ATS, 19 de Noviembre de 2013

1. - La representación procesal de D. Carlos José , D.ª Marisa y D.ª Palmira presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de 25 de octubre de 2012, dictada en apelación, rollo n.º 178/2008, por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de La Coruña , dimanante del juicio ordinario n.º 952/2004, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La Coruña.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2012, la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el citado recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado dicha resolución a través de sus respectivos procuradores.

3. - El procurador D. Francisco Javier del Pozo Calamardo presentó escrito ante esta Sala el 15 de enero de 2013, en nombre y representación de D. Carlos José , D.ª Marisa y D.ª Palmira , personándose como parte recurrente. Asimismo, la procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón, mediante escrito de 19 de diciembre de 2012, se personó en nombre y representación de Segurcaixa Adeslas, S.A., de Seguros y Reaseguros, como parte recurrida; el procurador D. Antonio Ramón Rueda López presentó sendos escritos de fecha 29 de enero y 3 de enero de 2013, compareciendo respectivamente en nombre y representación de D. Andrés y D. Baltasar , también como parte recurrida. Y finalmente, mediante escrito de 8 de enero de 2013, ha comparecido la procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de la recurrida Sanatorio Quirúrgico Modelo, S.A.

4. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

5. - Por providencia de 24 de septiembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2013 la parte recurrente muestra su oposición con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos para acceder a la casación, y solicita su admisión. Mediante sendos escritos de 15 de octubre de 2013, la representación de los recurridos Sres. Andrés y Baltasar muestra su conformidad con las causas de inadmisión expuestas. La representación del Sanatorio Quirúrgico Modelo, S.A. presentó escrito de 14 de octubre de 2013 en el que mostró su conformidad con la inadmisión. De igual modo, la representación procesal de la también recurrida Segurcaixa Adeslas, S.A., de Seguros y Reaseguros presentó escrito de alegaciones de fecha 11 de octubre de 2013 en el que mostraba su conformidad con la inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

1. - La parte demandante y apelante formula recurso de casación frente a la sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo esta superior al límite legal, razones por las que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El recurso de casación consta de un único motivo fundado en la infracción «de la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado», con cita como infringidos, no en el encabezamiento, pero sí en el desarrollo argumental de dicho motivo, de los artículos 217.2 y 348 LEC . En síntesis, la parte recurrente, a quien se le ha desestimado su demanda de reclamación de responsabilidad civil médica, muestra su disconformidad con la valoración probatoria de la Audiencia entendiendo que la doctrina del daño desproporcionado, infringida por la sentencia recurrida, avala la estimación de sus pretensiones, habida cuenta que dicha doctrina se traduce en la inversión de la carga de la prueba de la culpa, de tal forma que no corresponde al demandante- perjudicado acreditar la mala praxis de los facultativos que le intervinieron sino que han de ser estos los que acrediten que obraron con respeto a las reglas del oficio. En el presente caso se aduce que durante la intervención a que se sometió el Sr. Carlos José se debió de producir necesariamente una actuación negligente, en cuanto que la hemorragia sufrida, que no era un riesgo típico de la intervención, y las grandes cantidades de sangre que debieron serle transfundidas para solucionar este problema, solo se explica por haberse seccionado un vaso importante, una arteria, por mala praxis del cirujano. Para sustentar esta tesis discrepa de la valoración en particular de la prueba pericial, reprochando a la AP no haber tomado en cuenta otros informes y otras opiniones que no fueran los dados y emitidas por los peritos de la parte demandada.

2. - Tal y como ha sido planteado, el recurso de casación incurre en las causas de inadmisión siguientes:

   1. Falta de indicación de la modalidad de recurso de casación por razón de la cual se interpone ( art. 483.2.1º LEC , en relación con artículo 481.1 y 477.2 LEC ).

