STS 822/2013, 6 de Noviembre de 2013

1. - La sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo , condenó al acusado Eduardo (DNI NUM000 ) como autor responsable de dos delitos de homicidio consumado, dos delitos de homicidio intentado, un delito de lesiones con instrumento peligroso, un delito de tenencia ilícita de armas y tres faltas de lesiones. Asimismo condenó a Eduardo (DNI NUM001 ) y a Ignacio como autores de dos delitos de homicidio consumado, dos delitos de homicidio intentado, un delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso y tres faltas de lesiones, a las penas principales y accesorias que se han dejado reflejadas en los antecedentes de hecho de esta misma resolución.

   Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por los tres acusados. La coincidencia argumental de algunos de los motivos va a permitir a la Sala una metodología remisoria, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

   RECURSO DE Eduardo (DNI NUM000 )

2. - Por el recurrente se formaliza un motivo único, al amparo del art. 852 de la LECrim , en el que se denuncia la infracción de los arts. 9 , 10 de la CE , en relación con el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, con el art. 24.2 de la CE en su manifestación de derecho al Juez predeterminado por la ley y art. 117.3 de la CE . Todo ello en relación con los arts. 238.1 y 240 de la LOPJ y art. 1, apartado 2 y 5, apartados 2.3 de la LOTJ , por falta de competencia funcional del órgano sentenciador. Subsidiariamente, por el cauce establecido en el art. 850 de la LECrim , por quebrantamiento de forma, en relación con el art. 238.1 y 240 de la LOPJ .

   Esa cita normativa -que el Fiscal califica como "... nutrida y acumulada denuncia de preceptos constitucionales"- tiene por objetivo la declaración de nulidad del juicio y la retroacción de las actuaciones, con el fin de que se acomode su tramitación a las exigencias impuestas por la LOTJ. Considera la defensa que se ha burlado su derecho a que la acusación imputada fuera enjuiciada por un órgano integrado por ciudadanos. Se ha vulnerado así la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, con ello, el derecho al juez predeterminado por la ley.

   El motivo no puede prosperar.

   Más allá de la equívoca mención a la clase de competencia que, según la defensa, habría resultado vulnerada, existen otras razones que justifican el rechazo del motivo. De ellas se hace eco el Fiscal en su dictamen, en coincidencia con la línea argumental acogida por el Tribunal a quo en el FJ 1º de la sentencia recurrida.

   1. En efecto, existe un problema inicial de extemporaneidad. Y es que quien ahora reivindica un cambio de procedimiento -cuya incidencia, por cierto, en la vigencia de otros derechos fundamentales resultaría irreparable, como es el caso del derecho a un proceso sin dilaciones- guardó un estratégico silencio durante la tramitación del procedimiento. Fue en el inicio de las sesiones del juicio oral cuando la defensa de Eduardo invocó esa posible vulneración de las reglas que delimitan la competencia para el enjuiciamiento de los delitos de homicidio. De hecho, como ponen de manifiesto los Jueces de instancia, cuando el Juez de instrucción dictó el auto llamado a acomodar las diligencias previas al trámite del procedimiento ordinario por delitos graves, la defensa formalizó entonces recurso de reforma con el fin de que se practicaran nuevas diligencias tendentes a averiguar la responsabilidad de los causantes de las lesiones sufridas por sus patrocinados, reforma que fue desestimada por el órgano instructor y que determinó el desistimiento del recurso de apelación entablado con carácter subsidiario. Nada se dijo entonces sobre la vulneración de las reglas de competencia que ahora se invoca. Antes al contrario, hubo un aquietamiento por el recurrente a todas y cada una de las diligencias y resoluciones que se sucedieron en el marco procesal del procedimiento ordinario.

      Con el fin de eludir ese obstáculo procesal, la defensa reivindica -con cita de algún precedente jurisprudencial- la posibilidad de aplicación analógica al procedimiento ordinario del trámite de las cuestiones previas regulado en el art. 786.2 de la LECrim .

      Sin embargo, ese argumento se construye sobre un sofisma. Y es que en el procedimiento ordinario no existe necesidad de colmar una laguna legislativa acudiendo al método de integración analógica. Como recuerda el Fiscal, la defensa del acusado pudo perfectamente, en el trámite de conclusiones provisionales, por la vía del art. 667 de la LECrim , proponer la falta de competencia que ahora alega, haciéndolo como artículo de previo pronunciamiento ( art. 666.1º LECrim ). La decisión que se adoptara era, además, susceptible de ser impugnada mediante el recurso de casación que habilita el art. 676.3º de la misma LECrim . El legislador ha querido, por tanto, que al comienzo del juicio oral cualquier controversia acerca de la determinación de la competencia, haya quedado definitivamente zanjada. De ahí que arbitre incluso una casación anticipada contra la resolución que resuelve sobre esta materia en la fase intermedia.

