STS 853/2013, 31 de Octubre de 2013

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2013:5652
Número de Recurso2227/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución853/2013
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 2 de julio de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes los acusados Calixto representado por la Procuradora Sra. Luna Sierra, Margarita representado por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz y Eliseo representado opr la Procuradora Sra. Delgado Cid; y como recurridos Fructuoso representado por el procurador Sr. Deleito García y Jacobo representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jurado Saro. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella, instruyó Procedimiento Abreviado 45/08, por delitos de detención ilegal, encubrimiento, simulación de delito, lesiones y cohecho, contra Calixto , Eliseo , Margarita y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Segunda, en el Rollo de Sala 1004/11 dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2012 , con los siguientes hechos probados:

    "Primero - Del conjunto de pruebas practicadas resulta probado y así se declara que Eliseo , auxiliado por su esposa, Margarita , venía explotando el establecimiento denominado SAHARA, sito en la urbanización Carolina Park de la localidad de Marbella. En dicho local tenían lugar actuaciones musicales. Así los acusados antes citados de valieron de los servicios como cantante y músicos de Salome , Celestino , Ernesto y Gonzalo , quienes trabajaron en el citado local por período de tiempo que no ha sido determinado, sin contrato de trabajo y sin estar dados de alta en la seguridad social excepto Justino que estuvo dado de alta en la Seguridad Social como trabajador del citado Eliseo desde el 27-9-2004 al 26-2- 2005 y desde el 15-5-2005 al 30-6-205 y Raimundo entre el 27-9-2004 y el 22-11-2004, percibiendo la remuneración pactada con los acusados por día de trabajo efectivo.

    Segundo: De lo actuado resulta probado y así se declara que en el establecimiento denominado SAHARA se utilizaba un datáfono, instalado por el Banco de Sabadell con nº de comercio 022387047 a nombre de "Shara Intertiment", que era utilizado para cobrar a los clientes que deseaban abonar los servicios consumidos con tarjeta de crédito. Dicho datáfono era utilizado habitualmente por Eliseo y por su esposa Margarita , si bien en alguna ocasión los utilizaron sus empleados Eliseo y Carlos Daniel . No ha quedado acreditado que se hicieren cargos fraudulentos.

    Tercero: De lo actuado resulta probado y así se declara que Eliseo estaba enemistado con Jacobo quien regentaba un establecimiento lúdico denominado EL PRIVÉ, sito en Puerto Banús, establecimiento que en el que al igual que en el SAHARA se ofrecía música árabe en vivo y al que fueron a trabajar los músicos que lo hacían para Eliseo . Esto molestó a Eliseo , quien ideó un plan para lograr el cierre del PRIVÉ. Para ello se puso de acuerdo con Calixto , subinspector del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM000 , quien, aprovechándose de la confianza que en él tenía Efrain , inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM001 , transmitió al mismo información manipulada en relación a una operación de tráfico de drogas, logrando de este modo que el citado inspector montase el correspondiente operativo, solicitando y obteniendo el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella autorización para la entrada y registro en el domicilio de Ruth , sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Nueva Andalucía, Marbella, domicilio que suponían compartía con Jacobo . Autorizada dicha entrada por auto de fecha 10 de marzo del 2005, se llevó a cabo la misma entregando Ruth a la Sra. Secretaria judicial una bolsa conteniendo cocaína que se encontraba en el interior de la vivienda, tras ello los funcionario actuantes localizan, escondida en la base una palmera en el jardín de la vivienda, otra bolsa conteniendo 49 papelinas de cocaína con una pureza del 66,1%, que habían sido colocadas en dicho lugar por Calixto y Eliseo .

    Tras ello, a instancias de Calixto y a la vista del resultado del anterior registro, el inspector Efrain ordenó el registro del establecimiento El PRIVÉ, lo que se llevó a cabo el día 11 de marzo del 2005. En dicho registro se encontró una bolsa conteniendo 8 papelinas de igual pureza que la hallada en el domicilio de Ruth . Estas 8 bolsitas fueron localizadas en un macetero situado a la entrada del local, ante la insistencia de Calixto quien reiteraba que se encontraba allí, lo que sabía por haberla colocado previamente.

    Durante la entrada en El PRIVÉ se procedió a la detención de Salome y Jose Manuel , los que se encontraba en España de forma irregular y fueron puestos en libertad varias horas más tarde sin que conste que su detención fuere motivada por los hechos que dieron lugar al operativo antes dicho.

    Todo esto quedó reflejado en el atestado nº NUM003 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Marbella del que fue instructor el inspector con carné profesional nº NUM001 ( Efrain ) y secretario el funcionario nº NUM004 .

    Jacobo no se encontraba en su establecimiento en ese momento, siendo detenido por Calixto el día 30 de marzo del 2005 y puesto a disposición judicial el día 1 de abril del 2005, acordando el Juez su prisión provisional con la misma fecha, permaneciendo en esta situación hasta el día 26 de mayo del 2005, fecha en que se dictó auto acordando su libertad. Posteriormente, por auto de fecha 7 de junio de 2005 se acordó el archivo de la causa respecto de Jacobo .

    Cuarto: De lo actuado resulta probado y así se declara que el día 30 de marzo del 2005 que, en la madrugada del día 30 de marzo del 2005, Eliseo , compañado de su esposa, Margarita , y de Eliseo y Carlos Daniel , se dirigió el establecimiento denominado PRIVÉ donde, tras llamar a la puerta les abre un portero, iniciándose, sin que haya quedado claro cómo, un altercado en el curso del cual Jacobo , que se encontraba acompañado por Gonzalo y otros empleados de su local, resultó lesionado al ser agredido por Eliseo y sus acompañantes.

    Como consecuencia de dicho altercado Jacobo resultó con lesiones consistentes en herida incisa en región escapular izquierda, herida que recorre superficialmente toda la espalda en zona lateral izquierda junto a otra de similares características paralela a ésta de 10 cm. de longitud y tres pequeñas erosiones en región abdominal derecha, que precisaron para su sanidad sutura, vacunación antitetánica y analgésicos, tardando en curar 10 días sin causar impedimento para las ocupaciones habituales y sin dejar secuelas.

    Quinto-. De lo actuado resulta probado y así se declara que, en el mes de junio del 2006, a cambio de la cantidad de 1000 euros que le entregó el también acusado Evelio , Calixto mantuvo varios contactos con uno de los Fiscales destinados en la Fiscalía de Ceuta tratando de influir en el mismo para que informara favorablemente a la expulsión el territorio nacional de un ciudadano marroquí, identificado como Javier , diciendo que su padre era confidente de la policía. A tales efectos Calixto viajó a Ceuta el día 20 de junio del 2006 entrevistándose con el Fiscal D. Iván Prieto y habló con este por teléfono en varias ocasiones.

    Así mismo el día 12 de abril de 2006 Calixto habló con Sixto quien el dijo que tenía problemas con un vehículo robado, ayudándole Calixto a sacarlo del garaje donde se encontraba y a ocultarlo vehículo. Igualmente, el día 11 de septiembre del 2006, Sixto llamó a Calixto pidiéndole que contactara con la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Usera (Madrid) donde se encontraba detenido un sobrino de su madre llamado Victor Manuel y engañase a sus compañero para que quedase en libertad. Calixto llamó a dicha comisaría manifestando a sus compañeros que el detenido era colaborador de la policía y que lo tuviesen en cuenta. Por ello recibió una contra prestación en dinero, cuyo importe no ha sido determinado pero en todo caso no fue inferior a tres mil euros.

    Igualmente ha quedado probado que Calixto mantenía una estrecha relación con Cayetano , de quien la policía piensa se dedica al tráfico de sustancias estupefaciente, dentro de de dicho contexto tienen lugar varias conversaciones entre Calixto y Cayetano en el que este último se queja de que cierta persona que frecuenta un establecimiento denominado "Desván" le está haciendo la competencia, lo que lleva a Calixto a comunicar a otros compañeros que dicho individuo se encuentra vendiendo sustancias estupefacientes en dicho local a fin de que se monte un dispositivo policial y eliminar así la competencia que se le hacía a Cayetano . Una vez sabe que la policía va a actuar, el día 30 de junio del 2006, Calixto llama a Cayetano y le dice que se quite de en medio. Por ello recibió Calixto dinero de Cayetano en cantidad no determinada.