      Habida cuenta que el procedimiento se sustanció en atención a la cuantía por no tener las pretensiones ventiladas (reclamación de la pertinente indemnización, por responsabilidad civil médica) un trámite procedimental específico ratio materiae ( artículo 249.2 LEC ) y resultar dicha cuantía superior al límite legal de 600.000 euros (en la demanda se fijó en 150.000 euros), el recurso debía interponerse por el cauce del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC . Pero la parte recurrente prescinde de indicar o especificar la concreta modalidad elegida, ni en el encabezamiento del recurso ni en el del único motivo que lo integra.

   2. Falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos ( artículo 483.2.2º LEC ) por falta de indicación de norma sustantiva infringida ( art. 481.1 y 483.3 LEC ), por falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( art. 481.1 LEC ); por falta de respeto a la valoración probatoria ( art. 477.1 LEC ) y, consecuentemente; falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículos 477.2 y 483.2.3º LEC ) ya que la sentencia no se opone a la jurisprudencia de esta Sala, cuyos criterios jurídicos solo pueden determinar una modificación del fallo omitiendo la razón decisoria y los hechos declarados probados.

      Constituye doctrina constante de esta Sala, plasmada en innumerables sentencias y autos de inadmisión, que el régimen de recursos extraordinarios establecido en los artículos 468 y 469 y DF 16.ª LEC establece la separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas, de manera que el ámbito del recurso de casación está limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( SSTS de 28 de junio de 2012, RC n.º 1154/2009 ; 26 de febrero de 2013, RC n.º 1082/2010 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 396/2008 ; 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 2048/2006 ), lo que implica que las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, incluyendo la valoración de la prueba y las reglas que disciplinan el onus probandi o carga de la prueba, deben examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal (donde además, como señalan, por todas, las SSTS de 15 de noviembre de 2010 , RIP 610/2007 ; 28 de noviembre de 2008 , RC n.º 1789/03 ; 30 de junio de 2009 , RC n.º 1889/2006 y 1 de octubre de 2009 , RC n.º 690/2005 , la revisión de la valoración probatoria solo cabe por vía del ordinal 4.º del artículo 469.2 LEC , por vulneración del derecho fundamental del artículo 24 CE , en caso de que se demuestre ilógica -error patente-, arbitraria o ilegal -infracción de norma tasada- la realizada en la instancia). En su virtud, no solo no cabe fundar el recurso de casación en la infracción de normas procesales, sea aisladamente consideradas o planteadas conjuntamente con cuestiones jurídico sustantivas, sino que son inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida (entre las más recientes, SSTS de 22 de octubre de 2012, RC n.º 429/2009 ; 28 de junio de 2012 , RCIP n.º 198/2008 ; 11 de julio de 2011, RC n.º 584/2008 , 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 ), siendo imprescindible, para que pueda admitirse, que en su planteamiento la parte recurrente denuncie una infracción de norma sustantiva, aplicable a la controversia, y al margen del juicio fáctico, esto es, desde la misma contemplación de los hechos que tiene reflejo en la sentencia recurrida y no desde su propia valoración. Esta exigencia de respetar la base fáctica de la sentencia recurrida rige en cualquier modalidad de recurso de casación. Cuando se aduce la vulneración de jurisprudencia de esta Sala, se ha de tener en cuenta que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del TS, siendo necesario no solo la cita de dos o más sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado, sino que además que se indique, que se razone, cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y, obviamente, por todo lo dicho, que la transgresión jurisprudencial sobre la que se sustenta el motivo de casación se plantee con pleno respeto a los hechos probados y a la razón decisoria.