      Con esta respuesta la Sala no busca enfatizar el significado del principio de preclusión en el procedimiento penal. Su naturaleza es la propia de un criterio de ordenación del procedimiento, cuyo contenido y significado ha de modularse en el proceso penal, pudiendo quedar desplazado cuando entre en colisión con otros principios de mayor rango axiológico y ligados a la propia fuente de legitimación de la función jurisdiccional. Precisamente por ello, hemos admitido la posibilidad de una alegación tardía, al inicio mismo del juicio oral, de posibles vulneraciones de derechos fundamentales (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio ). Sin embargo, se trata de supuestos en los que la reivindicada infracción de rango constitucional es casi siempre ajena a la competencia. Baste citar, por ejemplo, la SSTS 464/2010, 30 de abril , referida a un supuesto de posible vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria; o las SSTS 1481/2002, 18 de septiembre y 640/2000, 15 de abril , relacionadas ambas con una pretendida ilicitud probatoria.

      En respaldo de la tesis que anima el motivo, la defensa cita la STS 350/2011, 5 de mayo , que contemplaría "... un supuesto sustancialmente igual". Sin embargo, la detenida lectura de ese precedente ya avisa que no existe la similitud que se sostiene. En efecto, basta reparar en el primero de los párrafos que integran su FJ 1º para apreciar el llamativo contraste entre la actitud procesal del ahora recurrente, que silenció toda oposición al trámite incoado por el Juez de instrucción y la que hizo valer la defensa en el supuesto que se invoca como ejemplo: "...- la parte recurrente sostiene que desde el comienzo de las actuaciones judiciales solicitó que el procedimiento se tramitase por los cauces de la Ley Orgánica 5/1995, 22 de Mayo, reguladora del procedimiento de la Ley del Jurado. Lo solicitó así ante el Juez de Instrucción que accedió a lo solicitado y así lo acordó por Auto de 28 de Enero de 2008". Como puede apreciarse, se trataba de unas diligencias previas que fueron transformadas al procedimiento previsto en la LOTJ por así haberlo pedido de forma expresa la defensa. Con posterioridad, un recurso del Fiscal ante la Audiencia Provincial, basado en la indiciaria existencia de un delito de tenencia ilícita de armas, llevó a la conversión con arreglo a las normas que regulan el procedimiento ordinario. La defensa insistió, ya en casación, en la necesidad de anular el juicio para que éste se celebrara de nuevo con arreglo a las normas reguladoras del procedimiento ante el Tribunal del Jurado. La Sala accedió a la petición al estimar que la invocación de la posible existencia de un delito de tenencia ilícita de armas, para justificar la ausencia de conexión entre los delitos imputados, no estaba en modo alguno justificada: "... El Ministerio Fiscal recurrió en apelación y la Audiencia Provincial decidió que se tramitara por el procedimiento del sumario ordinario. Situados ya en este trámite, la parte recurrente volvió a insistir en su informe en el juicio oral la nulidad de actuaciones basándose en la incorrecta aplicación del procedimiento ordinario . (...) Conviene subrayar que en este caso no se trataba de armas de fuego, sino de la navaja, utilizada como arma homicida, lo que a priori podía haberse resuelto dadas sus características, sus medidas y configuración. Desde el comienzo de las actuaciones, se sabía que la navaja medía 11 centímetros de longitud de hoja con una longitud total de 24 centímetros. Con estos datos y sin necesidad de mayores profundizaciones, se estaba en condiciones de descartar la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas blancas con la simple lectura del artículo 4.1.h del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de Enero, que eliminaba, teniendo en cuenta las características y medidas, el arma ".

      No existe, por tanto, la similitud que se reivindica. En el precedente anotado como supuesto paradigmático en apoyo de la impugnación, fue la propia defensa la que instó la conversión del procedimiento desde la fase inicial de incoación de las diligencias previas. Y la rectificación del procedimiento estuvo originada por un recurso de apelación, cuyo desenlace la Sala Segunda consideró absolutamente insostenible, con la consiguiente vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley.