    También ha quedado probado que sobre las 20.30 horas del día 14 de junio del 2006, en la gasolinera BP sita en la urbanización Carolina Pak de Marbella, Eliseo , que se encontraba en dicho lugar acompañado de Eliseo , guiado por un ilícito ánimo de enriquecimiento, se apoderó en un teléfono móvil, marca Sony Ericson, que su propietaria, Belen , había dejado sobre el mostrador en un momento de descuido de la misma. Dicho teléfono no ha sido tasado pero en todo caso su valor no superaba los 400 euros. La propietaria del teléfono requirió la presencia de la Policía compareciendo una dotación de la Policía Local de Marbella de la que formaba parte el agente nº NUM005 . Ante ello Eliseo contacto con Calixto pidiéndole que se apoderase de la grabación de la cámara de seguridad de la gasolinera así como que hiciese lo necesario para que pudiese eludir su responsabilidad y la de Eliseo . De este modo Calixto fue a la gasolinera solicitando le fuese entregada la citada grabación si bien los responsables de la misma no se la entregaron en ese momento. Así mismo tras comparecen Belen en la Comisaría del día 15 de junio denunciando la sustracción de su teléfono móvil el día antes, denuncia que se plasmó en el atestado nº NUM006 , remitido el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella y dio lugar al Juicio de Faltas n º 599/2006; Calixto , que estaba destinado en el grupo encargado de violencia de género, siendo consciente de la falsedad de lo manifestado por Eliseo y actuando como instructor, recoge a éste una denuncia en Comisaría el día 15 de junio del 2006 , atestado nº NUM007 , en la cual Eliseo manifiesta que el Policía Local nº NUM008 le acosa, que en la gasolinera BP le pidió la documentación y le acusaba de ser el autor de la sustracción del teléfono móvil, que dicho agente instó a la perjudicada a que dijera que había sido él quien cogió el teléfono, que así mismo le manifestó que iba ha hacer un escrito y decir que en la grabación se veía como él cogía el móvil, añadiendo que dicho agente le coaccionaba, perseguía y amenazaba. Dicha denuncia fue remitida al Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella y dio lugar a las Diligencias Previas nº 2702/2006, con el consiguiente perjuicio para el Policía Local nº NUM005 . Posteriormente el día 23 de junio del 2006, Calixto , actuando como instructor y secretario, recogió una comparecencia a Eliseo en la que éste, para exculparse, hacía unas manifestaciones que no se ajustaban a la realidad, lo que el citado policía sabía y a pesar de ello remitió dicha comparecencia al Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella. Calixto actuó de este modo dado que venía percibiendo dinero de Eliseo a cambio de sus servicios.

    Sexto .- De lo actuado resulta probado y así se declara que entre marzo del 2005 y octubre del 2006 Calixto realizó diversas consultas en las bases de datos policiales en relación a Eliseo , Evelio , Sixto y Cayetano , así como en relación a otras personas, comunicando a los citados la información que obraba en tales bases y percibiendo por ello una contraprestación en dinero por importe no determinado.

    Séptimo .- De lo actuado resulta probado que, desde fecha no determinada del año 2002 hasta el verano del año 2005, Fructuoso , funcionario el Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n1 NUM009 , trabajó para Eliseo en el establecimiento denominado SAHARA realizando funciones de portero y de seguridad, cuando se hallaba fuera de servicio, recibiendo por ello una remuneración que oscilaba entre 50 y 100 euros diarios.

    Así mismo durante dicho período de tiempo realizó consultas en las bases de datos policiales respecto de Eliseo , Marino , Carlos Daniel , Fermín y Celestino , no resultando probado que transmitiera información alguna a los mismos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Calixto a las penas 7 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años , como autor de un delito de detención ilegal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; a las pena de la pena de 18 meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como autor de un delito de encubrimiento concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros (2700 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de un delito de simulación de delito concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para cargo público por tiempo de 10 años, como autor de un delito continuado de cohecho concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; y a pago de la parte proporcional de las costas procésales.

    Que debemos condenar y condenamos a Eliseo a las penas 7 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; a las pena de la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como autor de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros (2700 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de un delito de simulación de delito concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito continuado de cohecho concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; y a pago de la parte proporcional de las costas procésales.

    Que debemos condenar y condenamos a Margarita a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autora de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

    Que debemos condenar y condenamos a Fermín a las penas de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como autor de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; 30 días de multa con cuota diaria de 10 euros (300 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; y a pago de la parte proporcional de las costas procésales.

    Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel a la pena de pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autor de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

    Que debemos condenar y condenamos a Evelio a la pena de pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autor de un delito continuado de cohecho concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

    Que debemos condenar y condenamos a Sixto la pena de pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 4000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autor de un delito continuado de cohecho concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

    Así mismo debemos condenar y condenamos Calixto y Eliseo a indemnizar solidariamente a Jacobo en la suma de 70.000 euros y al Policia local nº NUM005 en 6.000 euros, siendo responsable civil subsidiario en defecto de Calixto el Estado Español; a Eliseo , Margarita , Fermín y Carlos Daniel a que solidariamente indemnicen a Jacobo en la suma de 300 euros por las lesiones sufridas; y a Fermín a que indemnice a Belen en el valor del teléfono sustraído que se determinará en ejecución de sentencia.

    Que debemos absolver y absolvemos Efrain de todas responsabilidad por los delitos de que se le acusaba inicialmente, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procésales.

    Que debemos absolver y absolvemos a Fructuoso de los delitos continuados de cohecho, encubrimiento y revelación de secretos de que se les viene acusando por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

    Que debemos absolver a Calixto , Eliseo , Margarita , Fermín y Carlos Daniel del resto de los delitos se que les acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procésales.

    Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

    Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los respectivos Procuradores de Calixto , Eliseo y Margarita que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Calixto : PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 núm. 2 de la Constitución por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia e indefensión ( art. 24.2 de la Constitución . SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18 num. 3 de la Constitución por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. ( art. 18.3 de la Constitución ). TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849 num. 1º de la LECr ., por infracción en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (Ar. 163.1 y 3 y 167 del C.P. detención ilegal). CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849 num. 1º de la LECr ., por haber infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo, en relación con los preceptos del art. 451.3 C.P . (Encubrimiento, art. 451.3 del C.P .). QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849 num. 1º de la LECr ., al haberse infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo, en aplicación de los preceptos del art. 419 y 74 C.P . (Cohecho, Art. 419 y 745 del C.P .). SEXTO.- Por infracción de ley del art. 849 num. 1º de la LECr . Al haberse infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo de los arts 21.2 CP . (atenuante alcoholismo, art. 21.2 CP ). SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art. 849 num. 2º de la LECr ., por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho.

    2. Eliseo : PRIMERO.- Por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional de los arts. 849.1 º y 852 de la LECr . se señala como infringidos los arts. 1 y 5.2 c) de la LOPJ y del art. 14.4 de la LECr . en relación con la vulneración del art. 24.2 de la Constitución y del art. 5.4 de la LOPJ . SEGUNDO.- Por infracción de ley y doctrina legal del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , se señala como infringido el art. 18 de la Constitución , sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados. CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849 num. 1 de la LECr . se señala infringido el art. 163.1 º y 3º del C. Penal . QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849 num. 1º de la LECr . se señala infringido el art. 147.1º del C.P . SEXTO.- Por infracción de ley del art. 849, num. 1º de la LECr ., se señala infringido el art. 457 del C.P . por aplicación indebida. SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., se señala la infracción por aplicación indebida del art. 66.1.1º del C.P . en relación con el art. 5.4º de la LOPJ , los arts. 9.3 y 14 de la Constitución , por aplicarse al recurrente una pena arbitraria y discriminatoria con respecto al tipo penal del art. 163 del CP . OCTAVO.- Por error en la apreciación de la prueba en relación con la infracción de preceptos constitucionales del art. 852 de la LECr . se señala error de apreciación de la prueba basada en la documentación obrante en autos. NOVENO.- Por infracción de preceptos constitucionales, del art. 852 de la LECr . se señala la vulneración del art. 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho al proceso público con todas las garantías, en relación con el art. 730 de la LECr .

    3. Margarita : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECr . SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849. num. 1 de la LECr . por infringido el art. 147.1º del C.P . TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba en relación con la infracción de preceptos constitucionales del art. 852 de la LECr . al amparo del art. 849.2 y 852 de la LECr . conforme lo dispuesto en el art. 855 de la LECr . CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales, del art. 852 de la LECr . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho al proceso público con todas las garantías, en relación con el art. 730 de la LECr . QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales, del art. 852 de la LECr ., art. 5.4 de la LOPJ . Se señala como infringido el art. 24.2 de la Constitución referente a la presunción de inocencia.