      Aplicando esta doctrina al presente recurso, es relevante que en la formulación y fundamentación del único motivo del mismo se mezclen cuestiones jurídicas sustantivas propias del ámbito material del recurso de casación, como las que aluden a los presupuestos que han de configurar la responsabilidad civil sanitaria, y la dimensión que actualmente tiene la doctrina del daño desproporcionado (que, ya anticipamos, no es la que se le atribuye por la parte recurrente), con otras inequívocamente procesales, y por ende, ajenas a la casación, como las normas y cuestiones relativas a la valoración de la prueba, la infracción de normas de valoración de concretos medios de prueba (en este caso, la pericial, con cita del art. 348 LEC ) o la infracción de las reglas del onus probandi ( art. 217 LEC ). Pero es que además de que no está permitido fundar la casación en normas procesales ni aisladamente ni en conjunto con sustantivas, debe insistirse en que la casación no es una tercera instancia y por ende, en que no está permitido suscitar aparentes problemas de interpretación o aplicación de normas jurídicas sustantivas desde un planteamiento que no se muestre respetuoso con la valoración probatoria efectuada por la AP, a quien incumbe la función soberana de valorar la prueba, cuyas conclusiones no cabe revertir en casación y solo cabe revisar excepcionalmente por vía del recurso extraordinario por infracción procesal en la forma antes indicada. En el presente caso, bajo la apariencia de plantear una cuestión jurídica como la infracción de la doctrina de esta Sala sobre el daño desproporcionado, en puridad solo se busca que se vuelva a valorar la prueba, en particular, la pericial, con atención a los informes de la parte recurrente, al objeto de obtener una resultancia que sea más favorable a sus pretensiones, finalidad que ya se ha dicho que es ajena al recurso de casación. Y por si fuera poco, ni siquiera la doctrina que se cita tiene el alcance que se pretende. En materia de responsabilidad sanitaria la reciente jurisprudencia de esta Sala viene limitando el alcance que se venía dando a la doctrina sobre el daño desproporcionado. Durante un tiempo se siguieron criterios de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva, fundados en el riesgo creado y en el resultado producido, como títulos de atribución de responsabilidad civil médico-sanitaria, abandonando el criterio de la culpa como título único de imputación. El acogimiento de aquellos criterios objetivadores tuvo como consecuencia que, sin llegar prescindir por completo del elemento subjetivo, esta Sala acudiera al mecanismo de la inversión de la carga probatoria a favor del demandante, en el entendimiento de que la mayor facilidad probatoria corresponde al presunto responsable. De esta forma, la culpa se presume mientras el demandado no pruebe haber actuado con total diligencia. Y dentro de estos sistemas surgió la doctrina del daño desproporcionado, entendido como aquel no previsto ni explicable en la esfera de actuación profesional, que permite atribuir el daño causalmente a la imprudencia del médico, mientras éste no pruebe, mediante una explicación coherente , la razón de la disonancia entre el riesgo propio del acto médico realizado y la consecuencia más grave producida. Sin embargo, el rigor de esta doctrina, que se tradujo en la práctica a la búsqueda de la responsabilidad del médico en atención exclusivamente a la prueba de un resultado dañoso (como si todo resultado fuera siempre debido a una actuación negligente y no a factores ajenos no imputables al facultativo) ha sido últimamente matizado por esta Sala, la cual, en línea con lo declarado por la sentencia que se recurre -que por ende, no es contraria sino conforme con la doctrina que se aduce-, viene declarando (por todas SSTS de 22 de septiembre de 2010, RC n.º 1004/2006 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 222/2005 ; 8 de julio de 2009, RC n.º 2508/2004 ; 22 de septiembre de 2010, RC 1004/2006 ; 3 de marzo de 2010, RC 0956/2006 ; 18 de diciembre de 2009, RC n.º 76/2006 ), que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable a casos en que existe una causa que explica ese resultado tan desproporcionado pues la doctrina del daño desproporcionado trata de evitar que se puedan eludir responsabilidades ante supuestos en que no cabe enlazar el resultado con el actuar imprudente del médico y los riesgos asumidos, estableciendo una especie de ficción de que el resultado se ha producido por su culpa, de no mediar explicación coherente en contrario, pero si hay una causa que explica el resultado, no se puede acudir a dicha jurisprudencia, ya que no cabe atribuir al médico cualquier consecuencia, por muy nociva que sea, si cae fuera de su campo de actuación. En el presente supuesto, centrada la supuesta mala praxis por parte de la recurrente en la existencia de una hemorragia que se atribuye a una supuesta sección de vaso o arteria importante, la AP no solo declara que las pruebas practicadas (TAC) no corroboran esta versión (ni el corte ni el hematoma que supuestamente lo habría taponado), sino que la sentencia contiene una explicación coherente del por qué la necesidad de transfundirle sangre puede no estar necesariamente ligada a una actuación negligente como la ruptura o corte de un vaso sanguíneo durante la operación y es que la intervención practicada fue muy complicada, requiriendo la intervención de dos cirujanos de distinta especialidad, fue de larga duración y, lo que es más importante, en ningún caso el resultado guarda relación con esa supuesta negligencia, pues tanto en el informe histórico-clínico de la UCI como en los informes y manifestaciones orales de los peritos y del testigo Dr. Horacio se da una explicación de la causa del mismo, que la AP ubica (FD Decimoctavo) en un «factor intrínseco al paciente, infrecuente y no detectable según la prueba disponible». Como argumento de cierre debe añadirse que también constituye doctrina constante y pacífica que, cualquiera que sea el título de atribución de responsabilidad, siempre es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba del mismo al perjudicado que ejercita la acción (por todas, SSTS de 30 de enero de 2012, RC n.º 275/2009 ; 15 de noviembre de 2006, RC n.º 501/2000 ; 18 de mayo de 2012, RC 2002/2009 ; 26 de julio de 2006, RC n.º 3442/1999 ), llegando a afirmar la de 15 de noviembre que «Si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada». Por tanto, la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, como instrumento para objetivar la responsabilidad mediante la técnica de la inversión de la carga de la prueba de la culpa, tendría repercusión en este elemento pero no exoneraría al perjudicado de probar el nexo o vínculo de causalidad entre el resultado sufrido y la actuación facultativa, lo que no ha sido el caso.

