STS 891/2013, 29 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Noviembre 2013
Número de resolución891/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra el auto de fecha 16 de mayo de 2013, dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta ), ejecutoria 112/2008-MA, procedente de diligencias previas 4398/2005 del Juzgado de instrucción nº 5 de Barcelona, resolución por la que se revisó la pena de prisión impuesta por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007 contra Norberto , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Norberto representado por la procuradora doña Ana Díaz de la Peña López. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), ejecutoria 112/2008-MA, diligencias previas 4398/2005 del Juzgado de instrucción nº 5 de Barcelona, dictó auto de fecha 16 de mayo de 2013 por el que se revisó la pena impuesta en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007 , en causa seguida contra Norberto por un delito contra la salud pública.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó auto de fecha 16 de mayo de 2013 cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:

" LA SALA ACUERDA: DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DE FECHA 12.04.11, Y REVISAR la pena de tres años de prisión impuesta al penado Norberto como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.2 del código penal en la redacción de la L.O. 5/2010, y en su lugar imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Notifíquese este Auto al penado y al Ministerio Fiscal en la forma expresada en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . Practíquese liquidación de la nueva pena impuesta y, en su caso y si procede, déjese inmediatamente en libertad al condenado" (sic).

Tercero.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal , basa su recurso en un único motivo de casación :

Único .- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim , por vulneración del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3 de la CE y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de junio de 2013, interesó la admisión a trámite y estimación del recurso de casación contra la referida resolución.

Sexto.- Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 20 de noviembre de 20132.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por el Ministerio Fiscal se promueve recurso de casación contra el auto de fecha 16 de mayo de 2013, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el marco de la ejecutoria núm. 112/2008, incoada a consecuencia de la sentencia dictada en el rollo de Sala núm. 117/2006 , dimanante de las DP 4398/2005, tramitadas por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Barcelona.

Se formaliza un motivo único, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim , por infracción del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3 de la CE y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en los apartados 1 y 2 del art. 27 de la CE .

A juicio del Fiscal, la decisión adoptada por la Audiencia Provincial en el auto recurrido, mediante la que se acordó la revisión de la condena impuesta en la sentencia 18 de septiembre de 2007 , cuando previamente había resuelto idéntica cuestión planteada por el penado mediante auto de fecha 12 de abril de 2011, que devino firme, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva y, con él, el principio de seguridad jurídica.

La Sala anticipa que el motivo ha de ser estimado.

2 .- Los antecedentes necesarios para conocer el alcance de la resolución recurrida son, tal y como los expone el Fiscal en su recurso, los siguientes:

  1. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Norberto en sentencia de 18 de septiembre de 2007 , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 50 euros, resolución que fue confirmada por el Tribunal Supremo al rechazar el recurso de casación núm. 2104/2007 , formalizado por la defensa del condenado, mediante auto de inadmisión de fecha 18 de julio de 2008.

  2. A raíz de la entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio, de reforma del Código Penal, el penado reclamó la revisión de la condena, con fundamento en la aplicación de la reforma legislativa mencionada, al entender que podía aquélla ser más favorable. El auto de fecha 12 de abril de 2011 resolvió la petición en sentido negativo, al estimar que la pena impuesta podría haberlo sido también con el nuevo texto legal. La Audiencia argumentó que "... considerando que la pena privativa de libertad impuesta con arreglo al anterior redactado entra dentro del margen punitivo previsto actualmente por el legislador, no procede acceder a la revisión que se solicita" ( sic ). Esa resolución denegatoria fue notificada en fecha 19 de abril de 2011 al Procurador del condenado Norberto , con expresa mención en la diligencia de notificación de la identidad del Abogado del mismo. Y en fecha 27 de abril de 2011, fue notificado personalmente al penado en el centro penitenciario de La Roca, donde estaba ingresado cumpliendo condena, comunicándose por fax dicho auto a la dirección del mencionado centro.

    En esa resolución -aduce el Fiscal- latía un razonamiento implícito, inspirado en la idea de la no aplicación del art. 368, párrafo 2 del CP -único precepto de la reforma susceptible de ser ponderado en su favorabilidad al acusado- y ello por entrañar un ejercicio del arbitrio judicial, proscrito por la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010 a la hora de determinar la norma más favorable. Esta interpretación, especialmente extendida en la mayor parte de las Audiencias Provinciales, quebró a partir de la interpretación jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo, en determinados casos y bajo específicas premisas, admitió la rebaja de pena, aun cuando la sanción penal finalmente impuesta hubiera sido también imponible con arreglo a la nueva redacción del art. 468 del CP .

  3. Un año después, mediante escrito de fecha 4 de junio de 2012, el condenado remitió a la Audiencia Provincial, desde el centro penitenciario en el que se encontraba recluido, un escrito solicitando de nuevo la revisión de la sentencia al amparo del nuevo redactado de los 368 y siguientes del CP, solicitud que fue denegada por providencia del órgano sentenciador de fecha 27 de junio de 2013 en los siguientes términos: "... por cuanto dicha revisión fue denegada mediante auto de fecha 12.04.2011, constando notificado al penado en fecha 27.04.2011". La providencia denegatoria fue notificada en fecha 3 de julio de 2012 al Procurador del penado y en fecha 4 de julio personalmente al recurrente, entonces interno en el centro penitenciario.