  5. - Instruidas las partes se personaron Fructuoso a través del Procurador Sr. Deleito Garcia y Jacobo a través del Procurador Sr. Rodríguez Jurado Saro, no presentando escritos de impugnación; el Ministerio Fiscal apoyó el motivo 7º de Eliseo e impugnó el resto de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de octubre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 2 de julio de 2012 , a los tres recurrentes por los delitos que se especifican a continuación:

Calixto , como autor de un delito de detención ilegal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas 7 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor de un delito de encubrimiento, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; como autor de un delito de simulación de delito, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros (2700 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; y como como autor de un delito continuado de cohecho, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para cargo público por tiempo de 10 años; y al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Eliseo , como autor de un delito de detención ilegal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; como autor de un delito de simulación de delito, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros (2700 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; y como autor de un delito continuado de cohecho, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Margarita , como autora de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas procesales,.

También fueron condenados los acusados Fermín , Carlos Daniel , Evelio y Sixto , si bien no recurrieron la sentencia.

En cuanto a la responsabilidad civil, fueron condenados Calixto y Eliseo a indemnizar solidariamente a Jacobo en la suma de 70.000 euros y al Policia local nº NUM005 en 6.000 euros, siendo responsable civil subsidiario en defecto de Calixto el Estado Español; y Eliseo , Margarita , Fermín y Carlos Daniel deberán indemnizar solidariamente a Jacobo en la suma de 300 euros por las lesiones sufridas; y Fermín indemnizará a Belen en el valor del teléfono sustraído, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia.

Resultaron absueltos Efrain y Fructuoso de los delitos continuados de cohecho, encubrimiento y revelación de secretos que les imputaba el Ministerio Fiscal.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos de los diferentes recursos a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma y de las garantías constitucionales, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscitan las partes recurrentes.

  1. Recurso de Calixto

PRIMERO

1. En el segundo motivo denuncia, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), alegando que se ha vulnerado el derecho fundamental debido a las infracciones de la norma constitucional en que incurrió la investigación judicial, tanto a la hora de dictar los autos en los que se intervenían los teléfonos como al llevar el control del resultado de las escuchas practicadas y la incorporación de su resultado a la causa.

Pues bien, lo primero que se aprecia en el motivo que formula la parte recurrente es que esta dedica numerosas páginas del recurso a recoger párrafos de sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, sin que apenas haga referencia al análisis de las resoluciones concretas que dictó el Juzgado ni a cómo se incumplirían en cada una de ellas los requisitos concernientes a la forma de adoptar la intervención telefónica y al control de su materialización. Solo en la última parte de su exposición hace algunas referencias al caso concreto, señalando como autos en que se incumplen las garantías constitucionales los dictados por el Instructor el 2 y el 17 de marzo de 2006.

En cuanto al primero de ellos, el de 2 de marzo de 2006, considera el recurrente que el Juez Instructor ha adoptado una medida de investigación cercenadora de un derecho fundamental que no era necesaria ni proporcionada, a tenor de la gravedad de los hechos denunciados, tildándolo de resolución prospectiva. Y otro tanto viene a decir del auto de 17 de marzo de 2006, alegando que aparece fundamentado en meras suposiciones y conjeturas, cuando no en puras hipótesis subjetivas.

  1. Con el fin de responder a las alegaciones de la parte es conveniente exponer cuáles son los requisitos de motivación que han de cumplimentar los autos judiciales en los que se acuerda la intervención de un teléfono con el fin de investigar un hecho delictivo.

    En lo que respecta al Tribunal Constitucional , ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración d e la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  2. Ciñéndonos ya al caso enjuiciado , y en concreto al primer auto dictado en la causa, de fecha 2 de marzo de 2006 (folios 71 y ss.), contiene un primer apartado sobre hechos indiciarios en el que se describe cómo se inició la investigación judicial con base en una denuncia por presunta corrupción de algunos funcionarios policiales de la comisaría de Marbella. Se especifica que los implicados son Calixto y Fructuoso , pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía, y también el funcionario policial Efrain . Se señalan como delitos investigados el de tráfico de drogas, delitos contra los derechos de los trabajadores en España y también el de prevaricación administrativa al servicio de terceros, en concreto en favor de Eliseo , titular de un de negocio de discoteca o local de música en Marbella denominado "Sahara", cuyo titular tenía interés en que los policías denunciados le eliminaran la competencia de otros locales que, de forma legal y voluntaria, se dedicaban a la misma activad que el suyo. Reseña también el auto posibles conductas relacionadas con la manipulación de un datáfono de tarjetas de crédito en el interior del local. Se refiere en el auto que con motivo de la denuncia presentada contra los funcionarios policiales por los perjudicados Jacobo y Salome se practicaron vigilancias y seguimientos en los que se pudo apreciar la vinculación de los policías denunciados con el local "Sahara" y con su titular, comprobándose que el policía Fructuoso realizaba funciones de vigilancia en la puerta del referido establecimiento. Con todo lo cual, se venían a corroborar los datos indiciarios que reflejaron en su denuncia los precitados perjudicados, que habían aludido a una trama policial.

    De otra parte, conviene destacar que toda la investigación se había iniciado con la denuncia de los perjudicados Jacobo y Salome en el Juzgado de Guardia de Marbella pidiendo protección contra la conducta de unos agentes de la policía que los amenazaban, poniéndolos en un estado tal que llevaban cinco días sin dormir (folios 2 y ss). La denuncia fue ampliada después ante el Juez de Instrucción, explicando que los funcionarios policiales trabajaban para el local del acusado Eliseo y se dedicaban a ocultar droga en los establecimientos de la competencia para después registrarlos y cerrarlos. Expusieron que otros empresarios estaban sufriendo esa clase de acciones pero no se atrevían a denunciarlas. Y se quejó el denunciante de que estaba recibiendo amenazas de muerte y de que lo iban a meter de nuevo en la cárcel.

    Al auto que autorizó el registro le precede una investigación policial en la que figuran las ampliaciones de las denuncias y las actas de vigilancia policial, y también reconocimientos fotográficos realizados por los denunciantes en comisaría en los que identificaban a los funcionarios policiales implicados en la presunta trama delictiva.

    Por consiguiente, no cabe duda de que concurrían en el presente caso sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban ejecutando presuntos delitos graves por sujetos que se amparaban en su condición policial para perpetrarlos. En concreto, delitos de amenazas, posibles cohechos, denuncias falsas y posibles detenciones ilegales, infracciones cuya gravedad quedaba notablemente acentuada por la condición de policías de sus presuntos autores, circunstancia que dificultaba notablemente la práctica de una investigación fructífera y eficaz.

    Debe, pues, estimarse que el primer auto en el que se acordó intervenir los teléfonos de Calixto y Fructuoso , sí se ajustaba a las normas constitucionales y ordinarias que rigen las diligencias de esa índole en nuestro ordenamiento jurídico.

    Y en la misma línea hemos de pronunciarnos sobre el segundo auto que cita en el escrito de recurso la defensa del acusado: el dictado el 17 de marzo de 2006 (folios 80 y ss.). Esta segunda resolución aparece precedida de un extenso oficio policial en el que se da cuenta del resultado de las primeras intervenciones de los dos teléfonos anteriormente autorizados y de los nuevos seguimientos policiales (folios 74 a 79 de la causa). Consta que en el curso de tales conversaciones pudieron averiguarse indicios de la estrecha vinculación del imputado Calixto con el ahora también acusado Eliseo , comprobándose ese dato a través de las minuciosas vigilancias efectuadas sobre ambos y de las llamadas telefónicas que hacía Calixto , cuyo contenido en algunos casos se plasma en el oficio policial. Tanto los movimientos de ambos implicados como las conversaciones telefónicas otorgan verosimilitud a la denuncia de los perjudicados y refuerzan las sospechas fundadas que precedieron al primer auto dictado, ya que se concretan las visitas del funcionario policial al local de música de Eliseo , los continuos contactos entre ambos y la vinculación de Calixto con las actividades del establecimiento de ocio "Sahara".

    A esa actividad de investigación policial y al oficio en que se describe se refiere el auto de 17 de marzo de 2006 que autoriza la intervención del teléfono de Eliseo . Y si bien la referencia es más genérica que concreta y matizada, ha de entenderse que esa clase de remisiones son admitidas por el Tribunal Constitucional, según ya se reseñó en su momento, al argumentar que la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Así pues, una vez verificadas las sospechas fundadas con respecto a este implicado, ha de estimarse que la autorización judicial se halla debidamente fundamentada.

  3. En otro orden de cosas, hace la parte recurrente varias alusiones genéricas, sin citar resoluciones concretas ni fechas, a la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, aduciendo que para que el control sea válido se precisa que le sean entregadas al Juez las grabaciones dentro del plazo que se ha señalado con el fin de que las escuche en presencia del Secretario Judicial antes de prorrogar la intervención de un teléfono o de acordar otras, conducta que, según la defensa, no se habría cumplimentado en este caso.