      Tampoco pueden prosperar en casación los argumentos que, de forma novedosa en apelación, sugieren que la responsabilidad civil de los facultativos pudo estar en una supuesta hipoxia y en la omisión del deber de información (falta de consentimiento informado) sobre los riesgos de la intervención, ya que es doctrina reiterada que no cabe plantear cuestiones nuevas en casación y que son novedosas en esta sede aquellas que se hayan planteado por vez primera en la segunda instancia, ya que el objeto del recurso de casación solo lo conforman «aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación». ( SSTS 06-05-2011, RC n.º 2178/2007 ; 21-09-2011, RC n.º 1244/2008 y SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , 20 de marzo de 2013, RC n.º 1138/2011 , entre las más recientes).

      En conclusión, frente a razonamientos plenamente conformes con la doctrina de esta Sala en materia de responsabilidad civil sanitaria, y que, por ende, no conculcan las sentencias citadas por los recurrentes, no puede prosperar en casación un motivo en el que, sin ni siquiera indicar la vía de acceso al recurso, la parte recurrente se limita a enumerar sentencias sin explicar cómo, cuándo y en qué sentido su doctrina se aparta de la seguida por la AP, y, fundamentalmente, a exponer sus propias conclusiones sobre la controversia -cuestionando la valoración de la pericial- al margen de los hechos declarados probados, en un intento de convertir este recurso en una tercera instancia.

      En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto pues insiste en que en el recurso se interpuso correctamente, aludiendo a que lo hizo al amparo del art. 477.2 LEC , en una demostración más de que no se indicó el ordinal y por ende, la concreta modalidad de acceso a la casación, y, fundamentalmente, porque soslaya que no es posible fundar el interés casacional en la transgresión de normas procesales, de prueba, ni plantear la controversia desde una contemplación de los hechos distinta de la que tiene reflejo en la sentencia recurrida (no otra cosa cabe entender, pese a que lo niegue, al defender las conclusiones de un determinado informe pericial frente a la valoración conjunta realizada por la Audiencia), además de lo ya dicho al respecto de que la doctrina del daño desproporcionado no tiene actualmente la dimensión que la parte recurrente le otorga.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

4. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por todas las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José , D.ª Marisa y D.ª Palmira , contra la sentencia de 25 de octubre de 2012, dictada en apelación, rollo n.º 178/2008, por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de La Coruña , dimanante del juicio ordinario n.º 952/2004, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La Coruña. Con pérdida del depósito constituido.

2. ) Declarar firme dicha sentencia.

3. ) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.