   2. Con independencia del rechazo de una actitud procesal que enmudece durante las fases de instrucción e intermedia, haciendo valer en el plenario lo que tuvo que ser objeto de tratamiento anticipado, lo cierto es que tampoco asiste la razón al recurrente en lo que afecta a la supuesta vulneración de alcance constitucional.

      De entrada, conviene recordar que, como ya apuntábamos en la STS 435/2008, 27 de junio - con cita de la STS 1377/2001, 11 de julio- el Tribunal Constitucional , viene recordando que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre .

      Es cierto que la determinación de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado, en los supuestos de delitos conexos, representa una materia controvertida. No han faltado críticas en el ámbito doctrinal acerca de algunas de las pautas interpretativas seguidas en la práctica diaria de los Tribunales y que, a juicio de algunos, han supuesto una restricción artificial, ajena a la previsión legislativa, de la frontera competencial definida por el art. 5 de la LOTJ . De hecho, esta misma Sala se ha visto obligada a pronunciarse sobre aspectos ligados a esta materia en sucesivos Plenos no jurisdiccionales. Tal es el caso de los Plenos de 5 de febrero de 1999, 29 de enero de 2008 y, más recientemente, el Pleno de 23 de febrero de 2010.

      En el presente caso, es posible que los hechos, tal y como han sido descritos, dibujen un supuesto de conexión procesal que justificaría la competencia del Jurado, por aplicación del art. 5.2.a) de la LOTJ . Se trata, al fin y al cabo, de distintos delitos cometidos simultáneamente por varias personas que actuaron reunidas. La Audiencia Provincial ha exigido, sin embargo, una subordinación funcional entre los distintos delitos imputados, incluso en un supuesto de esta naturaleza, ajeno al enlace de conexión descrito en el aparado c) del mismo art. 5.2. Sea como fuere, moviéndonos en el ámbito de una interpretación de las reglas llamadas a la determinación de la competencia, cobra pleno sentido el criterio de la jurisprudencia constitucional anotado supra, que reserva la vulneración de alcance constitucional para aquellos casos de visible manipulación de las normas competenciales, cuestión ésta que no se vislumbra en el supuesto de hecho que enjuiciamos. Si a ello se suma la tardía alegación de las normas reguladoras de la competencia, que no se hicieron valer durante la instrucción de la causa, las razones para la desestimación del motivo se justifican por sí solas.

      Procede, por tanto, el rechazo de la alegación sostenida por el recurrente ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      RECURSO DE Ignacio

3. - El primero de los motivos es copia literal del hecho valer por el anterior recurrente. De ahí que baste con acordar ahora su desestimación, por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico precedente.

   El segundo motivo, por la vía de la infracción constitucional que habilita el art. 852 de la LECrim , denuncia vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), en relación con los arts. 108 , 148 y 617 del CP .

   A juicio del recurrente, la sentencia de instancia le condena como autor de dos delitos de homicidios consumados, dos delitos de homicidio intentado, un delito de lesiones y tres faltas contra la integridad física, sin que exista suficiente prueba de cargo. Eduardo , que se declaró autor de los hechos, ha negado desde el primer momento que su padre y hermano tuvieran conocimiento de la pistola que él esgrimió. Ignacio sólo acudió al lugar de los hechos portando una vara de fibra. Incluso, no existe constancia de las características morfológicas de esa vara, lo que no justifica la aplicación del tipo agravado del delito de lesiones por el que ha resultado castigado. Incluso, el razonamiento que hace la Audiencia para justificar la prueba del conocimiento de la existencia de una pistola es puramente presuntivo: "... cuando todos ellos con un claro objetivo se dirigen al encuentro de las familias oponentes, armados con bastones y una pistola de la que sin duda en pura lógica todos ellos eran sabedores de su existencia".

   El motivo no puede prosperar.

   La posición constitucional de esta Sala en el momento de atender una queja casacional referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es bien clara. No nos incumbe una nueva valoración de la prueba. Tampoco contrastar las conclusiones obtenidas por la Audiencia con la hipótesis alternativa que sugiera el recurrente, optando por una u otra en función del mayor atractivo que encierre cada una de las propuestas. Nos incumbe exclusivamente constatar la licitud y suficiencia de la prueba desde el punto de vista objetivo, así como la racionalidad del proceso de aproximación valorativa sobre el que se ha construido el juicio de autoría. Y la prueba es lícita cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, siendo suficiente cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia al determinar la autoría del condenado ha de hacerlo con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal (cfr. SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril ).