  4. Ocho meses después, Norberto , también desde el centro penitenciario, remitió al órgano sentenciador un nuevo escrito fechado el día 19 de febrero de 2013, instando de nuevo la revisión de la sentencia al amparo de la nueva redacción del art. 368 del CP . Por la Secretaria Judicial se dictó diligencia de ordenación de fecha 6 de marzo de 2013, acordándose unir dicho escrito a la ejecutoria, "... a los únicos efectos de constancia por cuanto consta denegada mediante auto de fecha 12-04-2011", resolución que fue notificada al Procurador del penado el día 12 de marzo de 2013.

  5. Finalmente, con fecha 15 de mayo de 2013, mediante carta remitida el día 13 de mayo por el penado desde el centro penitenciario, se volvió a insistir en la petición de revisión de la sentencia. En este caso, sin embargo, la Audiencia, al día siguiente, sin previa audiencia del Ministerio Fiscal y con cita de las sentencias del Tribunal Supremo posteriores al primer auto de denegación ( SSTS 354/2011, 6 de mayo y 926/2011, 14 de septiembre ), acogió esta tercera petición de reducción de pena. En las dos resoluciones anotadas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo se refería a la singular configuración del párrafo segundo del art. 368 del CP , como tipo atenuado, de aplicación imperativa, siempre que concurran los presupuestos a los que ese precepto de nuevo cuño asocia la rebaja de pena.

    Este segundo auto de fecha 16 de mayo de 2013 , contra el que se ha formalizado recurso de casación, acordó en su parte dispositiva dejar sin efecto la resolución de fecha 12 de abril de 2011, es decir, el primer auto denegatorio de la revisión y acordó revisar la pena de 3 años impuesta a Norberto , sustituyendo la pena de 3 años de prisión, inicialmente impuesta, por la de 1 año y 6 meses de prisión, en aplicación del nuevo art. 368.2 del CP .

    Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

    Nuestro sistema penal no admite una revisión encadenada de las condenas ya impuestas por sentencia firme. Las normas que rigen el derecho intertemporal no permiten una ejecución permanentemente abierta, sujeta a una interinidad que es contraria al principio de cosa juzgada, presupuesto inderogable para la vigencia de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). El derecho -también, la propia vida social- exige un alto grado de previsibilidad. De lo contrario, se alteran las expectativas y la incertidumbre se convierte en la inaceptable regla general para la solución de los problemas de derecho transitorio. La seguridad jurídica es, al fin y al cabo, un componente del Estado de derecho en el que se aglutinan otros principios indispensables para la efectividad de los valores superiores del ordenamiento jurídico que proclama el art. 1 de la CE . La necesaria calculabilidad y previsibilidad en la declaración de la norma penal aplicable y en la ejecución de lo resuelto, forman parte de las exigencias constitucionales definitorias de nuestro sistema penal.

    Es indudable que la tarea de unificación que se espera de la jurisprudencia penal emanada de esta Sala, no siempre se aproxima a su ideal. Este defecto, inevitable en un derecho vivo, multiplica su perturbador efecto cuando nuestro sistema jurídico- penal se somete a continuas reformas -en ocasiones, manifiestamente innecesarias- que arrojan altos grados de incertidumbre en la aplicación de la norma penal. La consolidación de una respuesta jurisprudencial unitaria, inmediatamente después de una profunda reforma legislativa, no siempre resulta fácil. Los procesos de revisión impuestos por la necesidad de aplicación de la norma penal más favorable, abren paréntesis temporales de falta de certeza que sólo pueden cerrarse después de que esta Sala tenga oportunidad de pronunciarse mediante los recursos de casación de los que va teniendo conocimiento. Pero esa respuesta es siempre la solución del caso concreto, no pudiendo impedir la prolongación de situaciones ya definitivamente consolidadas que, por una u otra circunstancia, no han llegado a ser objeto de impugnación casacional. En estos casos, las difuncionalidades y el relativo grado de inseguridad que, pese a todo, perviven al proceso transitorio de adaptación normativa, han de ser asumidas como el sacrificio exigido para la vigencia de otros valores constitucionales, entre ellos y de forma prevalente, el principio de seguridad jurídica. Todo ello, claro es, siempre que ni las interpretaciones abandonadas, ni las que se proclaman en sustitución de las anteriores, sean expresión de un razonamiento arbitrario.

    Es desde esta perspectiva como debemos abordar el supuesto de hecho que define el objeto del presente recurso. Un órgano jurisdiccional no puede definir el derecho aplicable, declarar la firmeza de la resolución que así lo declara, rechazar dos sucesivos intentos de adaptación al nuevo párrafo 2º del art. 368 y, en un momento dado, sin razón que lo justifique, dejar sin efecto lo acordado para rebajar hasta la mitad la pena finalmente impuesta. Y eso es lo que hizo la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona y de lo que se queja el Fiscal.

