STS 887/2013, 27 de Noviembre de 2013

En motivo único el Fiscal se alza contra la sentencia recaída que desatendió indebidamente -según su tesis- un pedimento claramente procedente. Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera inaplicado el art. 163 en relación al 77 C. Penal , por errónea interpretación del art. 8.3 del mismo cuerpo legal .

1. La sentencia impugnada entiende que existe coincidencia temporal entre el hecho del desapoderamiento y la privación de libertad para conseguirlo, lo que determinaría la aplicación de la regla de absorción prevista en el art.8.3 C.P ., absolviendo al acusado del delito de detención ilegal.

   La equivocación de la Sala de instancia procede -según el Fiscal- de que la coincidencia del robo y detención la asienta en criterios no objetivos u objetivables, sino en la mecánica operativa subjetivamente prevista e improvisada del autor, siendo esa coincidencia subjetiva del plan del autor la que determinaría la coincidencia temporal y por ello la aplicación de la norma de absorción.

   La sentencia parte de la existencia de una situación de detención ilícita y describe en el probatum un acto de apoderamiento instantáneo del bolso y todo su contenido, incluido el móvil. A partir de ahí se creaba la coincidencia temporal entre el robo con violencia e intimidación y la detención ilegal . Lo ocurrido después es objetivamente innecesario para tal apoderamiento, pues el propósito surgido a posteriori, al pretender usar las tarjetas sustraídas, pidiéndole a la víctima sus claves y haciéndola bajar de su propio vehículo, constituye un hecho aparte del robo violento y la detención ilegal, habiéndose condenado por una falta de estafa en grado de tentativa.

   Finalmente el Fiscal rechaza que la frustración de ese propósito posterior sobrevenido en el ánimo del autor, lo tiene en consideración el Tribunal (tentativa de estafa) para considerar no alcanzados en el robo violento los propósitos del culpable a efectos de aplicación del art. 164 C.P . (detención ilegal atenuada).

2. El Fiscal invoca jurisprudencia al efecto, resaltando como altamente esclarecedora la STS 183/2012 de 13 de marzo , que condensa la doctrina de esta Sala y que es oportuno reproducir. Ésta nos dice: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 73/2005, de 31 de enero , que se distinguen en el plano teórico tres situaciones distintas. Así, la Sentencia 337/04 , definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P .) (también SSTS 1632 y 1706/02 , 372/03 o 931 y 1134/04 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( art. 77.1 C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)".

3. Al Fiscal no le falta razón al detectarse en la sentencia un indebido sometimiento al criterio de la ideación criminal del autor para delimitar el suceso apoderativo a efectos de calificar de necesaria la privación de libertad con el fin de alcanzar los últimos propósitos lucrativos del sujeto activo del delito.

   En la sentencia referida posee especial interés la particular referencia al concurso ideal en los casos en que el objeto de apoderamiento es indeterminado o a expensas de lo que puedan despojar los autores.

   En nuestro caso, como bien apuntó el Fiscal, hemos de considerar la coincidencia entre la detención ilegal y el robo violento, que había de concretarse en el lapso temporal que medió entre la subida al coche ajeno del sujeto activo, apuntando con una pistola, hasta que decidió que la titular y conductora del vehículo se apease, apropiándose transitoriamente de él.

   Los actos de apoderamiento fueron instantáneos: el sujeto activo se apodera del bolso, del teléfono móvil y del vehículo de la víctima, en unos instantes, y para ello la detención se prolonga desde que se subió al coche e hizo bajar de él a la propietaria (cese de la detención ilegal) lapso temporal en el que transcurrieron 30 minutos según pruebas objetivas y testificales practicadas, descontando unos pocos minutos que tardaron en arrancar el coche por desconocer los mecanismos de un vehículo automático.

   Es indudable que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Siendo así, la detención ilegal no quedó absorbida en el robo, ya que se extralimitó y excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, al haber rebasado con mucho tales límites.

4. Por otro lado a efectos de aplicar el art. 163 o 164 del C. Penal , no puede considerarse que se puso en libertad a la víctima antes de alcanzar los últimos propósitos, ya que estos surgieron después fruto de una añadida ideación criminal. De todos modos tales propósitos sobrevenidos ulteriormente se produjeron, sin la correlativa privación de libertad de la joven expoliada.