   Pues bien, el relato de hechos probados ha sido proclamado por la Audiencia Provincial a partir de una abundante prueba testifical y pericial ponderada por los Jueces de instancia. Así se hace constar en el FJ 3º de la resolución cuestionada. La presencia de los tres acusados en el lugar de los hechos no puede ser cuestionada, fue reconocida por Eduardo -padre- y Eduardo -hijo-, después de que Ignacio les avisara indicándoles que la familia rival se hallaba celebrando un encuentro sin respetar el luto que afectaba al grupo familiar en el que se integraban los acusados.

   El conocimiento que Eduardo -padre- y Ignacio tenían de la existencia de una pistola que iba a ser esgrimida por Eduardo -hijo-, lo expresa el Tribunal a quo con un razonamiento sólido, referido al compartido conocimiento y a la aceptación del empleo del arma de fuego por los tres agresores, que no puede ser tildado de irracional o ilógico. Se trata de tres miembros de una familia que deciden hacer frente a un grupo familiar mucho más numeroso, en el que no faltan las mujeres. Y lo hacen con la ventaja que proporciona, frente a esa superioridad, la posible utilización de un arma de fuego. Así lo expresan los Jueces de instancia: "... asumiendo la escalada progresiva que en su caso pudiera requerir la consecución del fin perseguido y ello con el arrojo que les proporcionaba el saberse amparados con la pistola de procedencia ilícita portada por un experto aficionado al tiro como era el acusado Eduardo hijo para hacer frente a la superioridad numérica de las familias Florencia Eloisa Cornelio Raquel Teodoro Justa Encarnacion y Jacobo Carlos Antonio Leticia Carla en las que predominaban por su presencia fundamentalmente las mujeres".

   La Audiencia no se ha limitado a asumir acríticamente la versión de los testigos ofendidos por el delito. Antes al contrario, ha procedido a un examen minucioso de la prueba de descargo ofrecida por la defensa, calificando de inverosímil su versión acerca de una posible reacción defensiva: "... frente a tales declaraciones se alzan las testificales prestadas por parte de los miembros de la familia Jacobo Carlos Antonio Leticia Carla y Florencia Cornelio Raquel Teodoro Justa Encarnacion Eloisa allí presentes que resultaron esclarecedoras y que por su contenido y forma de exposición resultaron plenamente convincentes para los miembros del Tribunal siendo de destacar la disposición veraz apreciada prescindiendo de incidir en los aspectos dramáticos de los acontecimientos y evitando aludir secuencias de los hechos no presenciados por ellos. Carlos Antonio , relata como el día de autos se encontraba en unión de su esposa y sus tres hijos en el merendero de autos celebrando el cumpleaños de una prima cuando en un momento determinado se presenta en el lugar Ignacio y le dice que se vaya, lo que a continuación realiza el testigo tras recoger a su familia; una vez en marcha a la altura del Polideportivo aparecen los Eduardo Ignacio quienes le instan a detenerse como así hace y una vez en el exterior del vehículo Eduardo hijo le intenta golpear evitándole siendo golpeado por Eduardo padre con la cachaba (sic) que portaba, comenzando en definitiva un acometimiento mutuo acudiendo en su auxilio su hermano Jacobo que es repelido y agarrado contra una pared por Eduardo hijo, instantes después oye un estruendo, disparos, por lo que corre en dirección a su vehículo con el que recorre unos metros hasta que observa como su madre Marisa se encuentra tendida en el suelo, próxima al cadáver de Cornelio , con los tres acusados sin poder ver quién de ellos la golpeaban, deteniendo su marcha para acudir en su ayuda para a continuación regresar de nuevo a su vehículo y una vez en su interior, antes de reanudar la marcha acercársele Eduardo hijo y tras decirle por la ventanilla del conducto "hasta luego" efectuarle un disparo en el pecho con el arma que portaba; preguntado al efecto manifiesta que Eduardo padre fue impulsivo con ánimo de seguir luchando y que en ningún momento mandó parar ni mostró oposición a la conducta de sus hijos . (...) Por su parte Jacobo manifiesta que circulaba precediendo al vehículo de su hermano Carlos Antonio y se percata como Eduardo padre e hijo acompañados del otro acusado detienen el coche de su hermano y lo obligan a apearse del mismo, momento en el que comienzan a golpearle por lo que el testigo acude en su ayuda siendo repelido por Eduardo hijo quien le agarra contra una pared y le muerde en una oreja; a continuación oye disparos y ve a Carlos Antonio disparar con una pistola; observa como su madre, Marisa , se encontraba tendida en el suelo siendo agredida por Eduardo padre y Ignacio y también como Eduardo hijo se dirige a la furgoneta tras su hermano Carlos Antonio aunque no vio como le disparaba, para a continuación dirigirse hacia el testigo que regresaba a su furgoneta y acercándosele apuntarle con una pistola momento en el que el testigo cierra los ojos sin llegar a comprender porque no llegó a dispararle. (...) En similares términos declaran Carla y Leticia quienes circulan en sus vehículos tras sus hermanos Jacobo y Carlos Antonio y contemplan como los Eduardo Ignacio interceptan el paso y obligan a detenerse a su hermano Carlos Antonio , comenzando la reyerta en la que ambas resultan comprometidas cuando acuden en auxilio de su madre Marisa resultando también agredidas por los acusados, destacando Carla el momento en que vio como Eduardo hijo disparó a su hermano Carlos Antonio oyendo como Eduardo padre decía "matadlos, matad a todos" sin llegar a presenciar los disparos efectuados a Cornelio y Teodoro , a diferencia de Leticia que con contundencia refiere que fue Eduardo hijo quien disparó a los muertos, extremo que es corroborado por Lucía quien describe como dicho acusado apunta primero a Cornelio realizando dos disparos y a continuación a su marido, Teodoro , que se desploma tras el único disparo recibido, miembros éstos de la familia Florencia Eloisa Cornelio Raquel Teodoro Rodrigo Justa Encarnacion que acuden al lugar caminando desde el merendero para mediar en la reyerta de referencia, destacando la testigo como durante el episodio narrado Eduardo padre decía en voz alta que ‹los matasen a todos, que no quedase ninguno›".