    Tal objeción no puede compartirse, pues el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido sobre ese particular que no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, ya que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( STC 82/2002 , FJ 5; 205/2005 , FJ 4; 26/2006 , FJ 8; 239/2006 ; y 197/2009 ).

    Y esto último es lo que sucedió en el presente caso, tal como se comprueba al observar que las resoluciones judiciales que se van dictando autorizando las prórrogas de las escuchas o las nuevas intervenciones aparecen precedidas de los correspondientes oficios policiales, en los que se da cuenta de cuáles fueron los resultados de las escuchas anteriores y por tanto los datos indiciarios que concurren para proseguir con la medida de investigación.

    Como consecuencia de todo lo argumentado, procede desestimar este segundo motivo de impugnación.

SEGUNDO

En el primer motivo se invoca, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si bien a la hora de exponer su queja la parte recurrente se centra únicamente en desarrollar la existencia de indefensión , sin desplegar argumento alguno sobre infracción de la presunción de inocencia.

La tesis que sostiene el recurrente gira en torno a la falta de presencia en el curso del proceso del Abogado del Estado. Se queja la defensa del acusado de que el letrado del Estado no estuviera personado desde el primer momento y de que, al margen de su intervención como defensor del responsable civil subsidiario, no asistiera también al propio acusado, ya que a fin de cuentas tenía la condición de funcionario público. También incide en que algunas resoluciones relevantes no le fueron notificadas al Abogado del Estado a su debido tiempo, y le reprocha el hecho de que no estuviera presente en la vista oral del juicio, a pesar de que se reclamaba al Estado una importante cantidad de dinero como responsable civil subsidiario. Señala que el Estado estuvo indefenso y que esa indefensión repercutió en el recurrente al recaer sobre él la responsabilidad civil íntegra. En vista de todo lo cual, interesa que se declare la nulidad de las actuaciones y que se retrotraiga el procedimiento al momento en que se dirigió la causa contra los tres funcionarios policiales.

El motivo es claro que no puede prosperar. En primer lugar, porque el recurrente no se halla legitimado para alegar la indefensión del Estado. Si este no se considera indefenso una vez que se dictó sentencia condenándolo como responsable civil subsidiario, no ha de ser el acusado el que denuncie una indefensión que no le afecta como parte acusada. Lo cierto y real es que el impugnante estuvo defendido por su propio letrado, y en lo que atañe a las razones por las que el Estado no lo defendió a él como funcionario, se trata de una cuestión interna entre el propio acusado y la Administración que nada tiene que ver con una posible indefensión material del impugnante en el curso del proceso.

Y en segundo lugar, no es cierto que la falta de comparecencia del Abogado del Estado a la vista oral del juicio haya incrementado la responsabilidad civil del acusado, pues la condena de este tenía que ser en todo caso íntegra en lo concerniente a la responsabilidad civil directa, que en ningún caso podía ser compartida por el Estado, que solo ha de responder como responsable civil subsidiario y no directo, condición subsidiaria que excluye el reparto o la aminoración de la responsabilidad que postula la defensa.

Así las cosas, es claro que el motivo resulta inviable.

TERCERO

El tercer motivo se encauza por el art. 849.1º de la LECr ., aduciendo el impugnante que se han infringido por su indebida aplicación los arts. 163.1 y 3 y 167 del C. Penal (detención ilegal perpetrada por funcionario público).

Argumenta para apoyar la impugnación que toda la actuación policial fue colegiada, habiendo sido sus superiores quienes acordaron la detención de Jacobo . Añade que él se limitó siempre a cumplir órdenes, sin que se haya probado -dice- que indujera a error al Juez para que acordara la prisión de aquel por un presunto delito de tráfico de drogas, y tampoco sería cierto que él depositara la droga en la entrada de la vivienda del perjudicado ni en la jardinera de la discoteca que este regenta.

Frente a la queja del recurrente conviene advertir que, tal como tiene declarado de forma insistente esta Sala, el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Contradiciendo lo que se acaba de advertir, resulta incuestionable que en este caso la parte recurrente no aporta razón alguna acerca de que la Sala de instancia haya podido incurrir en un juicio erróneo de subsunción insertable en la infracción de ley, sino que se limita a cuestionar de forma ostensible y reiterada los hechos declarados probados para, una vez excluidos o modificados, justificar una infracción de ley.

Visto lo cual, y dado el cauce procesal de que se vale el recurso, el motivo se considera inasumible.

CUARTO

La misma argumentación desestimatoria ha de aplicarse al motivo cuarto del recurso, en el que se invoca también la infracción de ley sustantiva ( art. 849.1º de la LECr .) por aplicación indebida del art. 451.3 del C. Penal : delito de encubrimiento .

Aduce al respecto el recurrente que al llegar a un garaje comunitario le pidieron unas personas que allí estaban que sacara una furgoneta que se encontraba aprisionada. El acusado sacó la furgoneta y después se fue. Solo cuando las personas que le pidieron ayuda comenzaron a limpiar las posibles huellas digitales del vehículo pensó en la posibilidad de que pudiera ser robada. Alega también que el único dato que pudiera constatar que se trataba de un vehículo robado era una conversación telefónica entre " Ganso " y el acusado, indicio que considera insuficiente para apoyar la condena.

Como puede fácilmente comprobarse, la defensa cuestiona de nuevo para excluir la aplicación de un tipo delictivo la base fáctica sobre la que se construyó el juicio de subsunción, pretendiendo con ello descartar la existencia del elemento subjetivo del encubrimiento. Se desvía así del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de la convicción probatoria del Tribunal de instancia por la vía de cuestionar directamente la infracción de la norma sustantiva que regula el tipo penal aplicado.

Visto lo que antecede, es claro que el motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el motivo quinto se vale también de la infracción de ley sustantiva ( art. 849.1º de la LECr .) para cuestionar la aplicación del tipo penal del cohecho continuado ( arts. 419 y 74 del C. Penal ).

Se argumenta aquí que no se dan los supuestos fácticos del delito de encubrimiento ni del de simulación de delito. Y en lo que se refiere al hecho de haber recibido dinero de Evelio por interceder ante un Fiscal de Ceuta para que informara favorablemente a la expulsión del territorio nacional de un ciudadano marroquí diciendo que su padre era confidente policial, aduce el recurrente que la entrega del dinero no ha quedado probada y que la mera intercesión no puede considerarse delictiva.

De nuevo vuelve a cuestionar el recurrente el relato de hechos probados para excluir la aplicación de un tipo delictivo, apartándose así de la vía procesal utilizada y no aportando tampoco en este caso argumento riguroso alguno que devalúe la convicción probatoria obtenida por el Tribunal sentenciador. Sin que se susciten dudas sobre la existencia de un ilícito penal en el hecho de recibir dinero en su condición de policía para influir en la labor de un Fiscal con el fin de que este solicitara la expulsión del territorio nacional de una persona que se hallaba presa preventiva en la ciudad de Ceuta.

El motivo, por tanto, debe rechazarse.

SEXTO

También por el cauce del art. 849.1º denuncia una infracción de ley en el motivo sexto por no haberse apreciado la atenuante de alcoholismo ( art. 21.2ª del C. Penal ).

La desestimación de la pretensión atenuadora de la pena resulta incuestionable. En primer lugar, porque se trata de una cuestión que se suscita ex novo en esta instancia, ya que, como admite la parte, la atenuante no fue formulada ni en el escrito de defensa ni en otro momento procesal ante la Audiencia Provincial

En segundo lugar, en el relato fáctico no se recoge dato alguno relativo al alcoholismo del acusado, no siendo factible introducirlos ahora por la vía procesal de la infracción de ley.

Y por último, la base probatoria en que se apoya la pretensión de la parte recurrente aparece centrada en una serie de documentos que acompañan a su escrito de recurso de casación. Y como es sobradamente sabido, no cabe en este la aportación de nuevas pruebas para que las aprecie el Tribunal en la resolución que dicte.

El motivo no puede, pues, estimarse.

SÉPTIMO

Por último, en el motivo séptimo , y con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Las razones del motivo que esgrime la parte se circunscriben a reseñar la indefensión del Estado por la falta de notificación de algunas resoluciones relevantes y por no haber asistido el Abogado del Estado a la vista oral del juicio, resultando después condenado como responsable civil subsidiario.

El motivo no se refiere a ningún error de hecho en la apreciación de la prueba, sino a la vulneración de las garantías procesales del Estado como parte responsable civil subsidiaria. A lo que ha de sumarse que no se cita en el recurso ningún documento de los que requiere la Ley Procesal Penal para operar por el cauce del art. 849.2 º.

