Alberto , con objeto de recoger a los correos y hacerse cargo del cargamento de cocaína que transportaban. Para ello Cristobal y Joaquín se apostaron en la cafetería de la terminal a la espera de la llegada de los dos "correos", y cuando Alberto divisó a Jacinto y Roman , una vez que se hubo asegurado que no había vigilancia policial, dio orden a Joaquín para que estableciera contacto con ellos y los introdujera en un taxi, cosa que este hizo; mientras que Cristobal , tras coger su coche, les esperaba más adelante para escoltarlos hasta el lugar donde tenía que hacerse la entrega de la droga, cosa que no pudo hacer por cuanto fueron todos ellos detenidos.

El Tribunal precisó y diferenció el grado de aporte al hecho de los dos acusados y si bien consideró que Cristobal realizó la tarea de escolta del vehículo, y que por tanto se trató de un aporte accesorio al hecho principal, calificándolo de complicidad, esta accesoriedad no se observa en la conducta de Joaquín en la medida que fue él quien se puso en contacto con los correos, los acompañó hasta la parada de taxis y además usó uno para llevarlos a un lugar seguro donde depositar la droga que traían; es decir, prestó una colaboración imprescindible para que la droga llegase a su destino y, en consecuencia, cabe considerar su participación a título de autor, imprescindibilidad que, por el contrario, no se observa en el proceder de Cristobal .

Para precisar el grado de participación en el delito, la jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , y lo configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, asienta su punibilidad en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal, en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo, como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico. Reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor", como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal . Como ocurre en el presente caso, tal y como ha sido analizado, pues se deduce del "factum", que el recurrente, a diferencia de lo que pudo apreciarse en su compañero, realizó una conducta a indicación directa de quien dirigía los hechos, consistente en contactar con los correos, y junto con ellos dirigirse al lugar donde se efectuaría la entrega de la droga, en un taxi en el que él también viajaría, para asegurar el éxito de la operación. Por tanto tenía un claro dominio funcional del delito, al controlar una parte del plan tan esencial y delicada como era este último acto del transporte.

Si bien esto sería suficiente para contestar el recurso dado el cauce casacional utilizado, no debemos olvidar que otro nivel de aporte no es aceptable por el Tribunal por cuanto su participación como coautor queda adverada de nuevo por el resultado de las escuchas telefónicas efectuadas en los terminales de Alberto , quien fue dando las indicaciones al recurrente para que recogiera a los correos en el aeropuerto, cosa que, tal y como relató la policía efectuó.

A ello se añade que fue el único de los acusados, junto con Jesús Ángel , que declaró en el acto del juicio oral, donde negó su participación en los hechos, al decir que había ido al aeropuerto con Cristobal a rectificar un billete de avión, negando, asimismo, que se pusiese en contacto con los correos Jacinto y Roman , al ser ellos quienes se le acercaron para pedirle un cigarro, e, igualmente, que se subiese al taxi con los mismos, por cuanto fueron ellos lo que lo hicieron, cuando se disponía a abandonar el recinto aeroportuario, habida cuenta que había discutido con Cristobal .

Sin embargo esta argumentación, al margen del legítimo derecho a su defensa, queda desvirtuada por lo manifestado por uno de los funcionarios de policía, que hizo el seguimiento, quien adujo que fue Joaquín el que se dirigió a los correos y una vez contactó con ellos se dirigieron los tres a la parada de taxis donde fueron detenidos en el interior de uno. Testimonio que fue corroborado por otro de los funcionarios actuantes, quién además manifestó que no vio que Joaquín o Cristobal acudiesen a algún mostrador del aeropuerto, sino que fueron a la cafetería de la parte alta, desvirtuando de esta manera la versión dada por él sobre el motivo de hallarse allí -cambio del billete-. Y bajo el contexto narrado por los agentes cabe explicar la llamada que Alberto le hizo, a las 11,29 horas, diciéndole que los agarrase (folio 639); más aún, si cabe, cuando la persona de Venezuela le había dicho a Alberto que fuese con otra persona al aeropuerto y este le respondió que ya estaba allí con otro (folio 636).

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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