ATS, 8 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 903/10 seguido a instancia de D. Rodolfo contra NORTEHISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GRUPO CATALANA OCCIDENTE y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 28 de septiembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de enero de 2013 se formalizó por la Procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz en nombre y representación de D. Rodolfo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de julio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Consta en la sentencia recurrida - del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 28 de septiembre de 2012 (Rec 3155/11 ) - que el trabajador venía prestando servicios para NORTEHISPANIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. perteneciente al GRUPO CATALANA DE OCCIDENTE con la categoría profesional de Director de Sucursal en la Provincia de Cádiz, siendo una de las 59 sucursales que ésta tiene repartida por la geografía de España. La zona de Andalucía es la segunda más importante representando el 21,2% de los ingresos totales de la sociedad. En mayo de 2008 se procedió a modificar la estructura orgánica de la zona de Andalucía, afectando a la Sucursal de Cádiz, creándose la Sucursal de Jerez de la Frontera, hasta entonces Oficina Comercial dependiente de la Sucursal de Cádiz. El demandante fue despedido disciplinariamente, tras el correspondiente expediente disciplinario, con efectos 26/10/2010. Se le imputaba falta de diligencia en el desempeño de su trabajo, transgresión de la buena fe contractual y abuso de la confianza, así como faltas repetidas de puntualidad y asistencia al trabajo, y disminución continuada y voluntaria de su rendimiento en el trabajo y ello con un grave perjuicio económico para la empresa. En particular, se le imputaban los decrementos que presentaba la Sucursal de Cádiz que dirigía, en los años 2008 y 2009, con la consiguiente pérdida de negocio, consecuencia de su actitud y dedicación personal, pues tras la investigación efectuada se constata que la presencia en el trabajo es menos de la mitad del tiempo convenido durante el mes de mayo y de septiembre de 2010, a lo que se añade que ninguna de las tarde de los días investigados, emplea tiempo en ocupaciones laborales para la empresa. Y ello a diferencia de las sucursales del entorno, que presentan crecimientos.
En la demanda rectora de las presentes actuaciones el actor interesaba se declarase la nulidad del despido, por vulneración de derechos fundamentales, y, subsidiariamente, la improcedencia, con los efectos inherentes a ello, condenando asimismo a la parte demandada al abono de una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 36.000 . La sentencia de instancia que desestimó la demanda fue confirmada por la Sala de suplicación. Aunque el trabajador recurrente articula un único motivo en el que mezcla cuestiones fácticas y jurídicas, la Sala entra a conocer del recurso, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia al no haberse solicitado formalmente la revisión fáctica. Estima que quedan acreditados los hechos y que no consta que la empresa hubiera conocido ni consentido la real jornada efectuada por el actor. Además, considera que la actuación negligente observado por el actor en cuanto a su horario y jornada de trabajo necesariamente tuvo que incidir en los resultados económicos de la oficina que dirigía.
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- Acude el demandante en casación para unificación de doctrina que si bien articula formalmente en dos motivos, se trata realmente de uno solo, tal y como reconoce expresamente en el escrito de formalización al decir que el segundo motivo es "casi coincidente con el segundo". A pesar de esta posible descomposición artificial de la controversia se analizan las dos sentencias invocadas al no haber sido advertida la recurrente para la selección de una de ellas.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso respecto de ninguno de los motivos tal y como se adelantaba en la precedente providencia.
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- En relación con el primer motivo , argumenta el recurrente que en los hechos probados no se deja constancia de las faltas de puntualidad ni de que la misma fuera una situación anómala, insistiendo en que se trata de una práctica habitual y consentida y que nunca le advirtieron.
La sentencia de contraste aportada es la de esta Sala de 20 de febrero de 1991 (Rec 918/90 ), que confirma la improcedencia del despido de la actora por faltas de asistencia y puntualidad. En concreto la empresa le imputaba la inasistencia durante ocho días a lo largo de un año; y trece faltas de puntualidad en el primer semestre. Consta que de las ocho faltas de asistencia, en dos ocasiones la trabajadora avisó previamente, y que respecto del resto trató de justificarlas a posteriori; y que de las faltas de puntualidad, dos fueron de diez y cinco minutos, respectivamente. Consta igualmente que la empresa venía manteniendo una actitud de tolerancia en relación con las faltas de asistencia y puntualidad, limitándose a descontar el salario correspondiente a las injustificadas, poniendo en conocimiento del trabajador mediante un listado de ordenador las faltas, en su caso, cometidas. Hasta el año 1989 la empresa no había sancionado por faltas de puntualidad a ninguna trabajadora; La Sala razona que el empresario, a la vista de los datos que constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, no podía dejar de aplicar el uso de empresa tolerante con las faltas de asistencia y puntualidad de manera sorpresiva, "sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación, ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias y un atentado al deber de buena fe que se deben ambas partes".