Las cuestiones procesales relativas a la indefensión del Estado ya han sido examinadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento segundo de esta sentencia, al que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Así las cosas, se rechaza este último motivo y con él todo el escrito de recurso, a tenor de lo argumentado en los fundamentos precedentes, imponiéndole al recurrente las costas que generó en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Eliseo

OCTAVO

1. En el motivo primero se denuncia, al amparo de los arts. 849.1 º y 852 de la LECr., la vulneración de los arts . y 5.2 c) de la LOTJ y del art. 14.4 de la LECr ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución y del art. 5.4 de la LOPJ .

La tesis impugnatoria de la defensa se centra en cuestionar la competencia de la Audiencia Provincial para enjuiciar la presente causa, al entender que tenía que haber sido enjuiciada por el Tribunal del Jurado. Alega que, a tenor del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos de los delitos contra el derecho de los trabajadores, estafa, cohecho, denuncia falsa, falsedad documental, detención ilegal, lesiones, encubrimiento, revelación de secretos y delito contra la salud pública. Todos ellos procedían, según la parte recurrente, de la relación existente entre los acusados Calixto , Fructuoso y Eliseo . Su origen -prosigue argumentando la defensa- se halla en el delito de cohecho cometido entre los dos funcionarios de la Policía Nacional y Eliseo , quienes se concertaron para cometer una serie de delitos. Y añade que el cohecho fue realizado para cometer impunemente otros delitos que ya han sido reseñados, por lo que acaba concluyendo que el objetivo principal de la causa era el cohecho continuado que podía estar perpetrándose entre los referidos acusados. Por lo cual, y teniendo en cuenta que, según el art. 5.2 de la LOTJ , estaríamos ante delitos conexos, afirma la parte que todos ellos tenían que ser juzgados por un Tribunal de Jurado, conclusión que acaba también apoyando en los acuerdos de los dos Plenos no Jurisdiccionales de esta Sala celebrados el 20 de enero y 23 de febrero de 2010, con arreglo a los cuales entiende que también sería competente el Tribunal del Jurado.

  1. Dadas las alegaciones de la defensa, conviene advertir en primer lugar que, en contra de lo que señala en su escrito de recurso, no se está ante una posible infracción del derecho fundamental al juez natural, sino ante una cuestión de legalidad ordinaria. Así lo constata la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene establecido sobre esta materia que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria ( STC 134/2010, de 2 de diciembre ). Ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (en igual sentido, STC núm. 115/2006, de 24 de abril , FJ. 9). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC núm. 164/2008, de 15 de diciembre, FJ. 4 ; o 220/2009, de 21 de diciembre , FJ. 3).

En segundo lugar, y en lo que concierne al fondo de la cuestión competencial suscitada, el examen de los hechos declarados probados revela que el hilo conductor del conjunto dispar de hechos delictivos lo integra la intervención del acusado Calixto , tanto en el delito de cohecho como en los restantes, pudiendo comprobarse que en algún caso se trata de hechos que gozan de una autonomía propia que los sitúa fuera de los delitos de cohecho, tal como sucede con el delito de encubrimiento. En cualquier caso, ninguna de las partes ha cuestionado la conexión delictiva de los diferentes episodios.

Ahora bien, una vez admitida la conexión delictiva entre los diferentes episodios delictivos, no puede asumirse que los delitos de cohecho fueran los delitos-fin y los restantes tipos penales fueran los delitos-medio. Más bien debe afirmarse que los acciones de soborno fueron el medio a través del que se consiguió que se cometieran una serie de hechos delictivos (detención ilegal, lesiones y simulación de delito) que tenían como objetivo conseguir principalmente que los empresarios que competían con el coacusado Eliseo cerraran sus locales y dejaran vía libre a este para incrementar sus ganancias a base de excluir toda competencia comercial.

Esclarecido lo anterior, ha de acudirse al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 20 de enero de 2010 sobre competencia del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad delictiva. En él se estableció, en lo que se refiere a la cuestión ahora suscitada, que la competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquel o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

Pues bien, en este caso es claro que los delitos que tienen como objetivo las acciones corruptoras de cohecho no son delitos de competencia del Tribunal del Jurado, ya que ni el delito de detención ilegal, ni el de simulación de delito, ni el de lesiones lo son, y estos son los delitos que se cometieron a través del soborno del funcionario policial Calixto . Dado lo cual, la competencia está bien asignada a la Audiencia Provincial.

En virtud de lo que antecede, el motivo no puede acogerse.

NOVENO

En el segundo motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), alegando que se ha vulnerado este derecho por las resoluciones que se dictaron acordando la intervención de diferentes teléfonos, medida que considera claramente desproporcionada dadas las conductas delictivas que se pretendían investigar.

Las cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas y a la posible infracción del art. 18.3 de la Constitución ya han sido examinadas y decididas en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia. Damos, pues, por reproducido lo allí argumentado y decidido, para no repetir argumentos y datos ya claramente explicitados.

El motivo se considera por tanto inviable.

DÉCIMO

En el motivo tercero se invoca el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr . , por no expresar la sentencia de modo claro y terminante cuáles son los hechos probados, resultando contradicciones entre ellos e implicando la predeterminación del fallo.

Argumenta, en primer lugar, la defensa para fundamentar el motivo con la transcripción de las siguientes frases que figuran en el hecho tercero de la sentencia recurrida: " De lo actuado resulta probado y así se declara que Eliseo estaba enemistado con Jacobo quien regentaba un establecimiento lúdico denominado EL PRIVÉ...Esto molestó a Eliseo , quien ideó un plan para lograr el cierre del PRIVÉ. Para ello se puso de acuerdo con Calixto ..."

Señala el recurrente que la enemistad y la ideación del plan referidos no son sino una inferencia que, en el presente caso, no tiene la suficiente apoyatura probatoria.

El argumento utilizado carece de toda razón en el presente caso, pues nada tiene que ver con la predeterminación del fallo o con la falta de claridad de los hechos probados el alegato de que estos carezcan, según la defensa, de base probatoria por apoyarse en juicios de inferencia ayunos de datos externos que los sustenten. Esta insuficiencia de prueba, que es la tesis que sostiene realmente el acusado, ha de encauzarse por la vía de la presunción de inocencia, y la falta de motivación probatoria ha de esgrimirse mediante la denuncia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y no a través de la predeterminación del fallo o de la falta de claridad de los hechos probados.

De otra parte, se afirma que también incurre en los referidos vicios " in procedendo " del art. 851.1º de la LECr . el siguiente párrafo del hecho cuarto de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida: "... tras llamar a la puerta les abre un portero, iniciándose, sin que haya quedado claro cómo, un altercado en el curso del cual Jacobo , que se encontraba acompañado por Gonzalo y otros empleados de su local, resultó lesionado..."

Con respecto a este párrafo objeta la defensa del acusado que la inconcreción del relato impide conocer cómo se desarrolló la pelea, y puesto que el mero resultado no puede ser objeto de condena, se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva al no quedar claro cómo se desarrolló el episodio lesivo.

Tampoco puede, sin embargo, en este caso acogerse el vicio procesal que denuncia la parte debido a la circunstancia de que no pudiera clarificarse la forma en que se inició la reyerta, por ignorarse quién la comenzó mediante un maltrato de palabra o de obra. Lo importante es que sí se sabe quiénes agredieron a Jacobo y las lesiones que le causaron, conducta agresora que resultó probada, así como también el resultado lesivo derivado de la misma. Sin que, por otra parte, conste prueba acreditativa de que al inicio de las agresiones concurrieran situaciones fácticas que legitimaran la aplicación de una eximente que excluyera la antijuridicidad de la conducta de los acusados. Más bien constan indicios en sentido contrario, ya que fueron los agresores quienes se dirigieron al establecimiento lúdico de la víctima.

Si partimos de la base de que la predeterminación del fallo consiste en el uso de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, que sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial, es patente que en este caso no se dan ninguno de tales supuestos. Y otro tanto debe decirse de la falta de claridad en los hechos probados, pues en la sentencia se dice de forma concluyente, imperativa, terminante y categórica que unos sujetos concretos, que figuran como acusados en la causa, agredieron al denunciante y le ocasionaron unas lesiones que constan especificadas, posibilitando tal descripción la subsunción de los hechos en el tipo de lesiones que fue aplicado por la Sala.