   La utilización de una cachava y una vara es un dato también acreditado a partir de las declaraciones de los testigos. Sobre su tamaño y morfología, basta una remisión a cualquiera de las acepciones que ofrece el DRA para concluir su potencialidad lesiva.

   Como puede apreciarse, la existencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y su valoración conforme a las reglas de la lógica, descartan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocado por el recurrente. La respuesta de la Audiencia se ajusta a las reglas y máximas de la experiencia, sin que pueda considerarse fruto de puras intuiciones voluntaristas que, de haber existido, sí habrían implicado una infracción de alcance constitucional.,

   Se impone la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4. - El tercer motivo, por infracción de ley, sostiene la vulneración del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 108 en relación con el art. 28, ambos del CP .

   La infracción estaría originada por el hecho de que se condena al recurrente por distintos delitos de homicidio consumado, homicidio intentado y lesiones, sin que conste en el hecho probado conducta alguna que refleje "... un acto de ejecución de cualquier tipo". El art. 28 del CP sólo atribuye la autoría a quienes cooperan a la ejecución de un acto sin el cual no se habría efectuado. No existe -se razona- conducta alguna que haya contribuido a la producción de los resultados contra la vida e integridad física. Ignacio sólo acude al lugar del hecho con una vara y no tiene dominio funcional del arma. No basta la contribución periférica o auxiliar.

   El motivo tiene que ser parcialmente estimado.

   El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos de homicidio consumado, dos delitos de homicidio intentado, un delito de lesiones con instrumento peligroso y tres faltas de lesiones. El hecho probado describe que Ignacio fue la persona que, sobre las 19,00 horas del día de los hechos, acudió al lugar en el que las familias Florencia Eloisa Cornelio Raquel Teodoro Rodrigo Justa Encarnacion y Rodrigo celebraban la fiesta de cumpleaños de uno de sus miembros. Precisa también cómo les recriminó esa celebración y les exigió que concluyera la fiesta, "... dado que su familia se encontraba de luto por el fallecimiento de su madre". Ante esa conminación, los integrantes de la familia Jacobo Carlos Antonio Carla Leticia decidieron abandonar el lugar, recogiendo sus enseres e introduciéndolos en sus respectivos coches. Mientras tanto, el recurrente fue en búsqueda de su padre y su hermano -los otros dos procesados- quienes, tras contarles lo que había observado "... deciden de forma conjunta y de mutuo acuerdo, tras proveerse de diversos instrumentos -vara de fibra, cachaba (sic) y una pistola- acudir al lugar de la celebración con la intención de enfrentarse a los allí presentes y en su caso ejecutar los actos letales que surgieran". Es en el trayecto hacia el lugar de los hechos cuando se encuentran con los miembros de la familia Carlos Antonio Leticia Carla Jacobo , quienes circulan en sus respectivos vehículos, ya a la altura de las escaleras de acceso al polideportivo que allí se ubica, con el fin de abandonar el escenario de la anterior discusión. A partir de ese momento es cuando se inician los primeros escarceos, que van a tener como ulterior desenlace los graves atentados contra la vida y la integridad física de las víctimas. Se impone, por tanto, un análisis detenido del quién, del qué y del cómo en la secuencia fáctica que ha servido de fundamento para el juicio de autoría.