   Cuando el sujeto activo le ordenó bajar del coche las posibilidades expoliatorias se habían conseguido objetiva y subjetivamente. El sujeto agente se llevó todo lo de valor existente, sin que existiera nada más. Lo que por su cuenta y sin privar la libertad a nadie, pudo ejecutar posteriormente, queda fuera del ámbito de aplicación del art. 164 C.P .

   El motivo por todo lo expuesto debe estimarse, entendiendo cometido un delito de detención ilegal en concurso medial con el robo ( art. 77 C.P .).

   RECURSO DE Vicente

Este recurrente en motivo único aduce, vía art. 5.4 L.O.P.J ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. La razón del motivo es que a su juicio no se ha practicado prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar tal derecho.

   Aunque en el cuerpo del escrito impugnativo haga referencias a errores apreciativos de la prueba "según resulta de particulares documentos obrantes en autos ... que demuestran la evidente equivocación del juzgador no desvirtuado por otros elementos probatorios", realmente no articuló motivo alguno por error facti, susceptible de provocar alteraciones en el factum con otra redacción alternativa.

   El recurrente sostiene en suma que la droga intervenida era para el autoconsumo, sobre todo si se tiene en cuenta que la casa donde fue intervenida, se hallaba ocupada por dos personas más, el primo y el hermano del recurrente.

2. Al impugnante no le asiste razón. En el momento de intervenir la droga, según precisan los agentes intervinientes, el acusado manifestó que la sustancia tóxica era de su exclusiva titularidad lo que determinó la no detención de los otros. Ahora en juicio sostiene que pertenecía también a los otros dos para su consumo.

   Pues bien, aunque la droga se dividiera por tres la cantidad resultante excedería holgadamente de la que esta Sala considera como indiciaria de la venta a terceros.

   Para caso de que solo fuera suya la cuarta parte como parece aceptar en juicio, igualmente la cantidad superaría con creces la sentada por el Tribunal Supremo como destinada al propio consumo.

   No importa que no se detectara ningún acto de venta o transacción, ni que se acreditara el acceso de terceros drogodependientes a esa vivienda para proveerse de la sustancia estupefaciente que allí se guardaba. El delito estaría integrado por la tenencia con vocación al consumo de terceros.

   El Tribunal contó con pruebas de cargo indiciarias de las que inferir el destino de la droga, en todo o en parte, a terceros. Entre estas:

   1. El testimonio de los agentes de la Ertzaintza 6416 y D26C6, que declararon cómo estaba dispuesta la droga intervenida, concretamente dentro de unos 30 variados recipientes, bolsas de plástico de distinto tamaño y peso, así como plantas en proceso de desecación guardados en distintas dependencias.

   2. Los propios agentes precisaron los instrumentos que fueron aprehendidos en la casa, necesarios todos para el cultivo de la marihuana en el interior de la misma (ventilador unido a un tubo flexible, dos fluorescentes y planchas de metal forradas con papel de aluminio), amén de instrumentos de distribución de la droga (balanza de precisión, navaja, caja de cartón con bolsitas de plástico de diferentes tamaños, etc.).

   3. Las inconsistentes e inaceptables explicaciones del acusado, sobre la procedencia de los instrumentos.

   4. La inexistencia de adicción a la marihuana del recurrente.

   5. El único trabajo que tenía era esporádico y en el campo, cobrando a 6 euros por hora. Realmente los 5.335 gramos intervenidos poseen un valor de 22.300,30 euros.

   Pues bien de todos esos datos la inferencia del Tribunal es plenamente acorde a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   El motivo ha de decaer.

   RECURSO DE Severiano

En el primero de los dos motivos alegados, con base en el art. 849.1º L.E.Cr . considera indebidamente aplicado el art. 242.3 C.P .

1. El recurrente rechaza la consideración como elemento cualificador del robo en concepto de instrumento peligroso el arma o pistola simulada, al objeto de configurar el subtipo agravado del número 3º del art. 242.

   Las razones que arguye se contraen a las siguientes:

   1. En sus primeras declaraciones la víctima daba a entender que la pistola era simulada. En su declaración decía: "Se trataba de una pistola de color negro mate y de tamaño grande, bastante mayor que la que utiliza la policía y con la parte del cañón más redondeada. Le ha parecido que la ventana de expulsión de la misma era exageradamente grande, mucho mayor que las pistolas convencionales ........".

   2. Acude a expresiones de la víctima en sus testimonios, tales, como "la pistola le pareció rara", "nunca le amenazó con golpearle con ella", "que le apuntaba cuando estaba sentado en la parte delantera del vehículo", "no vio la pistola durante el tiempo que estuvo el acusado en la parte trasera del vehículo".