Por último, tampoco incurren en los vicios procesales denunciados los párrafos del hecho quinto del "factum" de la sentencia recurrida que resalta la parte recurrente. A saber: " Calixto , que estaba destinado en el grupo encargado de violencia de género, siendo consciente de la falsedad de lo manifestado por Eliseo y actuando como instructor, recoge a éste una denuncia en Comisaría el día 15 de junio del 2006, atestado nº NUM007 , en la cual Eliseo manifiesta que el Policía Local nº NUM008 le acosa...Dicha denuncia fue remitida al Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella y dio lugar a las Diligencias Previas nº 2702/2006, con el consiguiente perjuicio para el Policía Local nº NUM005 ... Calixto actuó de este modo dado que venía percibiendo dinero de Eliseo a cambio de sus servicios".

La queja de la defensa en lo que se refiere a este párrafo vuelve a centrarse en que el Tribunal realiza una serie de juicios de inferencia, sobre todo en lo que respecta a la falsedad de la denuncia formulada por Eliseo , en la que incrimina a este en los hechos sin un sustento probatorio para ello. Y añade que se está presumiendo que los hechos denunciados por Eliseo son falsos a pesar de que no concurre una prueba que así lo evidencie.

De nuevo vuelve, pues, el recurrente a cuestionar la convicción probatoria de la Sala, alegación que resulta ajena a los vicios procesales de la predeterminación del fallo y de la falta de claridad de los hechos probados. Visto lo cual, su pretensión carece de toda base argumental.

A tenor de todo lo que antecede, ha de rechazarse este motivo relativo a una infracción por quebrantamiento de forma.

UNDÉCIMO

En el motivo octavo alega la defensa de Eliseo , con apoyo procesal en los arts. 849.2 º y 852 de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basada en la documentación obrante en autos.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso se citan como documentos acreditativos del error los siguientes: una providencia judicial; un oficio policial; un informe policial; las diligencias previas 2702/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella; las diligencias previas 2700/2006 del mismo juzgado; y la sesión de la grabación digital de la vista oral del juicio en la que depuso el testigo denunciante Jacobo .

El examen de los documentos que se acaban de citar constata que no se hayan comprendidos dentro de los requisitos que impone el art. 849.2º de la LECr ., habida cuenta que no evidencian el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Al margen de lo cual, los documentos resultan contradichos por otras pruebas, especialmente las de carácter testifical. Ello ya sería de por sí suficiente para desestimar el motivo alegado. Pero es que, además, todo el desarrollo argumental de este motivo del recurso se centra en cuestionar la convicción probatoria de la Audiencia sobre los testigos de cargo Jacobo , Salome y Gonzalo , testimonios que pretende devaluarlos compulsándolos con el del impugnante y otros acusados. Es decir, la parte cuestiona el resultado probatorio acudiendo a un examen comparativo de las pruebas personales de cargo y de descargo, compulsa que se aparta palmariamente de la naturaleza y el alcance del contenido del art. 849.2º de la LECr ., que solo posibilita la impugnación argumentando con prueba documental evidenciadora del error del Tribunal.

Siendo así, el motivo también debe rechazarse.

DUODÉCIMO

El motivo noveno lo encauza el recurrente por los arts. 852 de la LECr . y 24.2 de la Constitución , alegando que se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías , en relación con el art. 730 de la LECr .

La tesis de la defensa es que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se opera con la declaración prestada en la fase sumarial por el testigo Gonzalo , declaración que es incorporada en el plenario mediante su lectura debido a que el testigo se hallaba en ignorado paradero. Señala el recurrente que la utilización de esta prueba por la vía procesal del art. 730 de la LECr . le genera indefensión debido a que ha sido instrumentada para condenarle como autor de los delitos de detención ilegal y de lesiones. La parte arguye que el testigo debió ser buscado con una mayor intensidad y esfuerzo, agotando otras vías para su localización. Sin embargo, el examen de la causa constata que la diligencia utilizada por la Sala en el caso es la adecuada y habitual en estos supuestos, máxime cuando en el recurso no se vierten indicios de otros medios o vías idóneas para localizarlo, por lo que la demora del proceso a tales efectos solo conseguiría incrementar el importante retraso que arrastraba la tramitación, que acabó derivando en la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas.

En efecto, en el rollo de Sala de la Audiencia (tomo II) consta un exhorto de fecha 24 de febrero de 2012 dirigido por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga al Juzgado Decano de Marbella para que compareciera Gonzalo el día 15 de mayo a la vista oral del juicio en calidad de testigo. Sin embargo, la citación no pudo llevarse a cabo debido a que el testigo ya hacía varios meses que se había ausentado del domicilio que figuraba en las actuaciones. En vista de lo cual se dirigió un oficio a la Policía Judicial de Málaga para que procedieran a la averiguación del domicilio de Gonzalo , gestión que no arrojó resultado positivo alguno.

Por consiguiente, resulta incuestionable que el Tribunal de instancia sí actuó con diligencia en la tramitación de la citación del referido testigo, aunque su labor no obtuvo finalmente el fruto esperado.

A mayores, debe apuntarse que la declaración de Gonzalo no era fundamental para sustentar la condena por los delitos de detención ilegal y lesiones, ya que concurrían otros testigos que depusieron sobre ambos delitos con un acopio de datos que excluían la necesidad e imprescindibilidad del testimonio de cargo que se acabó leyendo en la vista oral del juicio.

En consecuencia, el motivo no puede atenderse.

DECIMOTERCERO

El motivo cuarto lo dedica el impugnante a denunciar, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 163.1 º y 3º del C. Penal , toda vez que estima que el acusado no incurrió en el delito de detención ilegal por el que resultó condenado.

El argumento de que se vale, una vez más, la defensa del acusado es sustancialmente de carácter probatorio, a pesar de que lo que está cuestionando procesalmente es la subsunción de los hechos declarados probados en el art. 163 del C. Penal .

En efecto, esgrime la parte impugnante que no consta prueba acreditativa de que el acusado fuera la persona que colocó la droga en la vivienda de Jacobo o en el club de música de su titularidad (bar PRIVÉ).

En la sentencia recurrida se dice que en el domicilio que Ruth compartía con Jacobo halló la policía, en el curso de un registro practicado con autorización judicial, " una bolsa conteniendo cocaína que se encontraba en el interior de la vivienda, tras ello los funcionarios actuantes localizan, escondida en la base de una palmera en el jardín de la vivienda, otra bolsa conteniendo 49 papelinas de cocaína con una pureza del 66,1%, que habían sido colocadas en dicho lugar por Calixto y Eliseo " (hecho tercero del "factum").

Los hechos declarados probados se muestran, pues, claros en cuanto a la intervención del acusado en la colocación de la droga en la vivienda donde acudía la persona que después fue detenida en relación con un delito de tráfico de drogas y presentada ante la autoridad judicial, Jacobo , quien sufrió una prisión preventiva por un periodo superior al mes y medio. Sin olvidarse tampoco que igualmente se dice al inicio del hecho tercero del "factum" que el plan para la colocación de la droga en la vivienda y en el bar de la víctima fue diseñado por el ahora recurrente, poniéndose de acuerdo con el coacusado Calixto para materializarlo.

Pues bien, si se sopesa que, tras diseñarse el plan, fue llevado a la práctica incluso con la colaboración del ahora impugnante que lo había ideado, consiguiendo el coimputado Calixto , en su condición de subinspector de policía, que se practicaran los registros, que se hallara la cocaína y que fuera finalmente detenido Jacobo , lo que posibilitó que el Juez de Instrucción, engañado, lo mantuviera en prisión preventiva durante un mes y 26 días, solo cabe concluir que el recurrente intervino cuando menos como inductor en la acción delictiva de la detención ilegal. Así figura acreditado en la narración fáctica de la sentencia, hecho que no cabe cuestionarse a través de la vía de la infracción de ley, constando además evidenciado por la prueba testifical y documental que obran en la causa, cuyo contenido específico y eficacia probatoria tampoco han sido específicamente impugnados en este motivo por infracción de ley.

Por consiguiente, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación al analizar el motivo séptimo del recurso, este motivo cuarto ha de desestimarse.

DECIMOCUARTO

Siguiendo con el cuestionamiento del delito de detención ilegal , en el motivo séptimo se denuncia, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 9.3 y 14 de la Constitución , la infracción de lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del C. Penal , por aplicarse al acusado una pena arbitraria y discriminatoria con respecto al art. 163 del C. Penal .

Alega al respecto la defensa que la pena debió serle impuesta al recurrente en la mitad inferior del marco penal, establecido en una horquilla temporal concreta de 5 a 6 años y medio de prisión, atendiendo para ello a que se apreció la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Esto significa que no cabía la imposición de la pena de siete años de prisión aplicada por la Audiencia.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo, pero además lo desarrolla con una mayor profundidad al entrar incluso a examinar la posibilidad de aplicar el art. 65.3 del C. Penal ante la eventualidad de que pudiera favorecer en este caso al recurrente.