   El relato de hechos probados atribuye al acusado una primera acción, consistente en golpear el vehículo que conducía Carlos Antonio "... conminándole a que bajara del mismo". Una vez fuera de su vehículo, éste se enzarza en una pelea con Eduardo -hijo-, a la que se suman Eduardo -padre- y el ahora recurrente, Ignacio . Añade el factum que "... en ese momento Jacobo , que circulaba precediendo al vehículo de su hermano, desciende del suyo y acude en su defensa, siendo mordido en el pabellón auricular por Eduardo -hijo- (...) iniciándose entre los miembros de las dos familias una reyerta".

   En consecuencia, ningún error jurídico puede afirmarse del hecho de atribuir al recurrente una responsabilidad en concepto de autor respecto de las heridas padecidas por Jacobo . Los tres imputados se ven envueltos en una pelea que no es sino el desenlace del previo acuerdo que les anima, dirigido a un enfrentamiento con los integrantes de la familia rival. No es obstáculo para esta afirmación el hecho de que el mordisco que sufrió Jacobo en el pabellón auricular le fuera propinado exclusivamente por Eduardo -hijo-. Se trata de una dinámica violenta a la que se han sumado los tres acusados, con intercambio de golpes que convierte a todos los partícipes en coautores de la falta de lesiones con la que ha sido calificado el quebranto sufrido por Jacobo en su integridad física. Todos ellos tenían el dominio funcional del hecho y como tal han de responder en concepto de autores.

   Cuestión distinta es la traducción jurídica de las graves heridas que sufrió Carlos Antonio como consecuencia de los disparos propinados por Eduardo -hijo-. En el primer fragmento cronológico al que hemos hechos referencia y que se produce nada más bajar del coche Carlos Antonio , no se describen heridas susceptibles de integrar un delito/falta contra la integridad física. Se hace alusión a una pelea en la que se enzarzan Carlos Antonio y los tres procesados, pero nada se menciona sobre posibles heridas derivadas de ese primer encuentro violento. Seguidamente, el factum puntualiza cómo "... ante la situación de pánico existente Carlos Antonio consigue alcanzar su vehículo y ponerse en marcha deteniéndose unos metros después para auxiliar a su madre Marisa , momento en el que Eduardo -hijo- se acerca al mismo y a la altura de la ventanilla del conductor tras decirle ‹hasta luego› y con intención de acabar con su vida realizarle un disparo que le alcanzó el pecho". Es decir, se abre un nuevo escenario, con distintos protagonistas, en distinto lugar del que sirvió de espacio para la reyerta inicial y con una dinámica de la que nada dice el factum acerca del lugar en el que se encontraban los otros dos acusados.

   Es ahora cuando tiene plena vigencia la doctrina de esta Sala, con fundamento en la propia literalidad del art. 28 del CP , acerca de la insuficiencia de un pactum scaeleris y la necesidad de que exista una contribución objetiva y causal en la producción del resultado lesivo. Ni siquiera la afirmación del juicio histórico, referida a la aceptación por los tres procesados de "... ejecutar los actos letales que surgieran", puede servir de cobertura para respaldar un juicio de autoría que haga responsable al recurrente de un delito de homicidio en cuyo desarrollo no tuvo participación alguna. No se alude a una hipotética proximidad, no se menciona una actuación en masa, en la que la simple presencia de unos actuara como elemento de refuerzo de la eficacia intimidatoria de la acción de otros. En el momento en el que Eduardo -hijo- dispara sobre Carlos Antonio , éste ya ha emprendido la huida del lugar, se ha montado en su coche, ha avanzado unos metros y ha decidido parar para auxiliar a su madre. Hacer responsable a Ignacio y a Eduardo -padre- del delito de homicidio intentado que ahí se describe, sin puntualizar qué hacía cada uno de ellos y, en fin, cómo contribuían con sus respectivas aportaciones a reforzar la ofensa al bien jurídico, supondría ensanchar sin límites el concepto de autoría, haciéndolo descansar en un simple acuerdo de voluntades -elemento subjetivo de la coautoría- que no puede servir, por sí solo, para imputar en concepto de autor un homicidio en el que no se ha tenido participación.