    La jurisprudencia de esta Sala -anotada en su recurso por el Fiscal- es bien expresiva al respecto. Decíamos en la STS 1643/2002, 11 de octubre , que "...el proceso de aplicación retroactiva del Nuevo Código Penal se realiza en un determinado momento procesal y no se encuentra permanentemente abierto en función de las vicisitudes del cumplimiento ". En la misma línea de intangibilidad de lo resuelto, una vez resuelto el incidente de adaptación a la nueva norma, la STS 202/2013, 4 de marzo , recordaba que "... el incidente de revisión de la pena ya fue promovido y resuelto en sentido negativo, en estricta aplicación de la ley, de modo que la sentencia que afecta al recurrente se hizo firme". Esta última resolución encierra un especial valor interpretativo, en la medida en que se refiere al rechazo por esta Sala del intento del condenado de obtener una segunda revisión que dejara sin efecto lo ya resuelto con anterioridad. Señalábamos entonces que "... lo primero que hay que decir es que el recurrente reclama la revisión de la pena, pero, en realidad, argumenta como si lo planteado fuera el recurso de revisión de la propia sentencia condenatoria como tal, y, claramente, no es el caso. Pero, aun siguiéndole en ese planteamiento, los suyos son argumentos que no podrían compartirse. En efecto, pues lo único que legalmente, en principio, puede dar lugar a la revisión de una pena es la emergencia de una reforma legal que la redujera en su alcance; nunca una nueva orientación jurisprudencial, ya que no existe norma alguna en tal sentido. Además, se da la circunstancia de que ni siquiera todos los cambios de tal índole introducidos por el legislador producen mecánicamente ese efecto, sino que él mismo, por la vía de las disposiciones transitorias, suele realizar especificaciones y limitaciones al respecto, como en efecto ha ocurrido con la propia LO 5/2010. Y, en cualquier caso, sucede que el incidente de revisión de la pena ya fue promovido, y resuelto en sentido negativo, en estricta aplicación de la ley, de modo que la sentencia que afecta al recurrente se hizo firme ". Y la STS 1343/2005, 15 de noviembre , precisaba que "... es obvio que el principio de seguridad jurídica impide el permanente replanteo de cuestiones definitivamente resueltas".

    En el presente caso, la reivindicada aplicación retroactiva del párrafo 2º del art. 368 del CP , introducido por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, ya había sido resuelta en el momento procesal oportuno, al resolver el incidente destinado a adaptar al mandato impuesto por el art. 9.3 de la CE las situaciones derivadas de la aplicación del derecho transitorio previsto en la norma reformadora. Lo había sido mediante el auto de fecha 12 de abril de 2011, mediante el que la Audiencia Provincial denegó la solicitud de revisión instada por el penado Norberto . El auto de 16 de mayo de 2013 , por el que se anuló la anterior resolución dictada por el mismo Tribunal y se redujo a la mitad la condena inicialmente impuesta, vulnera el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y el derecho a la tutela judicial efectiva. A esa inspiración se ajustaba la STS 1563/2000, 16 de octubre , que estimó que el cambio de un pronunciamiento judicial firme para adaptarla a una nueva jurisprudencia, supone "... la vulneración del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3º de la CE ., del que dimana la invariabilidad de las sentencias firmes (...) e implica también la transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva, que el art. 24.1 de la CE establece, y que comporta el derecho a que las resoluciones por las que los Tribunales dan respuesta motivada a las pretensiones de las partes, una vez firmes, sean ejecutadas en sus propios términos, lo que también viene impuesto por el art. 118 de la CE ."

    La modificación unilateral de una resolución judicial ya declarada firme, rectificando el juicio de subsunción para adaptarlo a una jurisprudencia sobrevenida, después de haber denegado esa petición en varias ocasiones, supone también el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional que proclama que "... el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la ley. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales " (cfr. STC 185/2008, 22 de diciembre ).

    En definitiva, se impone la estimación del recurso formalizado por el Fiscal. Esta solución es obligada a la vista del menoscabo del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), valores quebrantados por el auto de fecha 16 de mayo de 2013, que dejó sin efecto lo definitivamente resuelto en el incidente de adaptación de las penas a la reforma operada por la LO 5/2010 , 22 de junio.

    3 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL contra el auto de fecha 16 de mayo de 2013, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la ejecutoria núm. 112/2008-MA, incoada para la ejecución de la sentencia recaída en el rollo de la Sala núm. 117/2006 , dimanante del procedimiento DP 4308/2005, procedente del Juzgado de instrucción núm. 5 de Barcelona, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil trece.

    Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la ejecutoria núm. 112/2008, identificada en los antecedentes de nuestra primera sentencia, se dictó auto de fecha 16 de mayo de 2013 , que ha sido casado y anulado por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del motivo único formalizado por el Fiscal. Declaramos la nulidad del auto recurrido y dejamos sin efecto la aplicación del art. 368, párrafo 2º al condenado Norberto .

FALLO

Se deja sin efecto la revisión de la pena acordada por auto de fecha 16 de mayo de 2013 , recobrando su eficacia las penas de 3 años de prisión y multa de 50 euros, penas inicialmente impuestas en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007 . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la resolución dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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