   3. La pistola, no constituyendo arma, dada su simulación, no puede reputarse "medio peligroso", además de que de los antecedentes del hecho no puede deducirse la intención, voluntad o amago de utilizarla, sirviendo únicamente como elemento intimidante. Cita jurisprudencia de esta Sala según la cual, dada la funcionalidad del medio peligroso (dirigido a la facilitación del delito), es necesario que dicho medio sea usado al cometer el hecho.

   4. Deben, consecuentemente descartarse aquellos instrumentos aparentemente peligrosos que, aunque generen temor o miedo, objetivamente no supongan tal peligro.

   5. En cualquier caso el instrumento debe crear dentro del acto apoderativo una situación de riesgo para la vida, la integridad corporal o la salud.

   En conclusión, nunca el recurrente utilizó el arma. Ello hace que se excluya la cualificación, solicitando, a su vez, si fuera procedente la aplicación del nº 4 del art. 242, como figura atenuada.

2. Ante todo debemos descartar la interpretación parcial e interesada del recurrente, tratando de sustituir la convicción de la Audiencia por la suya propia. De las frases extraídas de la declaración de la víctima no se desprende que ésta tuviera conocimiento de que el arma era simulada, y ello por dos razones. Primera, porque el hecho de que no se trate de las pistolas usualmente utilizadas por la policía, ello no quita que la misma fuera copia exacta de un arma real, concretamente del Colt modelo M-1911-Al, (véase fundamento jurídico primero). Segundo, porque dada la naturaleza del motivo debemos respetar en su plena integridad el relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en él se dice que el acusado amenazó a la víctima con "pegarle un tiro" si no hacía lo que le indicaba. Añade que " Araceli , creyendo en todo momento que la pistola era real , y asustada , continúa conduciendo siguiendo las indicaciones del acusado, pidiéndole por favor que no le hiciera nada".

   Por otro lado, el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza , que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla.

3. Consecuentemente la pistola, instrumento de metal con un peso de 1.025 gramos, constituía, además de un medio capaz de infundir temor, un instrumento contundente, que añadido al sometimiento de la víctima por el simple temor, sería capaz, en tal situación de ventaja, de ocasionar un grave resultado físico, precisamente por su inequívoca capacidad de contundir.

   Por último, hemos de dejar sentado que dada la dinámica del hecho, integrado por una situación de miedo o temor de una media hora aproximada de duración, no puede ser calificada de violencia o intimidación menor, como pudiera ser la rápida o inesperada sustracción violenta de alguna cosa. El nº 4 del art. 242 C.P ., no puede ser, en modo alguno, aplicado.

   El motivo, por todo ello, ha de claudicar.

En el motivo segundo, por igual vía procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .), considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

1. El censurante acepta que en su vivienda le fueron intervenidos 628 gramos netos de marihuana, que desde un primer momento reconoció como propios. También sostuvo que tal sustancia la tomaba intermitentemente para el dolor que tiene en el hombro.

   Sobre esa base pone en entredicho otras cuestiones esenciales:

   1. No existió auto convalidante de la intervención de la droga en su casa, ya que ello no se encontraba en el campo de búsqueda que se autorizaba en el mandamiento de entrada y registro, limitándose un posterior auto a convalidar tal resultado.

   2. Al haberse encontrado, en casa de su primo, sustancias tóxicas de la misma naturaleza, no es posible determinar cuáles de las mismas se corresponden con las ocupadas en el dormitorio del recurrente.

   3. No muestra conformidad con los indicios que maneja la Audiencia para concluir que las sustancias tóxicas aprehendidas estuvieran destinadas al consumo de terceros.

   En este sentido nos dice que el impugnante es agricultor y estas matas se cultivan en casa y solo una vez al año, razón por la que tenía que abastecerse para una anualidad. Por todo ello entiende que el juicio inferencial no se basó en datos fiables, sino que fue fruto de elucubraciones.

2. Tampoco le asiste razón al recurrente.

   Acerca de la entrada y registro en el domicilio del acusado, ello fue fruto de un mandamiento judicial, expedido para la búsqueda y aprehensión de la pistola, ya que las investigaciones policiales y el testimonio de la víctima apuntaban vehementemente al mismo, esto es, prácticamente, se le consideraba autor del atraco.