   La misma conclusión se obtiene cuando se analiza la declarada responsabilidad, también en concepto de autor, de los dos homicidios dolosos imputados y a Ignacio . Los disparos que acabaron con la vida de Cornelio y Teodoro fueron ejecutados por Eduardo -hijo-. Así lo proclama el factum y así fue reconocido por el propio agresor. El problema, sin embargo, consiste en descubrir sobre qué base fáctica el Tribunal de instancia ha construido la autoría del recurrente. Se alude de forma exclusiva a una reyerta iniciada entre los procesados y los integrantes de la familia Jacobo Carlos Antonio Leticia Carla . Sin embargo, las dos personas fallecidas ni siquiera formaban parte del grupo inicialmente partícipe en la reyerta. Se dice en el factum que ambos acudieron al lugar de los hechos, procedentes del merendero, para calmar la situación. Se trata, por tanto, de dos personas ajenas a la trifulca inicial, de dos víctimas cuya participación en los hechos violentos fue sobrevenida. Ni siquiera podían haber sido abarcados en el acuerdo compartido entre los acusados de causar los resultados letales que fueran necesarios en el enfrentamiento con sus rivales.

   Idéntica solución se impone respecto de la declarada participación en el homicidio intentado respecto de Jacobo , acción ejecutada por Eduardo -hijo- "... cuando éste estaba sentado al volante de su furgoneta, si bien en esta ocasión el arma se encasquilla y no pudo efectuar el disparo". Se repite la ruptura del escenario -ya en el interior del automóvil- y el protagonismo de los actores. Nada se apunta acerca de la contribución del recurrente a ese homicidio intentado, sin que baste el artificial ensanchamiento del acuerdo de voluntades para abarcar en el dolo del recurrente todos los actos ejecutados en solitario por su hermano Eduardo .

   Dos son los planos -apuntábamos en las SSTS 170/2013, 28 de febrero ; 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre - en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) la coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

   Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o " societas sceleris " no es suficiente para configurar el concepto de autor. Como declara la Sentencia de esta Sala 154/2002 de 5 de febrero , debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

   En consecuencia, debemos declarar la indebida aplicación del art. 28 del CP para fundamentar la condena del recurrente como autor de los dos delitos consumados de homicidio doloso y los dos delitos de homicidio intentado que han de ser imputados a Eduardo -hijo-. Este pronunciamiento no puede afectar, claro es, a las condenas impuestas al recurrente como autor de las heridas sufridas por Marisa , Carla y Leticia . En el factum se describe cómo el recurrente, en unión de su padre y hermano, valiéndose de lo que portaban en sus manos, cachava y pistola, golpearon a aquéllas en acción concertada y conjunta.

5. - El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación del art. 148.1 del CP , en relación con el art. 28 del mismo texto punitivo. El quinto motivo sirve de vehículo para extender el error de subsunción respecto a la condena como autor de tres faltas de lesiones.

   Ambos motivos son susceptibles de tratamiento unitario.

   1. Estima el recurrente que su condena como autor de un delito de lesiones con utilización de un instrumento peligroso es contraria a derecho, en la medida en que en el factum no se describe ninguna conducta de agresión, ni las características del arma.

      El motivo no es atendible.

      Como ya hemos indicado supra, al analizar el tercero de los motivos, el juicio histórico describe la participación de Ignacio , en acción concertada con los otros dos acusados, en los golpes inferidos a Marisa , así como a las dos hijas de ésta, Leticia y Carla . Esa acción fue ejecutada "... con los objetos que portaban en las manos, cachabas (sic) y pistola". Y según se precisa en otro pasaje del factum, los acusados portaban "... una vara de fibra, una cachaba (sic) y una pistola ". Es indudable, por tanto, que la acción concertada de los acusados incluía el dolo de quebrantar la integridad física de los agredidos y hacerlo con la ventaja que concede la utilización de un instrumento que refuerza la potencialidad lesiva del agresor. Se trata de una acción conjunta, como tal descrita en el factum, al que hemos de atenernos para enjuiciar el acierto o desacierto del juicio de subsunción: "... durante el curso de los hechos los tres acusados golpearon con los objetos que portaban en sus manos, cachabas (sic) y pistola, a Marisa , así como a las hijas de ésta, Carla y Leticia , que habían acudido a socorrerla".