Esta sentencia no es contradictoria con la recurrida pues el criterio que considera de aplicación la sentencia seleccionada como término de comparación no parte de hechos sustancialmente iguales a los que concurren en el presente caso. Así, y en síntesis, la referida sentencia parte de la existencia de una situación histórica de tolerancia en la empresa, que se obtiene de los datos objetivos que constan en su relato fáctico, lo que no concurre en el caso ahora examinado, en el que los datos llevan, precisamente, a la Sala a la conclusión contraria, de inexistencia de tolerancia. Además, en aquel supuesto consta que la trabajadora justificó algunas de sus faltas de asistencia y puntualidad con anterioridad, e intentó hacerlo con el resto a posteriori , y que no fue advertida de las consecuencias de tales ausencias ni del cambio de criterio o actitud empresarial, lo que tampoco coincide con lo relatado en el supuesto de la sentencia que se impugna. En ésta, no solo se le imputan simples faltas de puntualidad, y queda acreditado que no solo el actor iniciaba su jornada de trabajo con minutos u horas de retraso sino que además de ello su jornada de trabajo no alcanzaba ningún día ni siquiera el 50% de la prevista en el Convenio de aplicación. Por otra parte, no se acredita el pretendido régimen de tolerancia empresarial a esa conducta pues no se declara probado que el actor desde el año 1997 hubiera venido manteniendo una jornada de trabajo igual o similar a la constatada por el detective en su informe, referida a mayo y septiembre de 2010 y que es la que evidencia el incumplimiento citado. Tampoco se relata que de ser cierto hubiere sido conocido y consentido por la demandada. Por otra parte, consta en la sentencia de instancia, en el fundamento primero con evidente valor fáctico, que el demandante llegaba aproximadamente sobre las 10 de la mañana y salía entre la una y media o dos, para no volver a la tarde; durante esta jornada se acredita que se ausenta dos veces fijo - para desayunar y tomar cervezas en locales cercanos, y también se ausentaba para asuntos particulares. Y ello a diferencia de otros directores que normalmente efectuaban una jornada de presencial de cinco o cinco horas y media por la mañana y de dos por la tarde, pero nunca de jornadas laborales de tres o cuatro horas.
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- Por lo que se refiere a la otra sentencia invocada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 14 de junio de 2012 (Rec 2470/11 ) - que no consta que sea firme - declaró la improcedencia del despido del trabajador al no quedar acreditadas las imputaciones de faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Tampoco concurre la contradicción puesto que en la sentencia alegada en hechos probados no figuran, como incumplimiento contractual, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. En el hecho probado II se limita a copiar la carta de despido, y en los demás hechos no se da por probado el contenido de dicha carta, no fijando el magistrado de instancia los días y horas que considera probado que el actor no haya acudido al trabajo o hubiese incumplido el horario, lo que era imprescindible para determinar si existió o no una falta lo suficientemente grave para generar un despido disciplinario. Por otra parte, la sala de suplicación añade que aunque el contenido de hechos probados no es todo lo claro que debía ser, la parte no solicitó nulidad de actuaciones por insuficiencia o poca claridad de dichos hechos, y únicamente se pretendió suplir una pretendida carencia con solicitud de adiciones que no tuvieron favorable acogida. En este caso el horario de trabajo era de 9 a 1.30 y de 4.30 a 8 de la noche, pero a los viajantes sólo se les exigía que estén en la tienda a primera hora, a las 9 de la mañana, si bien el actor prácticamente nunca estaba a esa hora, sino más tarde, aunque a veces estaba incluso unos minutos antes. Concluye que "Este aserto evidencia que era conocido por la empresa que el trabajador casi nunca estaba a las nueve de la mañana en la tienda, y sin embargo nunca se le había exigido que estuviese a dicha hora, y al no constar en los hechos probados ningún otro incumplimiento horario, ello imposibilita la consideración como incumplimiento grave y culpable del trabajador las posibles faltas de puntualidad".
En la sentencia recurrida, el trabajador en el recurso de suplicación sin apoyo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , ni petición expresa de revisión del relato de hechos probados de la sentencia, muestra su disconformidad con el mismo. Y que no tiene favorable acogida, manteniendo el criterio de la sentencia de instancia que "estima probados no solo los hechos que como tales declara en el ordinal quinto de la sentencia sino también los que con valor de tales consigna en el fundamento de derecho primero". Queda acreditado la reducción de la jornada a menos de un 50% de la prevista convencionalmente, de forma unilateral por el trabajador, sin que se acredite una tolerancia empresarial a dicha actuación.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones del recurrente en las que insiste en la existencia de contradicción, reproduciendo el contenido del escrito de formalización, sin aportar elementos novedosos que sirvan para desvirtuar las argumentaciones anteriores no pueden tener favorable acogida. En todo caso, hay que tener presente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 ).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, en nombre y representación de D. Rodolfo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 28 de septiembre de 2012, en el recurso de suplicación número 3155/11 , interpuesto por D. Rodolfo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cádiz de fecha 31 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 903/10 seguido a instancia de D. Rodolfo contra NORTEHISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GRUPO CATALANA OCCIDENTE y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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AAP Valencia 617/2020, 30 de Junio de 2020
...que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el denunciante o querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. " ( ATS 8-10-13 y Pues bien, en el presente caso, la decisión judicial se revela acertada, ante una denuncia con un relato fáctico que no sólo, no presenta v......