   Sin embargo, cuando en hallazgo inevitable pero con plena cobertura legal de acceso a la vivienda tropieza con una importante cantidad de marihuana, la fuerza policial actuante lo comunica al juzgado autorizante, el cual les ordena que actúen, abriendo nuevas diligencias. De ahí que ningún reparo puede objetarse a la intervención policial y a las pruebas obtenidas.

   En orden a las objeciones sobre la identidad y cantidad de la droga intervenida (cadena de custodia), el testimonio de los policías autonómicos dejó bien determinado, sin resquicio de confusión, la droga que se intervino, se pesó y se analizó.

   Por último respecto a los elementos indiciarios que permitieron al Tribunal inferir que la misma, en todo o en parte estaba destinada a la venta a terceros, aparecen explicadas en el fundamento noveno de la sentencia. Entre éstos datos:

   1. La cantidad de droga que excede ampliamente de los 100 gramos que esta Sala ha considerado que razonablemente puede destinarse al autoconsumo.

   2. El acusado no admitió que cuando cometió el robo fuera consumidor de tal sustancia o adicto a ella. Reconoció un simple consumo esporádico, pues la empleaba para paliar un dolor del hombro cuya existencia e intensidad no consta.

   3. La presentación de la droga ocupada, repartida en bolsas de plástico, guardadas en diversas dependencias.

   4. La policía, identificado como autor del robo y hallándose en su país de origen, Marruecos, esperaron a su regreso, pero no sin antes realizar gestiones, investigando su modo de vida. El resultado es que multitud de ciudadanos informaron a la policía que Severiano se dedicaba al tráfico de estupefacientes por la zona.

   5. Figuraba el acusado a la sazón como demandante de empleo y carecía de prestaciones, únicamente 250 euros como ingreso para aplicar al alquiler de 450 euros que pagaba.

   6. Estaba viviendo en pareja y tenía una niña. La pareja ingresaba al mes entre los 216 y 664 euros, lo que contrasta con el valor de la droga ocupada, que alcanzaba un valor de 22.300,30 euros, según el perito, lo que no concuerda con sus ingresos.

   Por todo lo expuesto y hallando razonable, coherente y con plena consistencia la inferencia del Tribunal de instancia, procede rechazar el motivo.

La desestimación de los recursos de los dos acusados hace que les sean impuestas las costas del recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, de fecha 6 de marzo de 2013 , en causa seguida contra Severiano y Vicente por delitos de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso y contra la salud pública y falta intentada de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Severiano y Vicente contra la sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, en el Procedimiento Abreviado nº 998 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, por delitos de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso y contra la salud pública y falta intentada de estafa, contra Severiano , con N.I.E. núm. NUM005 , de treinta y tres años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido el NUM000 de 1979, hijo de Hafida y de Ahmed, natural de Asilam (Marruecos), de nacionalidad marroquí, con instrucción, soltero, agricultor, vecino de la localidad de Santa Cruz de Campezo (Álava), con permiso de residencia permanente en España válido hasta el 8 de junio de 2014, declarado insolvente, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de noviembre de 2011 tras su detención el día anterior y contra Vicente , este último con N.I.E. núm. NUM006 , de veintitres años de edad, nacido el NUM004 de 1989, hijo de Habiba y de Mohamed, natural y con nacionalidad de Marruecos, con instrucción, soltero, jardinero, vecino de Vitoria-Gasteiz, con permiso de residencia permanente en España desde el 21 de febrero de 2005, declarado insolvente, con antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de marzo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

De conformidad a lo argumentado en la sentencia rescindente, procede condenar a Severiano , por el delito de detención ilegal, en concurso medial con el robo con violencia e intimidación ( art. 77 C.P .) imponiendo la pena de 5 años de prisión en lugar de los cuatro que le habían sido impuestos.

La pena mayor de los delitos en concurso medial es la de detención ilegal del art. 163 C.P . (de 4 a 6 años), de ahí que la de 5 años, sea el punto medio entre el mínimo y máximo, teniendo en cuenta, la lesión autónoma y diferenciada (aunque de medio a fin) de la libertad deambulatoria de la ofendida, que durante media hora estuvo privada de libertad.

Esta nueva condena llevará consigo el dejar sin efecto el arresto sustitutorio señalado para caso de impago de las multas ( art. 53 C.P .), conforme tiene declarado esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 1 de marzo de 2005: STS 358/2005, de 22 de marzo ; 252/2008, de 22 de mayo ; 754/2009, de 13 de julio .