      Sobre el carácter peligroso de una pistola, una amplia jurisprudencia de esta Sala respalda el acierto de la decisión de la Audiencia (cfr. ATS 29 julio 2010, rec. 10145/2010 ; SSTS 898/2002, 22 de mayo y 1190/1998, 16 de octubre , entre otras). Bastaría, por tanto, declarar probada una acción concertada, presidida por la utilización conjuntamente aceptada de ese instrumento, para justificar la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 148.1 del CP . Pero, a mayor abundamiento, el Diccionario de la Real Academia incluye acepciones de los vocablos " vara" o " cachava" que permiten concluir la lógica del efecto agravatorio. Así, por "vara" puede entenderse " palo largo y delgado (...); barra de madera o metal, que tiene esa longitud y sirve para medir (...); cada una de las dos piezas de madera que se afirman en los largueros de la escalera del carro y entre las cuales se engancha la caballería". Lo propio puede decirse del término " cachava", definido como " palo o bastón".

      No hubo, por tanto, infracción legal en la aplicación del art. 148.1 del CP .

   2. La condena del recurrente como autor de tres faltas de lesiones está relacionada con su participación en las agresiones que determinaron las heridas de Carla y Leticia -a las que nos hemos referido en el apartado precedente-, así como las lesiones padecidas por Jacobo , que fue mordido por Eduardo -hijo- en el pabellón auricular cuando acudió a defender a su hermano, en esos momentos, enzarzado en una pelea librada por los tres acusados. Así se desprende, sin dificultad, del fragmento del hecho probado en el que se precisa que "... los acusados golpean el vehículo que conducía Carlos Antonio conminándole a que bajara del mismo, como así hace, enzarzándose en una pelea con Eduardo hijo a la que acto seguido se une Eduardo padre acompañado de Ignacio . En ese momento Jacobo , que circulaba precediendo al vehículo de su hermano, desciende del suyo y acude en su defensa siendo mordido en el pabellón auricular por Eduardo hijo resultando con lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa invirtiendo 10 días en su curación". Se trata, por tanto, de una acción conjunta, previamente concertada y en la que todos ellos, pese a que el mordisco le sea propinado por Eduardo -hijo- contribuyen de forma objetiva y causal participando en la trifulca que está en el origen de la sobrevenida intervención de quien luego resultó lesionado.

      Por lo expuesto, los motivos cuarto y quinto han de ser desestimados ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Eduardo (DNI NUM001 )

6. - El primero de los motivos presenta una coincidencia prácticamente literal con el primero de los motivos hecho valer por los otros dos recurrentes. Se impone, por tanto, su desestimación por los mismos argumentos expuestos en el FJ 2º de esta resolución.

   El segundo motivo, por el cauce que ofrece el art. 852 de la LECrim denuncia infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ), en relación con los arts. 108 , 148 y 617 del CP .

   También ahora se impone una remisión a lo razonado para justificar la desestimación del segundo motivo formalizado por Ignacio . Se sostiene la falta de pruebas para afirmar el acuerdo previo de los tres acusados para la realización de los hechos.

   El tercero de los motivos, que denuncia error de derecho en el juicio de subsunción ( art. 849.1 de la LECrim ), por indebida aplicación de los arts. 108 en relación con el art. 28 del CP , ha de ser parcialmente estimado, por las mismas razones indicadas en el FJ 4º de esta resolución. El juicio histórico no permite afirmar, más allá de un acuerdo de voluntades para asumir el enfrentamiento con la familia Jacobo Carlos Antonio Leticia Carla , una contribución objetiva y causalmente eficaz del recurrente en los resultados mortales -consumados unos, intentados otros-, imputados a Eduardo hijo.

7. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas por los recursos promovidos por Eduardo -padre- y Ignacio . Han de imponerse las costas del recurso formalizado por Eduardo -hijo-.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Eduardo (DNI NUM001 ) y Ignacio contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias , en causa seguida contra los mismos por los delitos de homicidio, homicidio intentado, lesiones y tenencia ilícita de armas, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Eduardo (DNI NUM000 ). Le condenamos al pago de las costas causadas por su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil trece.

   Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, en el procedimiento ordinario núm. 2/11, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Mieres, se dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJJ 4º y 6º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del tercero de los motivos entablados por Eduardo -padre- y Ignacio , declarando que la sentencia recurrida incurre en un error de subsunción a la hora de estimar a ambos acusados como autores materiales de los dos delitos de homicidio consumados y los dos delitos de homicidio intentado por los que fueron condenados.

Procede, en consecuencia, la anulación de estas condenas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Eduardo (DNI NUM001 ) y a Ignacio , de los dos delitos de homicidio consumado y los dos delitos de homicidio intentado por los que resultaron condenados en la instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.