Argumenta el Ministerio Fiscal que la Audiencia se planteó si el recurrente particular, que actuó en connivencia con el funcionario policial, debía responder por el delito común del art. 163 del C. Penal o por el delito especial impropio del art. 167, y acabó rompiendo el título de imputación y condenando al funcionario policial por el referido art. 167 y al ahora impugnante como autor del delito común del art. 163 del C. Penal . De modo que en lugar de atribuirle a este la participación en un delito especial impropio, previsto en el art. 167 del C. Penal , se le aplicó separadamente el delito común, lo que impide que se pueda operar con la cláusula del art. 65.3 del C. Penal .

Pues bien, centrada en esos términos la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal, es importante subrayar que a partir de la modificación del art. 65 del C. Penal (Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), esta Sala ha venido entendiendo que en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial impropio, como es el del art. 167 del C. Penal , no ha de acudirse a la ruptura del título de imputación -respondiendo el particular del delito común y el funcionario del delito especial impropio-, sino que aquel debe responder como partícipe del delito especial, aplicándose después facultativamente la atenuación punitiva del art. 65.3 del C. Penal . Todo ello de acuerdo con el principio de accesoriedad de la participación.

Así ha venido operando este Tribunal con esa clase de delitos especiales impropios cuando intervienen en los hechos funcionarios y particulares: SSTS 641/2012, de 17 de julio ( detención por funcionario policial); 636/2012, de 13 de julio (falsedad de funcionario público con participación de particular ); y 575/2007, de 9 de junio (malversación).

En el presente caso la detención ilegal fue materializada por el acusado Calixto , que fue además el funcionario policial que llevó la iniciativa en la actuación policial relacionada con la denuncia y la preparación de los registros efectuados en la vivienda de Ruth y en el local de música del denunciante, Jacobo .

El recurrente Eliseo , si bien ideó y concertó con el funcionario policial la imputación falsa del delito contra la salud pública y la detención que llevaba consigo, al no tener la condición de funcionario solo puede ser condenado como inductor del delito especial impropio ( art. 28 del C. Penal ), pues fue el que indujo al funcionario policial Calixto a que excluyera la competencia comercial que le hacía la víctima sugiriendo incluso el plan de imputarle falsamente un delito de tráfico de drogas, y además, según los hechos probados, intervino en algún acto concreto relacionado con colocación de la droga.

Se suscita, pues, la cuestión de si procede en este caso, ya que es facultativa, la reducción en un grado de la pena impuesta al recurrente al no infringir el deber especial derivado de la condición de funcionario policial que ostenta el autor de la detención, posibilidad que excluye el Ministerio Fiscal al estimar que no concurre aquí una situación que justifique la atenuación punitiva que prevé el referido precepto.

Para dirimir la cuestión planteada se hace preciso anticipar que los delitos especiales se subdividen, según criterios doctrinales, en especiales de dominio, en los que el autor, al margen de infringir un deber especial, domina la acción material en que se plasma la conducta delictiva; y delitos especiales de pura infracción de deber, en los que es suficiente para que concurra la autoría el infringir un deber específico que tiene el autor con respecto al bien jurídico, sin precisar que ejecute una conducta material mediante la que controle la ejecución del delito.

En el supuesto que nos ocupa, el funcionario policial Calixto tiene la condición de autor del delito al concurrir en su conducta la infracción del deber específico de funcionario policial, puesto que practicó materialmente una detención en un supuesto en que no había realmente causa por delito contra la salud pública ni presunta autoría del detenido. Y también tuvo el dominio de la acción de la detención, ya que es quien detiene materialmente a la víctima. Se daría, pues, un supuesto de delito especial impropio de infracción de deber con incorporación de elementos de dominio, cumplimentándose así los requisitos del art. 167 del C. Penal .

Es cierto que en una segunda fase de ejecución del hecho delictivo, cuando la detención se convierte en prisión provisional la autoría formal del delito pasa a manos del juez que, engañado y por tanto con falta de dolo, adopta la medida cautelar de privación de libertad. Con lo cual, puede decirse que el funcionario policial deja de ser autor para ser el inductor de la decisión errónea del juez que determina la dilación de la privación de libertad en el tiempo. Sin embargo, esa transformación en la naturaleza jurídica de su intervención carece de relevancia en este caso a los efectos punitivos.

En cambio, la conducta del ahora recurrente, Eliseo , es distinta de la del coacusado Calixto , habida cuenta que aquel no infringe el deber específico de funcionario policial. Y en cuanto a los elementos del dominio de la acción, tampoco se dan en su conducta, dado que el que domina la acción es el funcionario que protagoniza la preparación de la actuación policial, a través de la aportación de unos datos falsos y de la predeterminación de unos registros policiales encauzados directamente a una imputación falsa, valiéndose para ello de su conocimiento de las técnicas policiales idóneas para llevar a la práctica toda la trama delictiva, consistente en acondicionar el escenario y aportar los medios para imputar falsamente un delito contra la salud pública.

Por lo tanto, el recurrente Eliseo no solo no infringió el deber específico funcionarial, sino que tampoco constan datos concretos de su intervención en la ejecución de la conducta tipificada, excluyéndose, pues, que dominara en algún aspecto la acción delictiva en su fase de ejecución. Solo se hace referencia en los hechos probados a su intervención en la colocación de una partida de droga en uno de los inmuebles vinculados a la víctima, pero incluso ese acto queda devaluado en la motivación de la sentencia recurrida cuando se afirma que el recurrente o colocó la droga o dio instrucciones al funcionario policial para que la depositara en el establecimiento PRIVÉ, transformando así en cierta medida su ejecución en inducción (fundamento cuarto A de la sentencia recurrida).

Visto lo que antecede, ha de aplicarse en este caso la reducción punitiva prevista en el art. 65.3 del C. Penal . Se estima, pues, este motivo del recurso y se le impone al acusado como inductor del delito de detención ilegal del art. 167 del C. Penal (en relación con el art. 163.3) la pena de prisión en la franja superior de la mitad inferior del grado inferior de la pena que se prevé en el referido precepto, fijándose así en cuatro años y diez meses de prisión, dado que el grado inferior de la pena asignada al tipo penal comprende desde un máximo de seis años y seis meses y un mínimo de tres años y tres meses, sin olvidarse tampoco que en el presente caso se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo debe por tanto acogerse, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

DECIMOQUINTO

En el motivo quinto invoca la defensa por el cauce del art. 849.1º de la LECr . la infracción del art. 147.1 del C. Penal , en el que se tipifica el delito de lesiones , aduciendo para ello dos argumentos.

En primer lugar alega que no se ha acreditado el elemento subjetivo del delito de lesiones dado que, al ignorarse cómo se inició el incidente ni quién tuvo la iniciativa en la reyerta, no podría afirmarse que el acusado actuó con "animus laedendi".

El argumento carece de una base razonable, pues aunque se ignore cómo empezó la reyerta, sí consta probado que el recurrente fue una de las personas que agredió a Jacobo y le ocasionó lesiones, por lo cual, no concurriendo ninguna anomalía psíquica en su persona ni habiendo sido alegada tampoco por la defensa, ha de entenderse que la acción agresora la perpetró con conocimiento y voluntad, quedando así evidenciados los elementos integrantes del dolo y del ánimo de lesionar.

De otra parte, y en segundo lugar, cuestiona el acusado la aplicación del tipo legal básico de las lesiones con el argumento de que no concurre el elemento objetivo del delito consistente en el tratamiento médico de la víctima, a tenor del resultado lesivo y de lo que se dice en los hechos probados, donde consta que las heridas sufridas precisaron para su curación sutura, vacunación antitetánica y analgésicos.

La tesis de la defensa se muestra inviable toda vez que la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que la aplicación de puntos de sutura, mediante los que se reúnen los labios de una herida con el fin de restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 510/2006, de 9-5 ; 468/2007, de 18-5 ; 774/2012, de 25.10 ; y 153/2013, de 6-3 , entre otras muchas).

En consecuencia, una vez verificados el elemento objetivo y subjetivo del delito de lesiones, el motivo ha de rechazarse.

DECIMOSEXTO

Por último, cuestiona la defensa en el motivo sexto , por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación del art. 457 del C. Penal , al estimar que no concurre una simulación de delito .

Incide de nuevo el recurrente en impugnar el juicio de subsunción que hace la Sala de instancia acudiendo para ello a la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida. Y así, alega que no concurre el referido tipo penal de simulación de delito porque los hechos que denunció el recurrente contra un policía municipal eran ciertos.

