SAP Cantabria 384/2013, 3 de Julio de 2013
| Ponente | JAVIER DE LA HOZ DE LA ESCALERA |
| ECLI | ES:APS:2013:372 |
| Número de Recurso | 124/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 384/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 000384/2013
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
En la Ciudad de Santander, a tres de Julio de dos mil trece.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1084 de 2010, Rollo de Sala núm. 124 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Torrelavega, seguidos a instancia de Estructuras y Encofrados PECUSA S.L., contra Equs Besaya S.L.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS PECUSA S.L., representado por el Procurador Sr. Perez del Olmo y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Rodríguez; y apelada EQUS BESAYA S.L., representado por la Procuradora Sra. Bolado Gómez y defendido por el Letrado Sr. Bercedo Sanz.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 11 de octubre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador don Leopoldo Pérez del Olmo, en representación de Estructuras y Encofrados PECUSA S.L., contra Equs Besaya S.L., representada por el procurador don Fermín Bolado Gómez. Las costas serán satisfechas por la actora".
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
La demandante apelante ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS PECUSA S.L. ha solicitado nuevamente en esta segunda instancia la íntegra estimación de su demanda, en que reclamaba de la demandada el pago de la obra ejecutada como subcontratista en la obra promovida por esta, mas sus intereses legales; la demandada apelada se opuso al recurso. A la vista de la pretensión de la apelante, el debate en esta segunda instancia ha quedado planteado en los mismos términos que en la primera, lo que obliga a recordar que el recurso de apelación es de plena jurisdicción, por lo que el tribunal tiene las mismas facultades que el órgano de instancia en orden a la valoración de las pruebas, incluso las personales; lo dice con claridad el art. 456,1 de la LEC y lo ha reiterado el Tribunal Supremo (SSTTSS 22 Noviembre 2012, 21 Diciembre 2009), que cuando se refiere a la facultad soberana del tribunal de instancia para valorar las pruebas no lo hace al juzgado de primera instancia, sino a la Audiencia Provincial, que es la instancia respecto del propio Tribunal Supremo.
1.- En la sentencia del juzgado, tras exponer los presupuestos de éxito de la acción ejercitada en la demanda al amparo de lo dispuesto en el art. 1597 CC, se desestimó esta por considerar no concurrentes dos de ellos, lo que es combatido en el recurso alegando en primer lugar vulneración del art. 309,1º LEC y error en la valoración de las pruebas, en especial el testimonio de don Isidro, así como inaplicación de lo dispuesto en la ley 3/2004 sobre constitución en mora. Pues bien, respecto de la infracción procesal denunciada debe decirse que resulta intrascendente, aun siendo cierta; en efecto, el representante legal de la demandada que compareció a juicio para el interrogatorio de esta no era quien había intervenido personalmente en los hechos relevantes del proceso, pese a que había otro representante legal que sí había tenido esa intervención; pero lo cierto es que la parte proponente admitió sin protesta oportuna realizar el interrogatorio, sin alegar en aquel momento - no después, en el informe-, la infracción ahora denunciada ni hacer ninguna petición ante sus respuestas, ni pedir una conminación de posible admisión tacita de hechos como ahora pretende; y, en fin, tampoco ha deducido petición alguna de prueba en esta segunda instancia, por lo que la denuncia ahora de tal defecto procesal resulta extemporánea y carece de eficacia alguna.
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- Mayor trascendencia tiene el error de valoración de pruebas que se denuncia, pues si incide en la fijación de los hechos debatidos. El juzgador de instancia negó todo valor probatorio al testimonio de don Isidro por apreciar su "animadversión hacia la actora" (sic), lo que debe entenderse referido a la demandada; pero aunque don Isidro manifestara en juicio tener interés en que ganara el pleito la parte actora, ha de considerarse también que inmediatamente añadió que esto era porque creía que tenia razón, poniendo de manifiesto en su declaración que él es también acreedor de la demandada porque el fue el contratista principal, de suerte que no es de apreciar propiamente una animadversión como causa de incredibilidad subjetiva que aconseje prescindir de su testimonio.
1.- Aunque, ciertamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 contempla como presupuestos de la acción directa del art. 1597 Código Civil la constitución en mora del contratista principal - no al comitente o dueño de la obra-, y la autorización del comitente para subcontratar, lo que reiteran otras sentencias...
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