Sobre este particular dice el "factum" de la resolución recurrida que el acusado Calixto , siendo consciente de la falsedad de lo declarado por Eliseo , le recogió en comisaría una denuncia en la que este manifestaba que el policía local nº NUM008 le acosaba y que además instó a la víctima de un hurto de un teléfono móvil a que dijera que había sido el ahora recurrente el autor de la sustracción. Y también denunció Eliseo que el referido agente municipal lo coaccionaba, perseguía y amenazaba.

Por lo tanto, en el relato fáctico sí se afirma que lo que denunció el recurrente era falso, pese a lo cual se le dio trámite a la denuncia por el coacusado Calixto .

En contra, pues, de lo que se alega en el sucinto motivo de recurso, sí consta en la sentencia como falso y no probado el contenido de la denuncia del impugnante, decayendo por tanto la razón de base que esgrime el acusado en su escrito de recurso.

El motivo resulta así inviable.

  1. Recurso de Margarita

DECIMOSÉPTIMO

En el primer motivo se alega el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr . , por no expresar la sentencia de modo claro y terminante cuáles son los hechos probados, resultando contradicciones entre ellos e implicando la predeterminación del fallo.

Señala la recurrente que los referidos vicios " in procedendo " del art. 851.1º de la LECr . se ubican en el siguiente párrafo del hecho cuarto de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida: "... tras llamar a la puerta les abre un portero, iniciándose, sin que haya quedado claro cómo, un altercado en el curso del cual Jacobo , que se encontraba acompañado por Gonzalo y otros empleados de su local, resultó lesionado..."

Pues bien, este párrafo ya ha sido examinado en relación con la infracción del art. 851.1º al resolver el recurso del acusado Eliseo , que denunció en su recurso el mismo quebrantamiento de forma. Por consiguiente, planteándose ahora la misma cuestión y en los mismos términos, nos remitimos a lo ya argumentado y decidido en el fundamento décimo de esta sentencia, que damos así por reproducido con el fin de evitar innecesarias reiteraciones.

El motivo no puede, pues, prosperar.

DECIMOCTAVO

En el motivo segundo denuncia la recurrente por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .) la conculcación del art. 147.1 del C. Penal , en el que se tipifica el delito de lesiones , aduciendo para ello los dos argumentos que ya utilizó en su recurso el acusado Eliseo : la falta del dolo propio del delito de lesiones y la del elemento objetivo consistente en el sometimiento a un tratamiento médico que justifique la aplicación del tipo penal.

Como ambos extremos del recurso ya han sido analizados y resueltos en sentido desestimatorio al examinar el recurso del referido coacusado, nos reiteramos en lo argumentado en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, que damos pues por reproducido.

El motivo resulta así inacogible.

DECIMONOVENO

En el motivo tercero se objeta, con sustento procesal en los arts. 849.2 º y 852 de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basada en documentación obrante en la causa.

Cita como documentos legitimadores del motivo del recurso cuatro declaraciones de la testigo Salome que figuran en el proceso, dos informes médicos, y la grabación digital de la vista oral del juicio en la parte que contiene las manifestaciones de la referida testigo, de Jacobo y del coacusado Don Carlos Daniel .

Pues bien, ni las declaraciones testificales ni los informes médicos que se citan en el recurso son documentos de los que prevé el art. 849.2º de la LECr ., dado que no evidencian el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Al margen de lo cual, han resultado contradichos por otras pruebas que figuran en la causa, sobre todo las de índole testifical.

Por lo demás, la defensa dedica todo el desarrollo argumental del recurso a cuestionar la credibilidad de los dos testigos de cargo en que se fundamenta la condena: Salome y Jacobo . Es decir, centra sus razonamientos impugnatorios en examinar y devaluar unas declaraciones testificales que no son documentos, sino pruebas personales documentadas. Con lo cual, se aparta palmariamente de la vía de error utilizada y se adentra en cuestiones de apreciación de prueba testifical que nada tiene que ver con el art. 849.2º de la LECr .

Visto lo que antecede, el motivo no puede acogerse.

VIGÉSIMO

En el motivo cuarto , con cita de los arts. 852 de la LECr . y 24.2 de la Constitución , invoca la recurrente la vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías , en relación con el art. 730 de la LECr .

Aquí se vuelve a cuestionar, tal como ya hizo en su recurso el acusado Eliseo , la introducción de la declaración testifical sumarial de Gonzalo en la vista oral del juicio mediante la lectura que autoriza el art. 730 del C. Penal . También esta recurrente considera que no se han agotado las vías procesales para citar y traer a juicio al referido testigo, por lo que entiende que no debió accederse a la lectura de su declaración como sucedáneo procesal de la auténtica prueba testifical a practicar en el plenario.

Sin embargo, ya se ha explicado y concretado en el fundamento duodécimo de esta sentencia los diferentes pasos que dio la Audiencia con el fin de localizar el domicilio del testigo, pasos que son los que se siguen habitualmente en supuestos similares, acudiendo al auxilio de otros órganos judiciales y a la policía judicial para que se averiguara el lugar de residencia actual del testigo ausente.

Nos remitimos pues a lo razonado en el referido fundamento de derecho con el fin de no repetir unos argumentos que son totalmente extrapolables a las alegaciones de este otro recurso.

El motivo por tanto se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO

Por último, en el motivo quinto le reprocha al Tribunal de instancia haber vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ), basándose en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ .

Fundamenta la vulneración de la presunción constitucional en que la Audiencia basó la condena en dos testimonios que carecerían de solidez y coherencia. Con respecto al del agredido, Jacobo , señala la defensa que incurre en contradicciones, si bien no las especifica ni analiza en el recurso, y afirma que se mostró irrespetuoso con las defensas de los acusados. Y en cuanto a Salome , alega que su declaración carece de credibilidad, a diferencia de las prestadas por Carlos Daniel y Margarita , que sí las considera veraces.

La parte recurrente impugna, pues, los dos testimonios de cargo pero sin argumentar contradicciones internas de los mismos y sin razonar ni explicar por qué resultan ilógicos o incoherentes, omitiendo así cualquier crítica sólida y fundada sobre la estructura racional de esas pruebas personales que pudiera constatar que la Audiencia no se ajustó en la apreciación de esos testimonios de cargo a las máximas de la experiencia ni a la lógica de lo razonable.

Así las cosas, y al atribuir los testigos la autoría de la agresión, entre otros, a la recurrente (fundamento quinto de la sentencia recurrida), es claro que no ha sido vulnerada la presunción de inocencia, debiendo así decaer este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Eliseo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de 2 de julio de 2012 , que condenó al recurrente como autor de los delitos de detención ilegal, lesiones, simulación de delito y delito continuado de cohecho, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por la representación de Calixto y Margarita contra la referida sentencia, en la que el primero fue condenado como autor de los delitos de detención ilegal practicada por funcionario, encubrimiento, simulación de delito y delito continuado de cohecho, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; y la segunda fue condenada como autora de un delito de lesiones, con la referida circunstancia atenuante. Se imponen a los recurrentes las respectivas costas que sus recursos devengaron en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

En la causa Procedimiento Abreviado 45/08 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Marbella, seguida por delitos de detención ilegal, encubrimiento, simulación de delito, lesiones y cohecho, contra Calixto nacido en Toledo, hijo de Julio y María con D.N.I. NUM010 ; Eliseo , nacido en Casablanca (Marruecos), hijo de Ahmed y Daouia, con D.N.I. NUM011 ; Margarita , nacida en Casablanca (Marruecos), hija de Mohamed y Atika, con NIE nº NUM012 y otros, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda en el rollo de sala 1004/11, dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en el fundamento decimocuarto de la sentencia de casación, es procedente dejar sin efecto la condena del acusado como autor de un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 3 del C. Penal y condenarle como inductor del delito especial de detención ilegal practicada por funcionario policial sin mediar causa por delito, previsto en el art. 167 del C. Penal .

En cuanto a la cuantía punitiva, atendiendo a la gravedad del hecho y al grado de intervención del recurrente en la conducta delictiva, procede imponerle, tal como ya se razonó en el precitado fundamento de derecho, en la franja más elevada de la mitad inferior del grado inferior que se prevé en el tipo penal (concurre la atenuante de dilaciones indebidas), estableciendo así una pena de cuatro años y diez días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de inhabilitación absoluta durante cinco años.

FALLO

Se deja sin efecto la condena del recurrente Eliseo como autor de un delito de detención ilegal común, y se le condena como inductor del delito especial de detención ilegal practicada por funcionario policial sin mediar causa por delito ( art. 167 C. Penal ), a la pena de cuatro años y diez días de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación absoluta durante cinco años .

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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